KIO 1320/13

Sygn. akt: KIO 1320/13

WYROK

z dnia 18 czerwca 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 roku przez

wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Lublinie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian

w ogłoszeniu o zamówieniu:

1) wykreślenie w Załączniku nr 3 – wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu – pkt 2 i 4 tego załącznika;

2) w sekcji II.1.5 – Krótki opis przedmiotu zamówieni – pkt VI otrzymuje brzmienie:

„(…)systemu na komputerze przenośnym (laptop) z zainstalowanymi, wskazanymi wcześniej

w SIWZ wybranymi modułami przedstawionymi w ofercie, wraz z działającą testową bazą

danych oraz wszelkimi niezbędnymi do prawidłowego działania systemu elementami

umożliwiającymi prawidłowe działanie systemu, takimi jak zmienne środowisko, biblioteki

systemowe, serwery www, komponenty systemu operacyjnego. Próbka ma pozwalać na

zaprezentowanie funkcji wskazanych w scenariuszu prezentacji. Zamawiający określi

w scenariuszu, które funkcje zawarte w próbce będzie weryfikował podczas prezentacji.

1

Scenariusz ten zostanie przesłany jednocześnie wszystkim wykonawcom wraz

z zaproszeniem na dokonanie prezentacji na co najmniej 5 dni przed jej datą.”

3) w sekcji II.1.5 – Krótki opis przedmiotu zamówieni – pkt IV.5 otrzymuje

brzmienie:

„a. Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z wiążącą go umową licencyjną z twórcami

posiadanych systemów informatycznych, nie jest w posiadaniu kodów źródłowych tych

systemów.

b. Zamawiający nie narzuca Wykonawcom sposobu integracji i dopuszcza zarówno

integrację z wykorzystaniem protokołów HL7, mechanizmów bazodanowych i innych

uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą i dostawcą systemów posiadanych lub uzyskanych

przez Wykonawcę jako rezultat tzw. dozwolonej dekompilacji.

c. W przypadku, gdy załączona do SIWZ dokumentacja interfejsów wymiany danych okaże

się niewystarczająca do uzyskania wymaganego zakresu integracji, uzyskanie uzupełnienia

opisów interfejsów do integracji z wymienionymi w SIWZ systemami będzie obowiązkiem

Wykonawcy.

d. Zamawiający dopuszcza – na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo autorskie –

konieczność dokonania przez Wykonawcę dekompilacji modułów systemów, dotychczas

wykorzystywanych przez Zamawiającego, poprzez zwielokrotnienie kodu lub tłumaczenie

jego formy w rozumieniu art. 74 ust.4 pkt 1 i 2 ustawy Prawo autorskie, jeżeli będzie to

niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania modułów tych

systemów z ZSI dostarczonym w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający udzieli w tym

zakresie Wykonawcy niezbędnych uprawnień w zakresie czynności niezbędnych do

osiągnięcia współdziałania tych modułów z ZSI dostarczonymi przez Wykonawcę,

a uzyskane informacje nie będą :

- wykorzystywane do innych celów niż osiągnięcie współdziałania niezależnie stworzonego

programu komputerowego,

- przekazane innym osobom, chyba że jest to niezbędne do osiągnięcia współdziałania

niezależnie stworzonego programu komputerowego;

- wykorzystane do rozwijania, wytwarzania lub wprowadzania do obrotu programu

komputerowego o istotnie podobnej formie wyrażenia lub do innych czynności naruszających

prawa autorskie.

e. Koszty integracji są częścią kosztu oferty składanej przez Wykonawcę na dostawę

i wdrożenie ZSI. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w ofercie pełny koszt wykonania

integracji i uwzględniający również, o ile będzie to konieczne, wykonanie modyfikacji

interfejsów wymiany danych posiadanych systemów oraz zakup niezbędnych do integracji

licencji.

2

f. Zakres wymaganej integracji z podanymi w ogłoszeniu o zamówieniu systemami zostanie

szczegółowo określony w SIWZ.”

4) w sekcji II.1.5 – Krótki opis przedmiotu zamówieni – pkt V.10 otrzymuje

brzmienie: „Interfejs użytkownika, co najmniej w zakresie obsługi funkcjonalności: ruchu

chorych, apteki szpitalnej, apteczki oddziałowej i rozliczeń z NFZ, medycznych zleceń

wewnętrznych (leki, diagnostyka, zabiegi, konsultacje) wraz z potwierdzeniem wykonania;

jest dostępny z poziomu przeglądarki internetowej, i nie wymaga instalowania żadnego

dodatkowego oprogramowania na stacjach klienckich oraz użycia emulatorów. System

umożliwia pracę z poziomu minimum dwóch spośród trzech najbardziej popularnych

przeglądarek: obligatoryjnie MS Internet Explorer (wersja minimum 8) oraz Mozilla Firefox

lub Google Chrome – wersje aktualne”.

