KIO 1338/13

Sygn. akt: KIO 1338/13

WYROK

z dnia 18 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 czerwca 2013 r. przez

wykonawcę: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Kluczewska

2, 32-300 Olkusz, adres do doręczeń: ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krzeszowice, ul. Ogrodowa 1, 32-065

Krzeszowice

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji także nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Krzeszowice, ul. Ogrodowa 1, 32-065

Krzeszowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz,

adres do doręczeń: ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Gminę Krzeszowice, ul. Ogrodowa 1,

32-065 Krzeszowice na rzecz wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz, adres do

doręczeń: ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1338/13

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na

terenie gminy Krzeszowice oraz ich zagospodarowanie.”, zostało wszczęte przez Gminę

Krzeszowice, ul. Ogrodowa 1, 32-065 Krzeszowice zwana dalej: „Zamawiającym”,

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2013/S 036-057478 z dnia 20.02.2013 r.

W dniu 23.05.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”

Pzp oraz m.in. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oferty

ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz,

adres do doręczeń: ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza dalej: „ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W toku badania i oceny

ofert przetargowych Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania

elementów ceny oferty. W przetargu złożono 5 ofert, z czego jedna oferta wzbudziła

wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny odbioru i zagospodarowanie 1 Mg odpadów

zmieszanych. Odbiegała ona bowiem w sposób rażący od kwoty jaką ustalił Zamawiający

oraz od pozostałych ofert przetargowych. Na realizację usługi w zakresie odbioru

i zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych Zamawiający ustalił kwotę

brutto na poziomie 300,00 zł (na podstawie danych z RIPOK regionu zachodniego). Złożona

oferta ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. przedstawia realizację usługi

w zakresie odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych za kwotę

0,01 zł brutto. Pozostali Wykonawcy skalkulowali świadczenie usługi w tym zakresie na

poziomie od 313,20 zł do 400,00 zł za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych.

Konstrukcja przetargu zakładała ocenę ofert w zakresie następujących kryteriów:

• cena brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych,

• cena brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych

selektywnie oraz

• deklarowany poziom ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji przekazywanych do składowania odebranych na terenie gminy Krzeszowice.

Jednocześnie, zgodnie z § 8 wzoru umowy, rozliczenie z Wykonawcą zostało

sprecyzowane w następujący sposób: „(…)

1. Strony ustalają, że Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za realizacje

przedmiotu zamówienia, równe iloczynowi ilości ton odebranych odpadów danego rodzaju,

wynikającej z raportów, o których mowa w §7 ust. 1- 5, dostarczonych za potwierdzeniem do

Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego oraz

do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania i ceny jednostkowej brutto za 1Mg odpadów.

2. Cena za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych odebranych i dostarczonych do

Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego

wynosi netto: ……….zł (słownie……….) + podatek Vat: 8 % tj. brutto: brutto …….zł,

(słownie:……… ).

3. Cena za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie, odebranych

dostarczonych do uprawnionego przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie

odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wynosi netto: ……… zł (słownie ………) +

…….).(...)." podatek Vat: 8 % tj. brutto: brutto …… zł, (słownie:

Z uwagi na fakt, iż elementem istotnym, wpływającym w sposób znaczny na

realizację przedmiotowej usługi jest cena za 1 Mg odpadów, przedstawienie w ofercie

Wykonawcy odrzuconego ceny za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych na poziomie

0,01 zł wzbudziło podejrzenia Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie

Zamawiającego cena ta jest nierealna oraz nie gwarantuje właściwego wykonywania usługi.

Wykonawca kalkulując cenę oferty miał obowiązek uwzględnić wymogi, wynikające

z obowiązujących przepisów w zakresie postępowania z odpadami, w tym m.in. zachowanie

hierarchii postępowania odpadami oraz konieczność przekazania odebranych zmieszanych

odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.

Powyższa sytuacja wzbudziła wątpliwość i obawy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie

z uwagi na fakt, że obowiązujące ceny w RIPOK-ach regionu zachodniego wynoszą ok. 250

- 280 zł/Mg. W materiałach przetargowych Zamawiający wskazał na powyższy wymóg,

wprowadzając poniższy zapis: „Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania odebranych

zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania do regionalnej lub zastępczej

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, właściwej dla regionu zachodniego,

zgodnie z uchwałą nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca

2012 r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego.

W przypadku awarii regionalnej instalacji odpady należy przekazać do instalacji zastępczej,

wskazanej w Planie Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego dla regionu

zachodniego. Przy doborze instalacji należy kierować się zasadą bliskości, uwzględniając

hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępna technikę lub

2

technologię (zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.)". W celu

ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

Zamawiający, na mocy art. 90 ust. 1 Pzp obowiązany jest zwrócić się do Wykonawcy

o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. W związku z tym

Zamawiający pismem z dnia 08.05.2013 r. wystąpił do Wykonawcy o złożenie

szczegółowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia elementów składowych mających wpływ

na wysokość ceny określonej w złożonej ofercie. W dniu 13.05.2013 r. Zamawiający otrzymał

od Wykonawcy odpowiedź. Wyjaśnienia zawarte w tym piśmie są jednak niewystarczające

oraz w żaden sposób nie wyjaśniają iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Według

Zamawiającego w przypadku przedmiotowego postępowania, gdzie ceny jednostkowe

podlegają ocenie, zastosowanie stawki 0,01 zł za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych

jest nierealne oraz niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych usług i innych

ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zbliżony

sposób pojęcie to definiuje UZP: za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną

niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Do złożonych wyjaśnień Wykonawca nie

dołączył żadnych dowodów na prawidłowe skalkulowanie ceny za odbiór

i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych. Zgodnie z utrwalonym

w orzecznictwie poglądem oraz doktryną skutek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 1

pkt 3 Pzp zachodzi także wtedy, gdy Wykonawca złoży w wyznaczonym terminie

wyjaśnienia, lecz są one niedostateczne i ogólnikowe do tego stopnia, że niemożliwe jest

dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy cena skalkulowana jest prawidłowo. Odpowiedź

Wykonawcy nie zawiera wyliczenia elementów składowych mających wpływ na cenę 1 Mg

odpadów komunalnych zmieszanych wynikającą ze złożonej oferty, lecz ogranicza się

jedynie do stwierdzenia, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo.

Zamawiający nie podziela poglądu Wykonawcy, iż rażąco niską cenę należy odnosić zawsze

do całkowitej ceny oferty. W przypadku, gdy od początku założono, że ocenie podlegać będą

ceny jednostkowe za 1 Mg odpadów, a podane wartości liczby Mg odpadów są jedynie

wartościami szacunkowymi, Zamawiający ma obowiązek oceniać również ceny jednostkowe

świadczenia usługi pod kątem tego, czy nie są one rażąco niskie. Gwarantuje mu to

wyłonienie rzetelnego Wykonawcy, który wykonywać będzie usługę zgodnie z przepisami

prawa. W tym konkretnym przypadku specyfika zamówienia oraz sposób rozliczania się

z Wykonawcą za świadczenie usługi, w sposób jednoznaczny i oczywisty dla

Zamawiającego mu ocenę występowania rażąco niskiej ceny również nakazuje

w odniesieniu do cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych,

które stanowić mają podstawę do rozliczenia się z Wykonawcą. Skoro więc wyjaśnienia

3

Wykonawcy nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie obiektywnej oceny, w kwestii, czy

wynikająca z oferty jednostkowa cena świadczenia usługi nie jest rażąco zaniżona, to

Zamawiający uznał, że cena ta jest rażąco zaniżona i wobec spełnienia przesłanek ww.

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofertę Wykonawcy odrzuciła.

W dniu 03.06.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło

na podstawie art. 180 ust.1 Pzp odwołanie: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania

Sp. z o.o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.06.2013 r.

(e-mailem). Podniósł, że wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego

w sytuacji, gdy oferta nie podlega odrzuceniu, dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego po zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a także czynności unieważnienia

postępowania w sytuacji, gdy oferta powinna być wybrana jako Odwołującego

najkorzystniejsza, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art.