5) w sekcji II.1.5 – Krótki opis przedmiotu zamówieni – pkt V.11 otrzymuje

brzmienie: „System w zakresie bazy danych oraz modułów funkcjonuje w oparciu

o platformę serwerową MS Windows 2008 lub 2012 lub równoważną, przy czym w razie

oferowania Systemu funkcjonującego w oparciu o platformę równoważną do platformy

serwerowej MS Windows 2008 lub 2012 Wykonawca w ramach oferowanej ceny za

przedmiot zamówienia zobowiązany jest dostarczyć rozwiązanie spełniające szczegółowe

wymogi określone w SIWZ”.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Lublinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup

Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Lublinie na rzecz CompuGroup Medical

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

4

Sygn. akt KIO 1320/13

W dniu 3 czerwca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”,

odwołanie złożył wykonawca - CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (zwany dalej „Odwołującym”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę, instalację,

konfigurację i uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego obsługującego część

medyczną i administracyjną działalności szpitala dla SP ZOZ MSW w Lublinie - ZP /12/2013”

w trybie przetargu ograniczonego prowadzi Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Lublinie. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w Dzienniku Urzędowym WE pod numerem 2013/S 099-169164 w dniu 24

maja 2013 roku.

Odwołanie złożono wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu sporządzonego

w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 26 ust. 3-4 Pzp w związku z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.

z 2013 r., poz. 231), dalej jako „rozporządzenie o dokumentach”, poprzez wprowadzenie

w Ogłoszeniu sankcji odrzucenia oferty (pkt 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt

VI), w przypadku gdy w trakcie prezentacji próbki okaże się, że próbka systemu nie spełnia

wymagań funkcjonalnych SIWZ, w sytuacji gdy do próbki stosuje się przepisy

o dokumentach, co w razie nieprawidłowości jej dotyczących nakazuje wezwać Wykonawcę

do jej poprawy lub uzupełnienia;

2. art. 25 ust. 1 Pzp, art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp poprzez wprowadzenie obowiązku

do wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu dokumentów dołączenia

potwierdzających, że osoby wykazane w zakresie spełnienia warunku dysponowania

odpowiednimi osobami do wykonania zamówienia posiadają stosowne kwalifikacje

i wykształcenie, w sytuacji gdy obowiązujące przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia

o dokumentach nie przewidują możliwości żądania przez Zamawiającego dokumentów

potwierdzających kwalifikacje i wykształcenie osób uczestniczących w realizacji zamówienia

oraz zaniechania dołączenia informacji o tych dokumentach do ogłoszenia o zamówieniu;

3. art. 29 ust. 1-2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu

dostarczenia wraz z ofertą próbki Zintegrowanego Systemu Informatycznego z działającymi

5

wszystkimi funkcjonalnościami, wszystkich modułów przedstawionych w ofercie, co narusza

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z uwagi na konieczność

dostarczenia części przedmiotu świadczenia w czasie przewidzianym na złożenie oferty (pkt

11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt VI);

4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu przeprowadzenia

integracji istniejących systemów z dostarczanymi systemami, przy czym Zamawiający

wymaga, że poniesienie kosztów integracji z systemami posiadanymi przez Zamawiającego

będą obowiązkiem Wykonawcy (pkt 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt IV.

5.b);

5. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu aby System

umożliwiał pracę z poziomu najbardziej popularnych przeglądarek, co najmniej MS Internet

Explorer, Mozilla Firefox, Google Chrome (pkt 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia -

pkt V.10);

6. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2-3 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu aby System

w zakresie bazy danych oraz modułów funkcjonował w oparciu o platformę serwerową MS

Windows 2008 lub 2012 (pkt 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt V.ll).

Mając na uwadze podniesione zarzuty wnoszono o nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wskazanych w treści uzasadnienia

odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest

potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego

dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zawiera

postanowienia naruszające przepisy Pzp. Uchybienia te dotyczą warunków udziału i opisu

przedmiotu zamówienia, który został ukształtowany w sposób naruszający uczciwą

konkurencję. Dotyczy to wymogu obsługi konkretnego systemu operacyjnego, działania

systemu z konkretnymi trzema przeglądarkami www, integracji z systemami posiadanymi już

przez Zamawiającego. Wymogi Zamawiającego stanowią nieuprawnione ograniczenie

konkurencji, naruszenia ustawy PZP i mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie wniosku

i oferty w postępowaniu. Jakkolwiek postępowanie prowadzone jest w procedurze

ograniczonej, to jednak już w samym ogłoszeniu znajduje się opis samego przedmiotu

zamówienia. Wobec konieczności zachowania zgodności SIWZ z treścią ogłoszenia już na

obecnym etapie istnieje konieczność podjęcia obrony praw Odwołującego naruszonych

przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego narusza bowiem Jego interes, ponieważ

może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego

z tym zarobku.

6

Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy

Pzp. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do

wniesienia odwołania, od odwołania uiszczono wpis w wymaganej wysokości na wskazany

rachunek bankowy UZP.

W uzasadnieniu wskazano:

Ad. 1.

Zamawiający w Ogłoszeniu opisał sposób weryfikacji próbki dostarczanego

Zintegrowanego Systemu Informatycznego Szpitala, stwierdzając m.in., iż:

„Stwierdzenie jakiejkolwiek niezgodności z deklarowaną przez Wykonawców w ofercie

odpowiedzią TAK, w zakresie wymagań i parametrów, skutkować będzie odrzuceniem

oferty.”

Odwołujący wskazuje, że w świetle przepisów rozporządzenia o dokumentach próbka

traktowana jest jako dokument niezależnie od formy w jakiej jest ona składana. Powyższe

nakazuje stosować do próbki przepisy dotyczące dokumentów, w tym przepisy art. 26 ust. 3

i 4 Pzp. W przypadku, gdy złożona próbka okazałby się wadliwa, ewentualnie w trakcie

prezentacji nie byłoby możliwe zaprezentowanie którejkolwiek z funkcjonalności

obowiązkiem Zamawiającego jest wezwać wykonawcę do złożenia prawidłowej próbki. Tym

samym wprowadzenie sankcji odrzucenia oferty bez przeprowadzenia obowiązkowej

procedury uzupełnienia/poprawy próbki stanowi naruszenie art. 26 ust. 3-4 Pzp, co

potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu

wykreślenia z treści ogłoszenia postanowienia dotyczącego odrzucenia oferty w przypadku

stwierdzenia niezgodności próbki z treścią złożonej oferty i wprowadzenie w to miejsce

obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśnienia/uzupełniania dokumentów zgodnej z art.

26 ust. 3-4 Pzp.

Ad. 2.

Zamawiający w Załączniku nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu w pkt 2 wymaga:

„Do wykazu należy załączyć dokumenty potwierdzające, że osoby w nim ujęte posiadają

stosowne kwalifikacje zawodowe, wykształcenie”.

W dalszej kolejności, w pkt 4 Załącznika nr 3 Zamawiający wprowadza następujące

postanowienie:

„Zamawiający będzie brał pod uwagę tylko osoby, dla których załączono dokumenty

wymienione w pkt. 2.”

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w toku postępowania może wymagać jedynie

takich dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jeśli chodzi

7

o warunki udziału w postępowaniu katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający

określa przepis § 1 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach. Przepis ten nie pozwala jednak

domagać się do wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie opisanych

w tym postępowaniu kwalifikacji i wykształcenia. Dodatkowo warunek opisany w Załączniku

nr 3 nie znajduje się w ogłoszeniu. W tej sytuacji kwestionowane postanowienie Załącznika

nr 3 pkt 2 i 4 naruszają regulacje art. 25 ust. 1 Pzp zaś ich brak powielenia w samym

ogłoszeniu art. 48 ust 2 pkt 7).

Z tych względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie

Załącznika nr 2 pkt 2 i 4 w całości.

Ad. 3.

Zamawiający w ogłoszeniu wymaga w sekcji 11.1.5 (Krótki Opis przedmiotu

zamówienia) pkt VI systemu na komputerze przenośnym (laptop) z zainstalowanymi

wszystkimi modułami przedstawionymi w ofercie, wraz z działającą testową bazą danych

oraz wszelkimi niezbędnymi do prawidłowego działania systemu elementami

umożliwiającymi prawidłowe działanie systemu, takimi jak zmienne środowiskowe, biblioteki

systemowe, serwery WWW, komponenty systemu operacyjnego itp.

Tak szeroki opis zawierający wymaganie dostarczenia całości oprogramowania na

próbce wymaga spełnienia całości świadczenia będącego przedmiotem zamówienia już na

etapie składania oferty. Podkreślić zaś należy, że zgodnie z ogłoszeniem na dostawę

samych licencji Wykonawca ma co najmniej 8 tygodni od daty podpisania umowy. Tym

samym wymóg dostarczenia w pełni funkcjonalnej próbki całego systemu powoduje

ograniczenie konkurencji. Praktyka w tym zakresie ogranicza próbkę do wąskiego zakresu

kilkudziesięciu funkcji lub zadań do pokazania na prezentacji i to wraz z szczegółowym ich

opisaniem w SIWZ. Brak tych informacji stanowić zaś będzie o niekompletności opisu

przedmiotu zamówienia. Taki wymóg skutkuje również naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Z tych względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę

wskazanego postanowienia ogłoszenia na: systemu na komputerze przenośnym (laptop)

z zainstalowanymi wskazanymi w SIWZ wybranymi modułami przedstawionymi w ofercie,

wraz z działającą testową bazą danych oraz wszelkimi niezbędnymi do prawidłowego

działania systemu elementami umożliwiającymi prawidłowe działanie systemu, takimi jak

zmienne środowiskowe, biblioteki systemowe, serwery WWW, komponenty systemu

operacyjnego pozwalającymi na zaprezentowanie funkcji wskazanych w scenariuszu

prezentacji będącym załącznikiem do SIWZ.

8

Ad. 4.

Zamawiający w sekcji 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt IV. 5.b

nakłada na Wykonawcę obowiązek poniesienia kosztów integracji systemami już

posiadanymi. Zapisy te naruszają zasady równego traktowania wykonawców ponieważ tylko

producenci tych systemów mają możliwości przystosowania ich do integracji i w związku

z tym że są to podmioty konkurencyjne do Wykonawcy nie mają obowiązku zaoferowania

tego typu rozwiązań uniemożliwiających złożenie oferty innym podmiotom. Tym samym

warunki integracji określone przez Zamawiającego uniemożliwią złożenie oferty podmiotom

innym niż dostawcy systemów funkcjonujących u Zamawiającego, to zaś jest równoznaczne

z naruszeniem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców.