90 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem

zamówienia, jak wynika z opisu zawartego w SIWZ, w Rozdz. 4 „Opis przedmiotu

zamówienia" w ust. I pkt 1 Instrukcji Dla Wykonawców (IDW), jest „usługa polegająca na

odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie gminy Krzeszowice". Zakres przedmiotu

zamówienia (jw. pkt 2) obejmuje „odbiór zmieszanych, niesegregowanych odpadów

komunalnych (...) oraz odbiór (...) odpadów komunalnych, gromadzonych w sposób

selektywny (...), oraz ich zagospodarowanie". Zamawiający podaje w tej cz. IDW kody

odpadów oraz ich szacunkową łączną ilość równą 27 600 Mg (jw. pkt 3), przy czym ilość

odpadów zbieranych selektywnie określa na 4 968 Mg, z czego wynika, że ilość odpadów

zmieszanych wynosi 22 632 Mg. Charakterystykę gminy Krzeszowice oraz dodatkowe

elementy wchodzące w zakres zamówienia, jak również dodatkowe obowiązki Wykonawcy,

Zamawiający wskazuje w tejże części IV IDW, odsyłając następnie do „Opisu przedmiotu

zamówienia" (cz. III SIWZ), w którym opisane są szczegółowe informacje dotyczące zakresu

i sposobu realizacji zamówienia. Najważniejszym postanowieniem dotyczącym przedmiotu

zamówienia, mając na uwadze treść niniejszego odwołania, jest postanowienie zawarte

w Rozdz. 4 ust. 1 pkt 8 IDW. Zgodnie z nim: „Zamawiający jest zainteresowany wyłącznie

4

kompleksowym wykonaniem usługi w sposób zgodny z Opisem przedmiotu zamówienia

zawartym w Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia". Jest zrozumiałe, że

Zamawiający zainteresowany jest wykonaniem usługi w sposób zgodny z jej opisem.

Zauważyć jednak należy, że Zamawiający w przytoczonym wyżej pkt 1 jak i w pkt 8,

jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotem zamówienia jest „usługa", używając liczby

pojedynczej. Co więcej, Zamawiający dopuszcza wyłącznie kompleksowe wykonanie usługi.

Nie chodzi więc o dwie niezależne, niepowiązane z sobą usługi, tj. odbiór

i odbiór zagospodarowania odpadów zmieszanych (niesegregowanych) oraz

i zagospodarowania odpadów gromadzonych w sposób selektywny, lecz o jedną,

odpadów usługę obejmującą odbiór i kompleksową zagospodarowanie zarówno

zmieszanych, jak i gromadzonych w sposób selektywny. W Rozdz. 19 IDW „Opis sposobu

obliczenia ceny" Zamawiający zobowiązuje Wykonawców, aby w formularzu ofertowym

podali trzy ceny (pkt 6):

• cenę jednostkową za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych zebranych i przekaza-

nych do regionalnej lub zastępczej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (….),

• cenę jednostkową za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie zebranych

i przekazanych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, przy czym „we wskazanych

powyżej cenach jednostkowych odpadów komunalnych należy ująć wszystkie usługi

niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia

i wzoru umowy, a także uwzględnić wszystkie obowiązujące w Polsce podatki, łącznie

z podatkiem Vat oraz wszelkie inne opłaty związane z wykonywaniem usługi", oraz

• cenę oferty brutto jako sumę:

- iloczynu ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych

i szacunkowej ilości Mg odpadów komunalnych zmieszanych zebranych w okresie

obowiązywania umowy oraz

- iloczynu ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych

selektywnie i szacunkowej ilości Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie

zebranych w okresie obowiązywania umowy. W ten też sposób, umożliwiający podanie ww.

cen, został przygotowany formularz ofertowy.

Powyższe jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający rozróżnia ceny jednostkowe oraz

cenę oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że w formularzu ofertowym Zamawiający wymagał

podania cen jednostkowych netto i brutto, zaś ceny oferty tylko brutto.

Zamawiający przyjął (Rozdz. 20 „Kryteria oceny ofert") trzy kryteria oceny ofert: dwa

kryteria cenowe o łącznym znaczeniu 90% i jedno kryterium jakościowe (deklarowany

poziom ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania) o znaczeniu 10%. Kryteria cenowe to:

- cena za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych - znaczenie 50%,

5

- cena za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie - znaczenie 40%.

Przyjęcie dwóch cenowych kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi ocenie

podlegały ceny jednostkowe (cena za 1 Mg odpadów) nie miało żadnego wpływu na sposób

obliczenia ceny oferty. W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Odwołujący w swej ofercie

podał ceny jednostkowe brutto:

• cena za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych - 0,01 zł,

• cena za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie - 1186,92 zł,

oraz cenę oferty brutto, obliczoną w sposób wymagany przez Zamawiającego (po poprawie-

niu przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej), równą 5 896 844,88 zł, przy ce-

nach jednostkowych podanych przez pozostałych Wykonawców w zakresie: cena za 1 Mg

odpadów komunalnych zmieszanych od 313,20 zł do 400,00 zł, oraz cena za 1 Mg odpadów

komunalnych gromadzonych selektywnie od 54,00 zł do 280,80 zł i przy cenach ofert pozo-

stałych Wykonawców w zakresie (po poprawieniu przez Zamawiającego oczywistych omyłek

rachunkowych) od 7 356 614,40 zł do 10 443 840,00 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający

podał kwotę, kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, równą 5 537

026,00 brutto. Pismem z dnia 08.05.2013 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego

o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający napisał: „Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny w zakresie zaoferowanej ceny brutto tj. 0,01 zł za odbiór

i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych, zgodnie z art. 9 e ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach". Chociaż Zamawiający użył zwrotu

„w zakresie zaoferowanej ceny brutto tj. 0,01 zł za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych" zamiast zwrotu „w zakresie zaoferowanej ceny jednostkowej

brutto tj. 0,01 zł za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych", to

nie ulega najmniejszej wątpliwości, że zwracając się o udzielenie wyjaśnień, Zamawiający

wskazał element oferty mający wpływ na wysokość ceny, tj. wysokość zaoferowanej przez

Odwołującego ceny jednostkowej brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych w wysokości 0,01 zł. Ten element, jak należało uznać, był

przyczyną podejrzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Tylko taką bowiem możliwość

dawał Zamawiającemu przepis art. 90 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, który zresztą

Zamawiający sam wskazał jako podstawę zwrócenia się o wyjaśnienia, „Zamawiający (...)

zwraca się do wykonawcy o udzielenie (...) wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny". Przy czym cena w rozumieniu tego przepisu to cena

oferty, a nie cena jednostkowa. W szeregu wyrokach, by pozostać tylko przy orzeczeniach

z ostatniego okresu, Izba wypowiadała się co do zakresu oczekiwanych przez

6

Zamawiającego wyjaśnień – przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 109/12, KIO 125/12,

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1197/12, wyrok KIO o sygn. akt: 1506/12, wyrok KIO o sygn. akt:

KIO 472/13, tudzież wyrok KIO o sygn. akt: KIO 633/13.

W świetle powyższego, przy zastosowaniu się Zamawiającego do wskazanych wyżej

dyrektyw dotyczących zakresu pytań, jasne jest, że pytanie dotyczyło wpływu zaoferowanej

ceny jednostkowej 0,01 zł (za odbiór i zagospodarowani 1 Mg odpadów zmieszanych) na

cenę oferty w kontekście podejrzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska. To zaś, że

rażąco niska może być tylko cena oferty, a nie ceny jednostkowe, czy ceny za część

zamówienia, wynika z ukształtowanego orzecznictwa Izby. Wielokrotnie Izba w wydanych

orzeczeniach zajmowała w tej strawie jednoznaczne stanowisko. Powołał następujące

orzeczenia: wyrok KIO o sygn. akt: KIO 217/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 646/12, KIO

653/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 830/12, KIO 833/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 867/12,

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 930/12, KIO 938/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1351/12, wyrok

KIO o sygn. akt: KIO 1377/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1531/12, wyrok SO w Katowicach

z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08 za wyrokiem KIO 2011/12, wyrok KIO o sygn.

akt: KIO 99/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 148/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 355/13,

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 364/13, KIO 368/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 654/13, wyrok

KIO o sygn. akt: KIO 737/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 791/13.