Z tych względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt 11.1.5 -

krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt IV. 5.b na Koszty integracji z systemami

posiadanymi przez Zamawiającego wynikające z prac prowadzonych po stronie

dostarczanego systemu ponosić będzie Wykonawca. Zamawiający zapewnia, że wykonanie

integracji posiadanych systemów będzie możliwe przy wykorzystaniu jednego z otwartych

standardów wymiany danych np. HL7 lub przy pomocy web services.

Ad.5.

Zamawiający w sekcji 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt V.10 wymaga,

aby dostarczany system obsługiwał 3 wskazane w ogłoszeniu przeglądarki internetowe.

Wykonawca wskazuje, że tak sformułowane wymagania ogranicza konkurencję, ponieważ

większość dostawców na rynku nie posiada obsługi tych wszystkich przeglądarek.

Dodatkowo podkreślić należy, że na rynku istnieje wiele przeglądarek internetowych

i praktycznie wszystkie z nich są darmowe (dotyczy to w szczególności przeglądarek

wymaganych przez Zamawiającego). Wymóg dostosowania się do aż trzech przeglądarek

jest więc nadmiarowym i dyskryminujący, co stanowi o naruszenia zasady konkurencyjności.

Z tych względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę w pkt

11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt V.10 na: System umożliwiał pracę

z poziomu 2 najbardziej popularnych przeglądarek tj. spośród MS Internet Explorer, Mozilla

Firefox, Google Chrome i Opera.

Ad. 6.

Zamawiający w pkt 11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt V.ll wskazuje

konkretny produkt (platforma serwerowa MS Windows 2008 lub 2012), który musi być

wykorzystany przez Wykonawców. Powyższe narusza zasady równego traktowania

i uczciwej konkurencji, a także art. 29 ust. 3 Pzp poprzez eliminowanie z możliwości

składania ofert firm oferujących inne rozwiązania równoważne. Na rynku istnieje szereg

9

dostępnych systemów operacyjnych, w tym z otwartym kodem źródłowym i wskazywanie

konkretnego produktu stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Z tych względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt

11.1.5 - krótki Opis przedmiotu zamówienia - pkt V.ll.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Odwołujący wnosił o uwzględnienie

odwołania, zgodnie z wnioskami w nim zawartymi.

W dniu 14 czerwca 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.

Uznał on w części zarzuty podnoszone w odwołaniu, a w pozostałym zakresie wnosił

o oddalenie odwołania.

Odnośnie zarzut pierwszego wskazano, że wniosek o zmianę treści ogłoszenia jest

bezzasadny. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie (np. KIO/UZP 1269/09,

KIO/UZP 1420/08, KIO/UZP 1465/08) w przypadku niezgodności testowanego systemu

informatycznego z wymaganiami technicznymi przedmiotu zamówienia określonymi w SIWZ

należy odrzucić ofertę ze względu na niezgodność oferty z treścią SIWZ, nie zaś wezwać do

uzupełnienia prezentacji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Rozróżnić bowiem należy

niezłożenie dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania

określone przez Zamawiającego od złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane

dostawy nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego (….). W sytuacji, gdy

w trakcie prezentacji próbki systemu okaże się, że próbka nie spełnia wymagań

funkcjonalnych SIWZ, nie można zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Takie działanie

prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim w stosunku do co

niektórych wykonawców dopuszczałoby możliwość dokonywania poprawek do oferowanego

systemu po terminie składania ofert.

Drugi zarzut został w całości uwzględniony przez Zamawiającego, który zobowiązał

się wykreślić z Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pkt 2

i 4 tego załącznika.

W przypadku trzeciego zarzutu Zamawiający zgodził się z propozycją wykonawcy,

zaznaczył że dokona stosowanej korekty ogłoszenia o zamówieniu, w sekcji II.1.5. (krótki

opis przedmiotu zamówienia) pkt VI otrzyma brzmienie:

„(…)systemu na komputerze przenośnym (laptop) z zainstalowanymi, wskazanymi wcześniej

w SIWZ wybranymi modułami przedstawionymi w ofercie, wraz z działającą testową bazą

danych oraz wszelkimi niezbędnymi do prawidłowego działania systemu elementami

umożliwiającymi prawidłowe działanie systemu, takimi jak zmienne środowisko, biblioteki

systemowe, serwery www, komponenty systemu operacyjnego. Próbka ma pozwalać na

zaprezentowanie funkcji wskazanych w scenariuszu prezentacji. Zamawiający określi

10

w scenariuszu, które funkcje zawarte w próbce będzie weryfikował podczas prezentacji.

Scenariusz ten zostanie przesłany jednocześnie wszystkim wykonawcom wraz

z zaproszeniem na dokonanie prezentacji na co najmniej 5 dni przed jej datą.”

Co do czwartego z zarzutów w odwołaniu, Zamawiający oświadczył, że jest

licencjobiorcą systemów informatycznych wskazanych w treści ogłoszenia, z którymi

integracji wymaga. Licencja nie uprawnia go do dostępu do kodów źródłowych tych

systemów. Obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie integracji w wymaganym i opisanym

w SIWZ zakresie funkcjonalnym. Zamawiający wystąpi do dostawców obecnie używanych

systemów o udostępnienie dokumentacji interfejsów wymiany danych i dołączy ją do SIWZ.

Zamawiający nie jest jednak w stanie zapewnić, że zakres integracji wymagany dla

osiągnięcia zamierzonych efektów wykorzystania możliwości funkcjonalnych ZSI, nie będzie

wykraczał ponad zakres możliwy do osiągnięcia przez HL7. Z tej przyczyny Zamawiający nie

narzuca wykonawcom sposobu integracji i dopuszcza zarówno integrację z wykorzystaniem

protokołów HL7, mechanizmów bazodanowych lub innych uzgodnionych między wykonawcą

a dostawcą systemów posiadanych.

Podkreślono, że nie jest prawdą, że jedynym podmiotem, który będzie w stanie

przeprowadzić integrację jest producent systemu, z którym zaproponowany ma być

integrowany. Zgodnie z art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo autorskie nie wymaga zgody

uprawnione zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt

1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia

współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami

komputerowymi o ile zostaną spełnione określone przepisem warunki (….). Zamawiający

jako licencjobiorca zobowiązuje się do wymaganego współdziałania w tym zakresie,

w szczególności przez upoważnienie wykonawcy do dokonania takiej dekompilacji kodu.

W związku z powyższym Zamawiający doprecyzowuje postanowienia sekcji II.1.5 pkt IV.5

ogłoszeni o zamówieniu, nadając im treść:

„a. Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z wiążącą go umową licencyjną z twórcami

posiadanych systemów informatycznych, nie jest w posiadaniu kodów źródłowych tych

systemów.

b. Zamawiający nie narzuca Wykonawcom sposobu integracji i dopuszcza zarówno

integrację z wykorzystaniem protokołów HL7, mechanizmów bazodanowych i innych

uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą i dostawcą systemów posiadanych lub uzyskanych

przez Wykonawcę jako rezultat tzw. dozwolonej dekompilacji.

c. W przypadku, gdy załączona do SIWZ dokumentacja interfejsów wymiany danych okaże

się niewystarczająca do uzyskania wymaganego zakresu integracji, uzyskanie uzupełnienia

11

opisów interfejsów do integracji z wymienionymi w SIWZ systemami będzie obowiązkiem

Wykonawcy.

d. Zamawiający dopuszcza – na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo autorskie –

konieczność dokonania przez Wykonawcę dekompilacji modułów systemów, dotychczas

wykorzystywanych przez Zamawiającego, poprzez zwielokrotnienie kodu lub tłumaczenie

jego formy w rozumieniu art. 74 ust.4 pkt 1 i 2 ustawy Prawo autorskie, jeżeli będzie to

niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania modułów tych

systemów z ZSI dostarczonym w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający udzieli w tym

zakresie Wykonawcy niezbędnych uprawnień w zakresie czynności niezbędnych do

osiągnięcia współdziałania tych modułów z ZSI dostarczonymi przez Wykonawcę,

a uzyskane informacje nie będą :

- wykorzystywane do innych celów niż osiągnięcie współdziałania niezależnie stworzonego

programu komputerowego,

- przekazane innym osobom, chyba że jest to niezbędne do osiągnięcia współdziałania

niezależnie stworzonego programu komputerowego;

- wykorzystane do rozwijania, wytwarzania lub wprowadzania do obrotu programu

komputerowego o istotnie podobnej formie wyrażenia lub do innych czynności naruszających

prawa autorskie.

e. Koszty integracji są częścią kosztu oferty składanej przez Wykonawcę na dostawę

i wdrożenie ZSI. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w ofercie pełny koszt wykonania

integracji i uwzględniający również, o ile będzie to konieczne, wykonanie modyfikacji

interfejsów wymiany danych posiadanych systemów oraz zakup niezbędnych do integracji

licencji.

f. Zakres wymaganej integracji z podanymi w ogłoszeniu o zamówieniu systemami zostanie

szczegółowo określony w SIWZ.”

Odnośnie zarzutu piątego Zamawiający wyjaśnił, że wymienione w opisie przedmiotu

zamówienia przeglądarki są trzema najpopularniejszymi dostępnymi na rynku. Wszystkie

stanowiska komputerowe, które posiada Zamawiający pracują w oparciu o system

operacyjny MS Windows. System ten w standardzie wyposażony jest w przeglądarkę

internetową Internet Explorer. W ten sposób Zamawiający uniknie obciążania starszych

stanowisk komputerowych instalacją dodatkowego oprogramowania, co mogłoby skutkować

wolniejszą pracą komputera. Dodatkowo, Zamawiający zakłada i oczekuje, że jego personel

będzie miał możliwość pracy w ZSI poza siedzibą, na potrzeby dyżurów „pod telefonem” lub

konsultacji „ad hoc”, a z przeprowadzonej analizy preferencji pracowników medycznych

wynika, że zdecydowana większość z nich w domu używa przeglądarki Internet Explorer.

Wymogu, aby ZSI umożliwiał pracę z poziomu najbardziej popularnych przeglądarek, co

12

najmniej MS Internet Explorer, Mozilla Firefox, Google Chrom nie można nazwać

nadmiarowym czy dyskryminującym, stanowi on bowiem przejaw racjonalnej polityki

finansowej Zamawiającego i wyraz jego sprecyzowanych – z uwagi na obiektywną sytuację

rynkową i technologiczną- oczekiwań.