Wracając do pisma Zamawiającego z dnia 08.05.2013 r. zauważył, że zwracając się

o udzielenie wyjaśnień Zamawiający przywołał, chociaż nie miał takiego obowiązku, przepis

art. 9e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przepis art. 9e ustawy z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391

z późn. zm.) stanowi, że (ust. 1): „Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości jest obowiązany do:

1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów

komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią

postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpa-

dach;

2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komu-

nalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przezna-

czonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych",

oraz (ust. 2) „Zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze

zmieszanymi odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości".

Przywołując w wezwaniu przepis art. 9e, w szczególności ust. 1, a nie wyłącznie pkt 2

tego ustępu, Zamawiający wyraźnie wskazał że interesuje go cały przedmiot zamówienia, tj.

zarówno odpady zbierane selektywnie, jak i odpady zmieszane, a nie tylko odpady

zmieszane. Potwierdza to, że Zamawiającemu chodziło o cenę za przedmiot zamówienia,

7

czyli cenę oferty, na którą ma wpływ wskazana cena jednostkowa za odbiór

i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych.

W zakreślonym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 13.05.2013 r.,

Odwołujący udzielił wymaganych wyjaśnień. W dniu 23.05.2013 r. Zamawiający zawiadomił

Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o unieważnieniu postępowania.

Zamawiający stwierdził, że „W wyniku otrzymanych uzupełnień i wyjaśnień Zamawiający

podjął decyzję o odrzuceniu oferty nr 1 złożonej przez: ALBA (...) na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia". Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający uzasadnił niemożliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa tę

kwotę.

Poprzedzając merytoryczne odniesienie się do przedstawionego przez

Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na to

że, zdaniem Zamawiającego oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, należy odnieść się do pojęcia „rażąco niska cena". Ani ustawa ani dyrektywy

unijne dotyczące zamówień publicznych, w tym dyrektywa tzw. klasyczna 2004/18/WE, nie

definiują pojęcia ceny rażąco niskiej (w stosunku do przedmiotu zamówienia). Nie jest to

jednak przeszkodą w stosowaniu przepisów ustawy dotyczącej tego pojęcia. Podkreśla to

Izba przykładowo w wyroku o sygn. akt: KIO 437/13: „Sam brak definicji rażąco niskiej ceny

nie powoduje, iż zachodzą trudności w jej stosowaniu. Doktryna i orzecznictwo wypracowały

na przestrzeni lat reguły, które pozwalają na zidentyfikowanie przewidywalnych wzorców

i reguł postępowania dla podmiotów stosujących przepisy ustawy Pzp zawierające w swojej

treści pojęcie „ rażąco niskiej ceny". Jak zauważa Jacek Kaczmarczyk (J. Kaczmarczyk,

Rażąco tania oferta, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 5/2012, str. 25-30) „Nie było

potrzeby, a z pewnością dziś już jej nie ma, definiowania pojęcia rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności dlatego, że w orzecznictwie dość

szybko wypracowano zadowalającą definicję. Już w jednym z pierwszych wyroków

dotyczących rażąco niskiej ceny (UZP/ZO/0-724/04) Zespół Arbitrów stwierdził, iż „ należy

przyjąć, że oferta zawierająca rażąco niską cenę, to oferta, której ceny w realny sposób nie

da się uzasadnić, cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień". Podobnie, acz w innych słowach, ujął to Zespół Arbitrów w wyroku

(UZP/ZO/0-936/04): „rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna,

niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia". Z kolei Zespół Arbitrów

w orzeczeniu (UZP/ZO/0-1316/04) znacząco przybliżył definicję rażąco niskiej ceny do defi-

nicji powszechnie przyjmowanej obecnie: „rażąco niska cena w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy, jest to cena poniżej kosztów „wytworzenia" usługi lub roboty", zwracając tym sa-

8

mym uwagę na relację rażąco niskiej ceny do kosztów wytworzenia, a w konsekwencji do

potencjalnych strat lub braku zysku przy wykonywaniu zamówienia. Orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej zwraca uwagę właśnie na ten element, tj. brak zysku lub strata. W wyroku

Izby (KIO/UZP 466/08) czytamy: „ o rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy

całkowita cena oferty odbiega od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie

ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku". Podobnie, w wyroku

(KIO 1517/11) Izba stwierdziła: „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą

nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar

realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na

wygenerowanie przez niego zysku". Wreszcie, w jednym z ostatnich wyroków dotyczących

definicji rażąco niskiej ceny, znajdujemy swego rodzaju podsumowanie orzecznictwa w tym

zakresie (KIO 601/12): „ cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie

ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona

obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to

wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do

zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą

wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną

rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.

poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i, jej otoczeniu biznesowym,

postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. Definicja tego typu została wypracowana

w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje ". Problemu w stosowaniu

przepisów nie stwarza formalny brak definicji rażąco niskiej ceny. Problemem jest wskazany

wyżej brak przesłanek obligujących zamawiającego do wszczęcia procedury, o której mowa

w ort. 90 ust. 1 Pzp, lub procedur, o których mowa w przytoczonych wyżej przepisach

dyrektyw". Odnosząc się do ostatniego zdania zacytowanego wyżej fragmentu artykułu

zauważył, że Izba wielokrotnie wypowiadała się także na ten temat. Powoła wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 360/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 364/13, KIO 368/13, tudzież wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 548/13.

Przytoczył także kilka fragmentów najnowszych orzeczeń KIO dotyczących pojęcia

ceny rażąco niskiej, w szczególności mając na uwadze, że kopia niniejszego odwołania

zostanie na mocy art. 180 ust. 5 Pzp przesłana Zamawiającemu, który po analizie treści

odwołania może uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, co będzie

skutkować umorzeniem postępowania odwoławczego (art. 186 ust. 2 Pzp) oraz wykonaniem

czynności zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO

364/13, KIO 368/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 427/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 453/13,

9

KIO 484/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 458/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 586/13, KIO

588/13, tudzież wyrok KIO o sygn. akt: KIO 772/13.

Mając na uwadze wskazane orzecznictwo Izby, a także stan faktyczny, zadał pytanie,

czy Zamawiający w ogóle powinien żądać od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp. Cena oferty Odwołującego (5 896 844,00 zł) jest wyższa o 359 818,88 zł od kwoty,

którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (5 537 026,00 zł),

czyli - jak można wnosić - od wartości zamówienia powiększonej o VAT, a więc nie może być

mowy o jej zaniżeniu. Co prawda jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych

Wykonawców, ale ci Wykonawcy zaoferowali ceny bardzo rozbieżne, od 7 356 614,40

zł do 10 443 840,00 zł, a więc różnica między ofertą najtańszą, a najdroższą, wśród tych

ofert wyniosła ponad 3 mln zł. To powinno zmusić Zamawiającego do refleksji, czy te ceny

zostały skalkulowane należycie, czy nie zostały zawyżone, wszak rzeczą powszechnie

znaną jest, że w przeprowadzanych ostatnio postępowaniach na zbiórkę i zagospodarowanie

odpadów komunalnych Wykonawcy często dają bardzo wysokie ceny, chcąc zarobić nie

tylko godziwie, ale maksymalnie „ile się da". Zamawiający powinien także dokonać analizy

cen rynkowych, i zapewne takich dokonał ustalając wartość zamówienia. W tej sytuacji

wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 jeżeli nie jest niedo-

puszczalne, to przynajmniej jest bardzo wątpliwe. Rzecz jasna Odwołujący ma na myśli,

zgodnie z przepisem i zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą, cenę całej oferty, a nie

cenę jednostkową 0,01 zł.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów Zamawiającego przeciw ofercie

Odwołującego, zauważył, co następuje:

1) W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający kilkakrotnie wskazuje na

swe wątpliwości dotyczące podanej przez Odwołującego ceny 0,01 zł za odbiór i zago-

spodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych: - „W toku badania i oceny ofert przetargowych

Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania elementów ceny oferty.

W przetargu złożono 5 ofert, z czego jedna oferta wzbudziła wątpliwości co do sposobu

skalkulowania ceny odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów zmieszanych. Odbiegała

ona bowiem w sposób rażący od kwoty jaką ustalił Zamawiający oraz od pozostałych ofert

przetargowych. Na realizację usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych Zamawiający ustalił kwotę brutto na poziomie 300,00 zł (na

podstawie danych z RIPOK regionu zachodniego). Złożona oferta Wykonawcy ALBA (...)

przedstawia realizację usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów komu-

nalnych zmieszanych za kwotę 0,01 zł brutto. Pozostali wykonawcy skalkulowali świadczenie

usługi w tym zakresie na poziomie od 313,20 zł do 400,00 zł za 1 Mg odpadów komunalnych

zmieszanych" (uzasadnienie, tiret 1.), - „Z uwagi na fakt, iż elementem istotnym,

wpływającym w sposób znaczny na realizację przedmiotowej usługi jest cena za 1 Mg

10

odpadów, przedstawienie w ofercie Wykonawcy odrzuconego ceny za 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych na poziomie 0,01 zł wzbudziło podejrzenia Zamawiającego

w zakresie rażąco niskiej ceny" (uzasadnienie, tiret 4.), - „Wykonawca kalkulując cenę oferty

miał obowiązek uwzględnić wymogi, wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie

postępowania z odpadami, w tym m. in. zachowanie hierarchii postępowania odpadami oraz

konieczność przekazania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do Regionalnej

Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych. Powyższa sytuacja wzbudziła wątpliwość

i obawy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie z uwagi na fakt, że obowiązujące ceny

w RIPOK-ach regionu zachodniego wynoszą ok. 250 - 280 zł/Mg" (uzasadnienie, tiret 4.).

W kontekście przytoczonych wyżej fragmentów pisma Zamawiającego należy stwierdzić, że

przedmiotem oceny oferty pod kątem ceny rażąco niskiej może być wyłącznie cena oferty,

a nie cena jednostkowa, na dowód czego Odwołujący przytoczył wyżej szereg orzeczeń KIO.

Zaś kwestionując wdrożenie trybu art. 90 ust. 1 w odniesieniu do ceny jednostkowej,

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 13.05.2013 r. Odwołujący

szeroko uzasadnił bezpodstawność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyłącznie

ceny jednostkowej, przytaczając na tę okoliczność wiele orzeczeń Izby. Zauważył, że

chociaż cena odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów zmieszanych w ofercie

Odwołującego jest równa 0,01 zł (przy maksymalnej cenie zaoferowanej przez pozostałych

Wykonawców równej 400,00 zł), to cena odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów

gromadzonych selektywnie w ofercie Odwołującego jest o 906,12 zł wyższa niż w ofercie

z koleiną najwyższą cenę jednostkową w tej pozycji i o 1132,92 zł od oferty najtańszej w tej

pozycji. Tylko te dwie ceny jednostkowe należało podać w ofercie. I to także świadczy, że

wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień było niezasadne. Zadał retoryczne pytania:

na jakiej podstawie Zamawiający uważa, że Odwołujący nie uwzględnił przy kalkulacji ceny

swej oferty wymogów wynikających z obowiązujących przepisów w zakresie postępowania

z odpadami. Zamawiający wysuwa jedynie wątpliwości nie wskazując żadnych argumentów.

2) Zamawiający twierdzi, że w dniu 08.05.2013 r. „wystąpił do Wykonawcy o złożenie

szczegółowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia elementów składowych mających

wpływ na wysokość ceny określonej w złożonej ofercie". W piśmie z 08.05.2013 r. nie ma

żadnej wzmianki o złożeniu „szczegółowych wyjaśnień", jak również Zamawiający nie żądał

nie tylko szczegółowych, ale w ogóle wyjaśnień dotyczących „wyliczenia elementów

składowych" mających wpływ na wysokość ceny. Niezależnie jednak od tego, że

Zamawiający nie żądał szczegółów ani wyliczeń, Odwołujący przedstawił je w swej

odpowiedzi w piśmie z dnia 13.05.2013 r., o czym będzie mowa niżej.

3) Zamawiający potwierdza, że w dniu 13.05.2013 r. otrzymał od Wykonawcy odpowiedź.

Stwierdza, że „Wyjaśnienia zawarte w tym piśmie są jednak niewystarczające oraz w ża

den sposób nie wyjaśniają ii zaoferowana cena nie jest rażąco niska", oraz „Odpowiedź

11

Wykonawcy nie zawiera wyliczenia elementów składowych mających wpływ na cenę 1 Mg

odpadów komunalnych zmieszanych wynikającą ze złożonej oferty, lecz ogranicza się je-

dynie do stwierdzenia, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo". Powyższe

stwierdzenia w sposób oczywisty mijają się z faktami. W swej odpowiedzi Odwołujący zawarł

szczegółowe wyjaśnienia opisowe wskazujące obiektywne okoliczności pozwalające mu

zaoferować cenę oferty na poziomie niższym iż oferty konkurentów, nadto na poziomie

realnym, takie m. in. jak:

- doświadczenie grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Spółka,

- innowacyjność usługi na polskim rynku powodująca, że Spółka, bazując na doświad-

czeniu grupy kapitałowej, może łatwiej oszacować ryzyko oferując konkurencyjne ceny,

- efekt synergii pozwalający Spółce skutecznie obniżać koszty,

- dysponowanie własnymi instalacjami do „doczyszczania" odpadów, a w konsekwencji

otrzymanie surowców o dużej wartości rynkowej oraz brak konieczności przekazywania do

zagospodarowania odpadów o niskiej wartości,

- współpraca z wieloma partnerami handlowymi zajmującymi się przetwarzaniem odpadów

oraz recyklerami,

- scentralizowany system sprzedaży odpadów przez spółkę wchodzącą w skład grupy

kapitałowej ALBA Trading CEE Sp. z o.o., pozwalający wygenerować lepsze ceny

sprzedaży. Pomijając powyższe, najistotniejsze jest to, że Odwołujący przedstawił bardzo

szczegółową, by nie powiedzieć, że drobiazgową kalkulację ceny swej oferty. Odwołujący

ma świadomość, że Zamawiający jest - podobnie jak Odwołujący - profesjonalistą w zakresie

przedmiotu zamówienia, a zatem powinien bez problemu odczytać wszystkie dane zawarte

w tabelach załączonych do wyjaśnień. Niemniej jednak, „na wszelki wypadek", zadeklarował,

że pozostaje do dyspozycji Zamawiającego w przypadku dalszych pytań do przedstawionego

rozbicia ceny ofertowej. Przywołał orzeczenia Izby potwierdzające, że Zamawiający ma

prawo wystąpić o kolejne wyjaśnienia – wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1197/12, tudzież wyrok

KIO o sygn. akt: KIO 592/13.

4) Zamawiający zauważa, że „Do złożonych wyjaśnień Wykonawca nie dołączył żadnych

dowodów na prawidłowe skalkulowanie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych". Stwierdził także, że załączona do wyjaśnień szczegółowa

kalkulacja ceny oferty jest wystarczając, nadto, jak wskazuje orzecznictwo Izby, Odwołujący

nie miał obowiązku załączać dowodów, w szczególności gdy wyjaśnienia są wyczerpujące.

Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 76/13, KIO 77/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO

399/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 427/13, jak i wyrok KIO o sygn. akt: KIO 592/13.