Zamawiający zobowiązał się, że dokona stosowanej korekty ogłoszenia

o zamówieniu w sekcji II.1.5. – krótki opis przedmiotu zamówienia – pkt V.10. przez nadanie

mu brzmienia:

„Interfejs użytkownika, co najmniej w zakresie obsługi funkcjonalności: ruchu chorych, apteki

szpitalnej, apteczki oddziałowej i rozliczeń z NFZ, medycznych zleceń wewnętrznych (leki,

diagnostyka, zabiegi, konsultacje) wraz z potwierdzeniem wykonania; jest dostępny

z poziomu przeglądarki internetowej, i nie wymaga instalowania żadnego dodatkowego

oprogramowania na stacjach klienckich oraz użycia emulatorów. System umożliwia pracę

z poziomu minimum dwóch spośród trzech najbardziej popularnych przeglądarek:

obligatoryjnie MS Internet Explorer (wersja minimum 8) oraz Mozilla Firefox lub Google

Chrome – wersje aktualne”.

W przypadku ostatniego z zarzutów Zamawiający zobowiązał się dokonać korekty

ogłoszenia w sekcji II.1.5. – Krótki opis przedmiotu zamówienia – pkt V.11 przez nadanie mu

brzmienia:

„System w zakresie bazy danych oraz modułów funkcjonuje w oparciu o platformę

serwerową MS Windows 2008 lub 2012 lub równoważną, przy czym w razie oferowania

Systemu funkcjonującego oparciu o platformę równoważną do platformy serwerowej MS

Windows 2008 lub 2012 Wykonawca w ramach oferowanej ceny za przedmiot zamówienia

zobowiązany jest dostarczyć rozwiązanie spełniające szczegółowe wymogi określone

w SIWZ”.

Końcowo, wskazano, że w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego

i skutkującym zmianami ogłoszenia o zamówieniu, odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia

o zamówieniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania zaprezentowanych

pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

13

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego uniemożliwiają

Odwołującemu złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp

wskazanych w odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako

oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, iż Odwołujący przywołał kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu

w sposób zgodny z rzeczywistością.

Na rozprawie, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, Odwołujący

oświadczył, że satysfakcjonują go zmiany treści dokumentu - ogłoszenie o zamówieniu,

w brzmieniu proponowanym przez stronę Zamawiającą w przypadku zarzutów 2, 3 oraz 6.

Formalnie nie cofnął jednak tych zarzutów. Sporne pozostały zatem kwestie podniesione

i opisane w zarzutach 1, 4, 5 odwołania.

Kwestią ogólną wymagającą rozstrzygnięcia, jest ocena prawna oświadczenia

Zamawiającego złożonego na rozprawie o zamiarze dokonania zamian w ogłoszeniu

o zamówieniu w brzmieniu zaproponowanym odpowiedzią na odwołanie. Oświadczenie to

bowiem częściowo czyni zadość oczekiwaniom Odwołującego określonym w odwołaniu.

Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Umorzenie postępowania możliwe jest jedynie

w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu. Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania

w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania. Niemożliwe jest również pominięcie

i nierozpoznawanie zarzutów, które Odwołujący cały czas popiera.

Tym samym fakt zadeklarowania przez Zamawiającego na rozprawie wprowadzenia

stosowanych korekt w ogłoszeniu o zamówieniu pokrywających się z zarzutami

sformułowanymi w odwołaniu uznać należy za potwierdzenie zasadności części zarzutów

odwołania, inaczej przyznanie okoliczności procesowo istotnych. Dopiero jednak

14

uwzględnienie odwołania przez Izbę spowoduje, że Zamawiający będzie miał obowiązek

dokonania żądanych przez Odwołującego czynności. „Pogląd, że uwzględnienie przez

zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość uwzględnienia ich

w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania zmiany SIWZ

zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej sytuacji

naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na wynik

postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe”. (za

wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: KIO 89/11, sygn. akt: KIO

90/11).

Z uwagi na zaistniałą sytuację i złożenie oświadczenia przez Zamawiającego ale

fizyczne niewykonanie zapowiedzianej czynności, konieczne było uwzględnienie odwołania

w zakresie i w sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie (zarzuty 2, 3, 6), jak również

w zakresie zarzutów 4 i 5 (spornych między Stronami) odwołania w zakresie opisanym

poniżej w uzasadnieniu wyroku. Przy czym w tym miejscu warto również zauważyć, że Izba,

w przeciwieństwie do Zamawiającego, zakresem żądań sformułowanych przez

Odwołującego nie jest związana. O ile uznano zasadność dwóch podniesionych w odwołaniu

zarzutów, to w przypadku żądań za czyniące im zadość uznano brzmienie ogłoszenia

o zamówieniu o charakterze zaproponowanym przez Zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia art.

26 ust. 3 ustawy Pzp i § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach.

Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do

realizacji tegoż zamówienia. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł

zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za

wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08).