5) Odnosząc się do ceny jednostkowej równej 0,01 zł za 1 Mg odbioru i zagospodarowania

odpadów mieszanych, Zamawiający stwierdza, że „cena ta jest nierealna oraz nie gwa-

rantuje właściwego wykonywania usługi", oraz „w przypadku przedmiotowego postępowania,

12

gdzie ceny jednostkowe podlegają ocenie, zastosowanie stawki 0,01 zł za 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych jest nierealne oraz niewiarygodne w porównaniu do cen

rynkowych podobnych usług i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego". Zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu ustawy, zgodnie

z którym w sytuacji, gdy ceny jednostkowe podlegają ocenie, miałyby być one przedmiotem

badania w trybie art. 90 ust. 1. Odwołujący jeszcze raz wskazuje na przytoczone wyżej

orzecznictwo Izby, z którego jednoznacznie wynika, że tylko cena oferty, a nie ceny

jednostkowe, mogą być przedmiotem oceny w kontekście ceny rażąco niskiej. Odwołujący

wskazuje też, że „Zamawiający jest zainteresowany wyłącznie kompleksowym wykonaniem

usługi", o czym była mowa uprzednio. W tym miejscu Zamawiający, trudno powiedzieć czy

na potwierdzenie, że cena jednostkowa może być przedmiotem badania pod kątem ceny

rażąco niskiej, czy tylko w celu wskazania czym jest cena rażąco niska, odwołuje się do

opinii UZP: „W zbliżony sposób pojęcie to definiuje UZP: za ofertę z rażąco niską ceną

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi". Zamawiający

najwyraźniej nie zapoznał się z całą opinią UZP zamieszczoną na stronie internetowej UZP

w maju 2004 r., z której jednoznacznie wynika, że chodzi o cenę całej oferty, a nie cenę

jednostkową: „Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę

z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco

odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych

ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji

wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przy-

szłości". I dalej „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia dla

kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot

zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia

do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu

zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.

1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.

W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana

za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT”.

6) Zamawiający, jak m pisze, „nie podziela poglądu Wykonawcy, iż rażąco niską cenę należy

odnosić zawsze do całkowitej ceny oferty. W przypadku, gdy od początku założono, że

ocenie podlegać będą ceny jednostkowe za 1 Mg odpadów, a podane wartości liczby Mg

odpadów są jedynie wartościami szacunkowymi, Zamawiający ma obowiązek oceniać

13

również ceny jednostkowe świadczenia usługi pod kątem tego, czy nie są one rażąco niskie.

Gwarantuje mu to wyłonienie rzetelnego Wykonawcy, który wykonywać będzie usługę

zgodnie z przepisami prawa. W tym konkretnym przypadku specyfika zamówienia oraz

sposób rozliczania się z Wykonawcą za świadczenie usługi, w sposób jednoznaczny

i oczywisty dla Zamawiającego nakazuje mu ocenę występowania rażąco niskiej ceny rów-

nież w odniesieniu do cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komu-

nalnych, które stanowić mają podstawę do rozliczenia się z Wykonawcą". Stwierdził, że

trudno odnieść się do poglądu Zamawiającego, iż ma on obowiązek badać ceny jednostkowe

pod kątem, czy nie są one rażąco niskie, jako sprzecznego z przepisami ustawy, nadto nie

mającego oparcia w jednolitej linii orzeczniczej KIO w tej sprawie, o czym była mowa wyżej.

Gwarancją rzetelnego wyboru wykonawcy są rozsądnie ustanowione przez Zamawiającego

warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazuje na czym polega specyfika

przedmiotowego zamówienia oraz sposób rozliczeń, który swoją drogą jest typowy dla

większości zamówień (poza przypadkiem ceny ryczałtowej), nakazujący mu „ocenę

występowania rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do cen jednostkowych odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych". Odwołujący raz jeszcze podkreśla jednolitą

linię orzeczniczą dotycząca badania cen ofert, a nie cen jednostkowych, oraz przytoczone

uprzednio wyroki dotyczące tego zagadnienia.

Nawet w przypadku, gdy Zamawiający przyjął pięć cen jednostkowych i ustanowił

pięć cenowych kryteriów oceny ofert, Izba orzekając o cenie rażąco niskiej uznała, że cena

nie jest rażąco niska, co więcej, uznała że badaniu podlega cena oferty, a nie ceny

jednostkowe (wyrok KIO o sygn. akt: 1958/11). Tylko w przypadku, gdy w zamówieniu

można wyodrębnić dwie całkowicie niezależne części, nadto zostaną zawarte dwie umowy,

można mówić o rażąco niskiej cenie każdej z tych części (wyrok KIO o sygn. akt: 381/13,

KIO 397/13).

7) Konkluduje Zamawiający: „Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem oraz doktryną

skutek odrzucenia oferty na podstawie ort. 90 ust. 1 pkt 3 [oczywista omyłka, powinno być

„art. 90 ust. 3" - przyp. Odwołującego] zachodzi także wtedy, gdy Wykonawca złoży

w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, lecz są one niedostateczne i ogólnikowe do tego

stopnia, te niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy cena skalkulowana

jest prawidłowo" oraz „Skoro więc wyjaśnienia Wykonawcy nie pozwalają Zamawiającemu

na dokonanie obiektywnej oceny, w kwestii, czy wynikająca z oferty jednostkowa cena

świadczenia usługi nie jest rażąco zaniżona, to Zamawiający uznał, że cena ta jest rażąco

zaniżona i wobec spełnienia przesłanek ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę

Wykonawcy odrzucił". W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie stwierdził, że cena oferty

jest rażąco niska, lecz że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają Zamawiającemu na

dokonanie oceny, czy cena oferty jest rażąco niska, w związku z czym uznał, że cena ta jest

14

rażąco niska. Gdyby Odwołujący złożył wyjaśnienia, które de facto niczego nie wyjaśniałyby

(teza taka jest w świetle udzielonych wyjaśnień nie do obrony), to przyjmuje się, że

wyjaśnienia nie zostały złożone i wówczas oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu

art. 90 ust. 3 Pzp. Jednak Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający obowiązany

był podać nie tylko uzasadnienie prawne, ale przede wszystkim faktyczne odrzucenia (art. 92

ust. 1 pkt 2 Pzp). Uzasadnienia takiego Zamawiający nie podał. Orzecznictwo Izby w tej

sprawie - to zamawiający ma wykazać, że cena jest rażąco niska - jest jednoznaczne –

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 267/13, jak i wyrok KIO o sygn. akt: KIO 355/13.

Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.

z art. 90 Pzp Zaprawiający naruszył wskazane przepisy. Odrzucić zaś oferty na podstawie

samego przepisu art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający nie mógł. Odrzucając ofertę Odwołującego

Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 23.05.2013 r., unieważnił postępowanie.

Unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co było

konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający naruszył ten właśnie przepis.

Zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy, która opiewa na

kwotę 7 356 614,40 zł, zaś podczas sesji otwarcia ofert podał kwotę, jaką zamierza przezna-

czyć na sfinansowanie zamówienia tj. 5 537 026,00 brutto. I dalej: „W związku z treścią art.

93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowiącym, że Zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, zwrócono

się do Kierownika Zamawiającego o zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia, co umożliwiłoby wybór Wykonawcy jw. oraz podpisanie przedmiotowej umowy".

Ostatecznie „W związku z tym, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia zdecydowano o unieważnieniu postępowania". Zauważył, że

przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp określa dwie przesłanki unieważnienia postępowania:

1) cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przezna-

czyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do

ceny najkorzystniejszej oferty,

2) oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny naj-

tańszej oferty. Przesłanka druga ma zastosowanie w przypadku, gdy bez dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bez badania i bez oceny ofert

zamawiający stwierdzi, że cena najtańszej oferty [w ustawie jest błąd: powinno być „cena

najtańszej oferty przewyższa kwotę (...)", a nie „oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę

(...)", gdyż oferta nie może przewyższać kwoty - kwotę może przewyższać cena oferty]

15

przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie może

zwiększyć tej kwoty do ceny najtańszej oferty.

Przesłankę pierwszą stosuje się wówczas, gdy cena najtańszej oferty jest niższa od

kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub jest

wyższa, jednak zamawiający może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia. W tym

celu zamawiający musi ustalić, która oferta jest najkorzystniejsza, aby określić, która z ww.

okoliczności zachodzi oraz, jeżeli będzie taka potrzeba (cena najkorzystniejszej oferty

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia), a także czy może podwyższyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, co było moż-

liwe po dokonaniu badania ofert. Skoro Zamawiający dokonał badania ofert, to znaczy że

uznał, iż może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty

Odwołującego, która jest ofertą najtańszą. W przeciwnym przypadku unieważniłby postępo-

wanie na podstawie przesłanki drugiej. Na marginesie należy zauważyć, że skoro

Zamawiający odrzucił (niezasadnie) ofertę Odwołującego i unieważnił postępowanie, to

będzie musiał wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem

będzie odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych

i niezamieszkałych na terenie gminy Krzeszowice oraz ich zagospodarowanie. Zakładając,

że żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu, poza

Odwołującym, nie zaoferuje istotnie niższych cen (a tego Zamawiający wiedzieć nie może),

zaś Odwołujący, idąc logiką Zamawiającego, złoży ofertę z wyższą ceną, aby nie była ona

podejrzana, że jest rażąco niska, najtańsza oferta będzie wówczas droższa niż oferta

Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. To oznacza, że wszczynając nowe

postępowanie, Zamawiający będzie musiał „z góry" przeznaczyć na sfinansowanie nowego

zamówienia kwotę wyższą co najmniej o około 400 tys. zł (w proporcji do rozmiaru

zamówienia) niż w przedmiotowym postępowaniu, chcą nie dopuścić do kolejnego unieważ-

nienia postępowania. Takie działanie byłoby jednak jaskrawo sprzeczne w szczególności

z przepisem art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr

157, poz. 1240 z późn. zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane

w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów

z danych nakładów. Odrzucając bezzasadnie ofertę Odwołującego Zamawiający naraża

budżet Gminy Krzeszowice na ewidentną stratę. Co więcej, wszczynając nowe

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający będzie mógł rozstrzygnąć

postępowanie i zawrzeć umowę po dniu 01.07.2013 r. (chyba, że z naruszeniem przepisu

art. 32 ust. 2 dokona podziału zamówienia na części). A to oznacza, że w okresie od dnia

01.07.2013 r. do dnia zawarcia umowy będzie musiał udzielić zamówienia w trybie z wolnej

ręki, czym naruszy przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości

16

i porządku w gminach. Przepis art. 6d ust. 1 tej ustawy jednoznacznie stanowi, że wójt,

burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg

na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, przy czym do przetargów tych stosuje się

ustawę - Prawo zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym w przepisach ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 6g). Jedynie w przypadku rozwiązania

umowy na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zawartej na

podstawie przepisu 6f ust. 1) wójt, burmistrz lub prezydent może udzielić zamówienia

z wolnej ręki do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu (art. 6f ust. 2). Tak więc

unieważnienie przedmiotowego postępowania oznacza naruszenie przepisów ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach lub Pzp. Gdyby oferta Odwołującego nie

została odrzucona, to byłaby uznana jako najkorzystniejsza uzyskując największą liczbę

punktów, tj. 55,82 pkt (kolejne oferty odpowiednio: 46,00 pkt, 30,20 pkt, 22,49 pkt, 17,69 pkt),

zgodnie z ustanowionymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Cena oferty

Odwołującego jest wprawdzie wyższa o 359 818,88 zł niż kwota, którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz - jak wynika z uzasadnienia

unieważnienia postępowania - Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzyst-

niejszej oferty. Nie ma to zresztą istotnego znaczenia, gdyż decyzję o ewentualnym zwięk-

szeniu kwoty (lub braku takiej możliwości) Zamawiający podejmuje po ustaleniu ceny najko-

rzystniejszej oferty, zaś przesłanką unieważnienia postępowania była okoliczność, że cena

najkorzystniejszej oferty (7 356 614,40 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (5 537 026,00 zł), nie zaś okoliczność, że oferta

z najniższą ceną (czyli oferta Odwołującego z ceną 5 896 844,00 zł) przewyższa kwotę,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby

Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia do ceny najtańszej oferty, czyli oferty Odwołującego, to nie dokonywałby

badania ofert jako czynności w takim przypadku bezprzedmiotowej, lecz unieważniłby

postępowanie z tego powodu, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, nawet do ceny najtańszej oferty. Tymczasem, jak wskazano

w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, po uznaniu za najkorzystniejszą oferty

Wykonawcy z ceną 7 356 614,40 zł „zwrócono się do Kierownika Zamawiającego

o zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, co umożliwiłoby wybór

Wykonawcy jw. oraz podpisanie przedmiotowej umowy”. Zamawiający stwierdził, że nie

może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jak należy rozumieć do

ceny najkorzystniejszej oferty, czyli ceny 7 356 614,40 zł. Z kolei w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych

korzyści, których może oczekiwać w sytuacji uzyskania zamówienia. Odwołujący zauważył,

17

że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa

całość złożonych wyjaśnień i przedstawił uzasadnienie dla takiego zastrzeżenia. Odwołujący

niniejszym podtrzymuje swą decyzję i wnosił o nieujawnianie złożonych wyjaśnień oraz tych

elementów zawartych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, które zostały zawarte

w wyjaśnieniach.

Zamawiający w dniu 05.06.2013 r. wezwał (emailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.

W dniu 18.06.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu

z udziałem stron. Z uwagi na fakt, iż elementem istotnym, wpływającym w sposób znaczny

na realizację przedmiotowej usługi jest cena za 1 Mg odpadów, przedstawienie w ofercie

Wykonawcy odrzuconego ceny za 1 Mg odpadów Komunalnych zmieszanych na poziomie

0,01 zł wzbudziło podejrzenia Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie

Zamawiającego cena ta jest nierealna oraz nie gwarantuje właściwego wykonywania usługi.

Wykonawca kalkulując cenę oferty miał obowiązek uwzględnić wymogi, wynikające

z obowiązujących przepisów w zakresie postępowania z odpadami, w tym m.in. zachowanie

hierarchii postępowania odpadami oraz konieczność przekazania odebranych zmieszanych

odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.

Powyższa sytuacja wzbudziła wątpliwość i obawy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie

z uwagi na fakt. że obowiązujące ceny w RlPOK-ach regionu zachodniego województwa

małopolskiego wynoszą ok. 250 - 280 zł/Mg. W materiałach przetargowych Zamawiający

wskazał na powyższy wymóg, wprowadzając poniższy zapis: „Wykonawca jest zobowiązany

do przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych

oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania do

regionalnej lub zastępczej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, właściwej dla

regionu zachodniego, zgodnie z uchwałą nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa

Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami

Województwa Małopolskiego. W przypadku awarii regionalnej instalacji odpady należy

przekazać do instalacji zastępczej, wskazanej w Planie Gospodarki Odpadami Województwa

Małopolskiego dla regionu zachodniego. Przy doborze instalacji należy kierować się zasadą

bliskości, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą

dostępna technikę lub technologię (zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia

2012 r.)". W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, Zamawiający, na mocy art. 90 ust. 1 Pzp obowiązany jest zwrócić się do

18

Wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.

W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 08.05.2013 r. wystąpił do Wykonawcy

o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia elementów składowych

mających wpływ na wysokość ceny określonej w złożonej ofercie. Odwołujący złożył

w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnienie, które zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Większość pisma Odwołującego stanowi

udowodnienie, poprzez wskazanie szeregu wyroków KIO, błędnej czynności Zamawiającego

jakim było wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający informuje, że badając

oferty w postępowaniu bierze pod uwagę szereg aspektów oferty tj. zgodność formalno-

prawną, zgodność przedmiotową, rachunkową a także bada czy zaoferowane przez

Wykonawców ceny nie są rażąco niskie. W przypadku jakiejkolwiek wątpliwości co do

ważności oferty w którymkolwiek aspekcie, Zamawiający ma obowiązek ustawowy wyjaśnić,

poprawić, lub wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień bądź dokumentów. Przywołał

wyrok KIO z dnia 04.01.2011 r., sygn. akt: KIO 2715/10, wyrok KIO z dnia 03.06.2011 r.,

sygn. akt: KIO 1039/11 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 14.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga

230/10.