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i niewątpliwie posiada uprawnienia

pozwalające mu określić przedmiot zamówienia stosowanie do jego potrzeb. Ograniczenie

tego uprawnienia wyznacza jednak art. 29 ust. 2 zakazujący opisu przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zasada opisu przedmiotu zamówienia

z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada zachowania uczciwej

konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego

w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym

15

dokonania rzetelnej oceny ofert (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008

roku sygn. akt X Ga 25/08).

Dokonując oceny zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut 4 w odwołaniu) w zakresie w jakim Zamawiający

wymaga przeprowadzenia integracji istniejących systemów z dostarczanymi, czy czym

poniesienie kosztów integracji leży po stronie Wykonawcy, biorąc pod uwagę żądanie

Odwołującego i propozycję zmiany ogłoszenia wskazaną w odpowiedzi na odwołanie przez

Zamawiającego, uznano, że propozycja ta wyczerpuje i czyni zadość żądaniom strony

Odwołującej. Zamawiający zaznaczył, że nie będzie ingerował w wybór sposobu integracji,

decyzję tę pozostawiając w całości w gestii Wykonawców. Zamawiający dopuścił integrację

z wykorzystaniem protokołu HL7 (o co wnosił Odwołujący), jak również za pomocą innych

narzędzi, np. mechanizmów bazodanowych. Jednocześnie Zamawiający zobowiązał się do

załączenia do SIWZ dokumentacji interfejsów wymiany danych, a jeżeli będzie to

niewystarczające - do umożliwienia dekompilacji kodu źródłowego. Strona Zamawiająca

zobowiązała się również do współpracy przy uzyskaniu od producentów systemów

działających informacji niezbędnych do integracji. Biorąc pod uwagę fakt, że postępowanie

jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, a ogłoszenie o zamówieniu zawiera

skrócony i ogólny opis przedmiotu zamówienia, który uszczegóławiany będzie docelowo

w momencie przekazania Wykonawcom ostatecznej wersji SIWZ, uznano, że ogłoszenie

o zamówieniu w wersji zaproponowanej przez Zamawiającego zawiera wszystkie niezbędne

informacje o złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe nie

oznacza jednocześnie, że Wykonawcy, na dalszym etapie postępowania, nie będą w sposób

skuteczny mogli kwestionować zapisów SIWZ.

Wobec powyższego nakazano Zamawiającemu modyfikację o ogłoszenia

o zamówieniu - sekcji II.1.5 pkt IV.5 przez nadanie mu treści:

„a. Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z wiążącą go umową licencyjną z twórcami

posiadanych systemów informatycznych, nie jest w posiadaniu kodów źródłowych tych

systemów.

b. Zamawiający nie narzuca Wykonawcom sposobu integracji i dopuszcza zarówno

integrację z wykorzystaniem protokołów HL7, mechanizmów bazodanowych i innych

uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą i dostawcą systemów posiadanych lub uzyskanych

przez Wykonawcę jako rezultat tzw. dozwolonej dekompilacji.

c. W przypadku, gdy załączona do SIWZ dokumentacja interfejsów wymiany danych okaże

się niewystarczająca do uzyskania wymaganego zakresu integracji, uzyskanie uzupełnienia

16

opisów interfejsów do integracji z wymienionymi w SIWZ systemami będzie obowiązkiem

Wykonawcy.

d. Zamawiający dopuszcza – na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo autorskie –

konieczność dokonania przez Wykonawcę dekompilacji modułów systemów, dotychczas

wykorzystywanych przez Zamawiającego, poprzez zwielokrotnienie kodu lub tłumaczenie

jego formy w rozumieniu art. 74 ust.4 pkt 1 i 2 ustawy Prawo autorskie, jeżeli będzie to

niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania modułów tych

systemów z ZSI dostarczonym w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający udzieli w tym

zakresie Wykonawcy niezbędnych uprawnień w zakresie czynności niezbędnych do

osiągnięcia współdziałania tych modułów z ZSI dostarczonymi przez Wykonawcę,

a uzyskane informacje nie będą :

- wykorzystywane do innych celów niż osiągnięcie współdziałania niezależnie stworzonego

programu komputerowego,

- przekazane innym osobom, chyba że jest to niezbędne do osiągnięcia współdziałania

niezależnie stworzonego programu komputerowego;

- wykorzystane do rozwijania, wytwarzania lub wprowadzania do obrotu programu

komputerowego o istotnie podobnej formie wyrażenia lub do innych czynności naruszających

prawa autorskie.

e. Koszty integracji są częścią kosztu oferty składanej przez Wykonawcę na dostawę

i wdrożenie ZSI. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w ofercie pełny koszt wykonania

integracji i uwzględniający również, o ile będzie to konieczne, wykonanie modyfikacji

interfejsów wymiany danych posiadanych systemów oraz zakup niezbędnych do integracji

licencji.

f. Zakres wymaganej integracji z podanymi w ogłoszeniu o zamówieniu systemami zostanie

szczegółowo określony w SIWZ.”

Za wyczerpujące i odpowiadające kierunkowi żądań Odwołującego uznano zmiany

proponowane przez Zamawiającego w przypadku punktu ogłoszenia o zamówieniu

w zakresie umożliwiania pracy systemu z poziomu najbardziej popularnych przeglądarek

internetowych (zarzut 5 odwołania). Odwołujący żądał wprowadzenia zapisów, aby „system

umożliwiał pracę z poziomu 2 najbardziej popularnych przeglądarek tj. spośród MS Internet

Explorer, Mozilla Firefox, Google Chrome i Opera”, natomiast Zamawiający zaproponował

następujący zapis: „Interfejs użytkownika, co najmniej w zakresie obsługi funkcjonalności:

ruchu chorych, apteki szpitalnej, apteczki oddziałowej i rozliczeń z NFZ, medycznych zleceń

wewnętrznych (leki, diagnostyka, zabiegi, konsultacje) wraz z potwierdzeniem wykonania;

jest dostępny z poziomu przeglądarki internetowej, i nie wymaga instalowania żadnego

17

dodatkowego oprogramowania na stacjach klienckich oraz użycia emulatorów. System

umożliwia pracę z poziomu minimum dwóch spośród trzech najbardziej popularnych

przeglądarek: obligatoryjnie MS Internet Explorer (wersja minimum 8) oraz Mozilla Firefox

lub Google Chrome – wersje aktualne”.

Zamawiający dla zaproponowanej zmiany przedstawił przekonywujące uzasadnienie,

że formułując powyższy wymóg przeprowadził analizę preferencji użytkowników, tak aby

zapewnić sobie maksymalne wykorzystanie zamawianego produktu, a także wziął pod

uwagę posiadany przez niego zasób sprzętowy i jego ograniczone parametry. Takie

podejście uznać należy za racjonalne. Nie można przypisać Zamawiającemu działań czy też

zaniechań, które zmierzałyby do dyskryminacji Wykonawców. Niezrozumiała była

argumentacja prezentowana na rozprawie przez Odwołującego, że wymienienie przeglądarki

MS Internet Explorer jako obowiązkowej jest dyskryminujące, podczas gdy Odwołujący

wnioskował o umożliwienie wyboru dwóch przeglądarek spośród najbardziej popularnych

i sam wymieniał wśród nich przeglądarkę MS Internet Explorer.

Podkreślenia wymaga, że prawem, ale i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie

przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego obiektywnych, uzasadnionych potrzeb.

W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie zasadne, możliwe jest postawienie

wymagań, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Brak możliwości spełnienia

wszystkich wymagań Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku,

w przypadku, gdy postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami

Zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości

poczynionego opisu przedmiotu zamówienia.

Reasumując, w zakresie zarzutu piątego nakazano Zamawiającemu wprowadzenie

do ogłoszenia o zamówieniu zmiany w brzmieniu określonym odpowiedzią na odwołanie.

W zakresie zarzutów 2, 3 oraz 6 nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów

ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w odpowiedzi na odwołanie i sentencji

niniejszego wyroku.

W ocenie Izby nie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

(zarzut pierwszy z odwołania). W tym zakresie wywody Odwołującego uznano za

bezzasadne.

Dostrzeżenia wymaga na wstępie, że Izba podziela stanowisko prezentowane

w orzecznictwie przywołanym na rozprawie przez Odwołującego, że co do zasady

dopuszczalne jest uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

18

Zamawiającego i to zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone do oferty,

jak i na zasadach analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych, także wtedy,

gdy zostały one złączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższe,

z uwagi na występowanie w katalogu odnoszącym się do tzw. dokumentów przedmiotowych

zawartym w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, odnosi się także do próbek. Tezom tym

nie zaprzeczał również Zamawiający, stwierdzając, że w przypadku gdy złożona zostanie

oferta bez wymaganej próbki, wykonawca wezwany zostanie do uzupełnienia oferty w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podobnie będzie w przypadku, gdy „próbka” nie będzie zawierała

np. wszystkich wymaganych opisem scenariusza prezentacji modułów.

Jednocześnie z drugiej strony konieczne jest każdorazowe ustalenie celu jakim

kierował się Zamawiający przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też wzoru do

oferty. Inny bowiem będzie status próbki, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem

dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-

jakościowego, czy też jakościowego (w przedmiotowym postępowaniu oceny, czy oferowany

system posiada wszystkie opisane w SIWZ funkcjonalności), a inny, gdy będzie miał służyć

potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest

niedopuszczalne, gdyż byłoby to uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty niekompletnej

o brakujący element, co de facto prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie ustawy Pzp

zmiany treści oferty po wyznaczonym terminie składania ofert. W drugim wypadku

uzupełnienie w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię

celowościową uzasadnione.

Biorąc pod uwagę usytuowanie w przedmiotowym postępowaniu wymogu złożenia

próbki wraz z ofertą, który uwzględniony został przy opisie przedmiotu zamówienia, uznano,

iż zapis ogłoszenia o zamówieniu, że stwierdzenie jakichkolwiek niezgodności próbki

z deklarowaną w ofercie w zakresie wymagań i parametrów, skutkować będzie odrzuceniem

oferty za dopuszczalny, ponieważ odnosi się on do oceny kryterium funkcjonalnego

związanego z przedmiotem zamówienia, będącego treścią składanej oferty.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,

iż potwierdziła się część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

19

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym w

szczególności na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący:

20