Zamawiający nie podzielił poglądu Wykonawcy, że rażąco niska cenę należy odnosić

zawsze do całkowitej ceny oferty. W przypadku, gdy od początku założono, że ocenie

podlegać będą ceny jednostkowe za 1 Mg odpadów, a podane wartości liczby Mg odpadów

są jedynie wartościami szacunkowymi. Zamawiający ma obowiązek oceniać również ceny

jednostkowe świadczenia usługi pod katem tego, czy nie są one rażąco niskie. Gwarantuje

mu to wyłonienie rzetelnego Wykonawcy. który wykonywać będzie usługę zgodnie

z przepisami prawa. W tym konkretnym przypadku specyfika zamówienia oraz sposób

rozliczania się z Wykonawca za świadczenie usługi (wynagrodzenie kosztorysowe),

w sposób jednoznaczny i oczywisty dla Zamawiającego nakazuje mu ocenę występowania

rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do cen jednostkowych odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych, które stanowić mała podstawę do rozliczenia

się z Wykonawca. Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór Wykonawcy z należytą

starannością, podpisanie umowy z rzetelnym Wykonawcą, który zagwarantuje prawidłowe

wykonywanie usługi przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym, w ocenie

Zamawiającego czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie

z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp, była jak najbardziej zasadna i celowe było wskazanie

w wezwaniu przesłanym do Odwołującego tego elementu ceny, który wzbudził podejrzenia

Zamawiającego, zwłaszcza, że ten element ceny stanowił kryterium oceny ofert. Przywołał

wyrok SO w Olsztynie z dnia 09.12.2010 r. sygn. akt: V Ga 122/10. Odwołujący

w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny podał

następujące argumenty:

19

- udział w grupie kapitałowej ALBA, ugruntowana pozycja i bogate doświadczenie

w wykonywaniu tego typu usług,

- obniżanie kosztów odbioru odpadów zmieszanych poprzez efekt synergii (duża skala

działalności oraz dobrze opanowana i wdrożona w ramach grupy kapitałowej logistyka

wywozów, synchronizowanie i połączenie z innymi usługami z zakresu odbioru odpadów

oraz usługami pomocniczymi)

- dysponowanie instalacjami do przetwarzania odpadów komunalnych - poddawanie

doczyszczaniu odpadów z selektywnej zbiórki

- współpraca z wieloma sprawdzonymi partnerami handlowymi zajmującymi się

przetwarzaniem odpadów komunalnych oraz wieloma recyklerami

- wygenerowanie przychodu ze sprzedaży surowców wtórnych. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp

Zamawiający oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,

w szczególności:

- oszczędność metody wykonania zamówienia,

- wybrane rozwiązania techniczne,

- wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy

- oryginalność projektu wykonawcy

- wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W ocenie

Zamawiającego Odwołujący w żadnym punkcie przedstawionego wyjaśnienia nie odnosi się

do treści pisma przesłanego przez Zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnia powodu

wyceny usługi odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych na

poziomie 0,01 zł. Przestawione argumenty są ogólnikowe, a powoływanie się na takie

aspekty jak doświadczenie, współpraca z innymi partnerami handlowymi oraz efekt synergii

przy tego rodzaju usłudze i w odniesieniu do pozostałych Wykonawców będących

doświadczonymi przedsiębiorstwami od lat działającymi w branży, nie daje Odwołującemu

podstaw do skalkulowania ceny usługi na tak niskim poziomie. Przedmiotowa usługa

w ocenie Zamawiającego różni się od dotychczasowych usług świadczonych przez

Wykonawców jedynie:

- zakresem działania (jeden Wykonawca obsługuje całą gminę)

- sposobem rozliczenia (Przedsiębiorca rozlicza się z gminą a nie z właścicielem

nieruchomości). Nie stwarza to sytuacji usługi nietypowej, skomplikowanej, nowej, nieznanej

dla szeregu Wykonawców co podkreśla Odwołujący. Dysponowanie instalacjami do

przetwarzania odpadów komunalnych, gdzie wykonuje się czynność doczyszczania

odpadów odnosi się w całości do odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie - nie

ma możliwości doczyszczania odpadów zmieszanych, a więc ten argument również nie

przekonuje Zamawiającego w kwestii zaoferowania ceny 0,01 zł za 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych. Powoływanie się na współpracę z wieloma sprawdzonymi

20

partnerami handlowymi zajmującymi się przetwarzaniem odpadów komunalnych oraz

wieloma recyklerami bez konkretnych danych nie stanowi żadnego dowodu na

niezaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający oczekiwał od Odwołującego wskazania

sposobu postępowania z odpadami komunalnymi zmieszanymi, przy uwzględnieniu

wszelkich wymogów wynikających z SIWZ oraz innych przepisów w tym zakresie (ustawa

o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zgodnie z wytycznymi

Odwołujący jest zobowiązany przekazać odpady komunalne zmieszane do Regionalnej

Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) właściwej dla Rejonu Zachodniego

Województwa Małopolskiego. W ocenie Zamawiającego najistotniejszym było wskazanie

kalkulacji ceny właśnie w odniesieniu do kosztów jakie Odwołujący ponosi w związku

z przekazaniem odpadów do RIPOK. Odwołujący w przesłanym piśmie w ogóle tego tematu

nie poruszył. Powołał wyrok KIO z dnia 13.01.2012 r., sygn. akt: 2797/11, wyrok KIO z dnia

22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 235/11, wyrok SO w Kielcach z dnia 10.12.2010 r., sygn. akt:

VII Ga 146/10 za, wyrok KIO z dnia 11.04.2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, tudzież wyrok KIO

z dnia 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11.

Skoro więc wyjaśnienia Wykonawcy nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie

obiektywnej oceny, w kwestii, czy wynikająca z oferty jednostkowa cena świadczenia usługi

nie jest rażąco zaniżona, to Zamawiający uznał, ze cena ta jest rażąco zaniżona i wobec

spełnienia przesłanek ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofertę Wykonawcy odrzucił.

Powyższe stanowisko ma odzwierciedlenie w orzecznictwie - brak jasnych, obiektywnych

wyjaśnień jest równoznaczne z brakiem tych wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, że

konstrukcja postępowania zakładała rozliczenie sie z Wykonawca za konkretna liczbę ton

odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów komunalnych gromadzonych

selektywnie, a kryterium ceny nie była cena brutto oferty, a konkretne ceny za odbiór

i zagospodarowanie 1 Mg danych odpadów. Ocenę oferty stanowiła punktacja za 1 Mg

danych odpadów. Biorąc pod uwagę ceny zaoferowane przez pozostałych Wykonawców,

łatwo zauważyć, że są one skalkulowane na poziomie faktycznych kosztów poniesionych na

RIPOK. Rozeznanie rynku cen jakie Wykonawca ponosi za przekazanie odpadów

zmieszanych do składowania, dało Zamawiającemu jasny obraz sytuacji. Zaniżenie wartości

usługi za 1 Mg odpadów zmieszanych do poziomu 0,01 zł miało na celu tylko i wyłącznie

uzyskanie odpowiednio wysokiej liczby punktów, a co za tym idzie uzyskanie statusu oferty

najkorzystniejszej. W korelacji z ceną za 1 Mg odpadów gromadzonych selektywnie

(argument podnoszony przez Wykonawcę w odwołaniu), gdzie Odwołujący zaoferował

znacznie wyższą wartość usługi w stosunku do pozostałych Wykonawców oraz cen

rynkowych, dało to Zamawiającemu obraz Wykonawcy, który sztucznie kształtuje ceny

w celu zdobycia zamówienia. Działanie takie jest szkodliwe w stosunku do innych

Wykonawców, którzy podeszli do przetargu profesjonalnie i wycenili usługi zgodnie z realną

21

wartością świadczenia. Celowe zaniżanie, bądź zawyżanie świadczenia usługi jedynie w celu

uzyskania przewagi w obliczeniach matematycznych jest działaniem istotnie utrudniającym

pozostałym uczestnikom uzyskanie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 7

Pzp zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Manipulowanie

kryteriami w celu osiągnięcia jak najwyższej liczby punktów w ocenie Zamawiającego nosi

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Powołał wyrok z dnia 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO

297/12, tudzież wyrok KIO z dnia 05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 640/11. Zamawiający nie

podziela stanowiska Odwołującego w kwestii nieuprawnionego unieważnienia postępowania.

Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. Zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub

oferta z najniższa cena przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający odczytał podczas sesji otwarcia ofert kwotę, którą

Zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Po zapoznaniu się z cenami

zaproponowanymi przez Wykonawców, a jednocześnie chcąc rozstrzygnąć przedmiotowe

postępowanie oraz podpisać ważną, niepodlegającą unieważnieniu umowę musiał podjąć

decyzję o ewentualnym zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia. W tym celu

dokonano badania i oceny wszystkich złożonych ofert. W wyniku badania i oceny ofert

uznano, ze oferta Odwołującego jest wadliwa i została odrzucona, a następnie oceniono

pozostałe ważne oferty zgodnie z kryteriami z SIWZ. Dało to Zamawiającemu pełen obraz

sytuacji i pozwoliło wybrać ofertę najkorzystniejszą. Znając wartość oferty najkorzystniejszej

Zamawiający mógł zająć stanowisko w sprawie ewentualnego zwiększenia środków.

Badanie ofert przez Zamawiającego mogłoby równie dobrze doprowadzić do sytuacji

unieważnienia postępowania z innego powodu, gdyby np, okazało się że wszystkie oferty

podlegają odrzuceniu. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp

może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zamawiający przed unieważnieniem postępowania

o zamówienie publiczne, w oparciu o ten przepis, dokona oceny złożonych ofert i wskaże

ofertę najkorzystniejszą. Zawiadomienie po wyborze najkorzystniejszej oferty, o którym

mowa w art. 92 Pzp stanowi natomiast jeden z przejawów zasady jawności i musi być

dokonane niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokonanie zawiadomienia,

o którym mowa w art. 92 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego i nie może stanowić

przeszkody do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powołał

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1066/10, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1206/11, wyrok KIO o sygn.

akt: KIO/UZP 957/08, wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 613/09 oraz wyrok KIO o sygn. akt:

KIO/UZP 107/08.

22

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na

pytania – pisma z dnia 15.03.2013 r. oraz 28.03.2013 r., modyfikacją postanowień SIWZ

w ramach pisma z dnia 15.03.2013 r. w tym wzoru umowy, modyfikacją postanowień

SIWZ z dnia 09.04.2013 r., ofertą Odwołującego i wyciągami z ofert pozostałych

uczestników postępowania przetargowego, tj. ich formularzami ofertowymi,

wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z dnia 08.05.2013 r.,

wyjaśnieniami Odwołującego z dnia r. wraz z załącznikiem, 13.05.2013

zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 23.05.2013 r. zawierającym

informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i informacje o unieważnieniu

postępowania, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, punktacją ofert złożoną przez

Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego

ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 20.02.2013 r., czyli w dniu wejścia w życie ustawy z dnia

12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy

o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271).

Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie

posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy

założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie

podlegała klasyfikacji w ramach trzech kryteriów oceny ofert, tj. Cena za 1 Mg odpadów

komunalnych zmieszanych (C Z ) – 50 %; Cena za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych

selektywnie (C S ) – 40 %, Deklarowany poziom ograniczenia masy odpadów komunalnych

ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania odebranych na terenie gminy

Krzeszowice (P B ) max 50% – 10 %, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów,

ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1338/13, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – pisma z dnia 15.03.2013 r. oraz

28.03.2013 r., modyfikacji postanowień SIWZ w ramach pisma z dnia 15.03.2013 r. w tym

wzoru umowy, modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 09.04.2013 r., oferty Odwołującego

i wyciągów z ofert pozostałych uczestników postępowania przetargowego, tj. ich formularzy

ofertowych, wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z dnia 08.05.2013 r.,

wyjaśnień Odwołującego z dnia 13.05.2013 r. wraz z załącznikiem (Szczegółową kalkulacją

23

ceny jednostkowej „segregowane odpady komunalne” oraz odpady komunalne zmieszane

w cenach netto /bez podatku VAT/), zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia

23.05.2013 r. zawierającego informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i informacje

o unieważnieniu postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz punktacji ofert

złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego

był art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, w tym kontekście należy statuować zarzuty

zawarte w odwołaniu. Dodatkowo odnosząc je także do naruszenia przez Zamawiającego

art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Izba uznała w/w zarzuty za potwierdzone.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:

Zamawiający w ramach Rozdz. 19 Cz. I SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców - Opis

sposobu obliczenia ceny wskazał: „ (…)

1) (….)

2) (….)

3) Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN i jest ostateczną ceną oferty.

4) Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie

koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi

przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

5) (…)

6) Wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest podać:

- cenę jednostkową za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych zebranych i

przekazanych do regionalnej lub zastępczej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych, właściwej dla regionu I, zgodnie z uchwałą nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki

Odpadami Województwa Małopolskiego.

- cenę jednostkową za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie zebranych

i przekazanych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania.

We wskazanych powyżej cenach jednostkowych odpadów komunalnych należy ująć

wszystkie usługi niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, wynikające z opisu

przedmiotu zamówienia i wzoru umowy, a także uwzględnić wszystkie obowiązujące

24

w Polsce podatki, łącznie z podatkiem Vat oraz wszelkie inne opłaty związane

z wykonywaniem usługi.

- cenę oferty brutto jako sumę:

- iloczynu ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych

i szacunkowej ilości Mg odpadów komunalnych zmieszanych zebranych w okresie

obowiązywania umowy oraz

- iloczynu ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych

selektywnie i szacunkowej ilości Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie

zebranych w okresie obowiązywania umowy.

7) (…)

8) (…)

9) (…)

10)Płatność realizowana będzie za faktyczną ilość Mg odpadów komunalnych zmieszanych

oraz odpadów gromadzonych selektywnie, zebranych i przekazanych do regionalnej lub

zastępczej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, właściwej dla regionu I,

zgodnie z uchwałą nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca

2012 r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego

oraz do instalacji odzysku i unieszkodliwiania.

11) Sposób rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały pkt.

23 SIWZ - Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego.”.

Z kolei Zamawiający w ramach Rozdz. 20 Cz. I SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców -

Kryteria oceny ofert określił – przy uwzględnieniu modyfikacji postanowień SIWZ w ramach

pisma z dnia 15.03.2013 r. oraz modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 09.04.2013 r.: „(…)

1) Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez

Zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania.

2) Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria i

ich wagi:

Lp. Kryterium Znaczenie Maksymalna liczba procentowe punktów,

kryterium jakie może otrzymać oferta 1 Cena za 1 Mg odpadów komunalnych 50 % 50 punktów za

zmieszanych (C ) Z 2 Cena za 1 Mg odpadów komunalnych 40 % 40 punktów

gromadzonych selektywnie (C S ) 3 Deklarowany poziom ograniczenia masy odpadów 10 % 10 punktów

komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania odebranych na

terenie gminy Krzeszowice (P B ) max 50% 3) (…)”.

25

W ramach odpowiedzi na pytania – pisma z dnia 15.03.2013 r. Zamawiający

stwierdził przykładowo, że: „(…) 2.2 Proszę o wyjaśnienie czy w ramach nieruchomości

niezamieszkałych, których ilość Zamawiający określił na 2200 (pkt. 4. II. 3. SIWZ) ujęto

podmioty gospodarcze, których liczbę zamawiający określił na 2000 (pkt. 4. II. 5. SIWZ) oraz

60 dużych zakładów produkcyjnych pkt. 4. II. 4. SIWZ). W przypadku odpowiedzi twierdzącej

proszę wyjaśnienie jaki rodzaj nieruchomości stanowi 140 nieruchomości niezamieszkałych,

które nie zostały zaliczone przez Zamawiającego ani do podmiotów gospodarczych ani do

dużych zakładów produkcyjnych.

Odpowiedź:

Zamawiający w podanej liczbie - 2.200 sztuk nieruchomości niezamieszkałych ujął wszystkie

wyszczególnione w dalszej części SIWZ nieruchomości niezamieszkałe, czyli zarówno

wskazane z nazwy 180 sztuk nieruchomości, jak i 60 sztuk dużych zakładów produkcyjnych.

Jednakże należy podkreślić, że jest to liczba szacunkowa.”.

Nadto, w modyfikacji postanowień SIWZ w ramach pisma z dnia 15.03.2013 r. w tym

wzoru umowy Zamawiający ustalił w § 8, że: „(…)

1. Strony ustalają że wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu wykonania Umowy nie

przekroczy kwoty zł. brutto z zastrzeżeniem ust. 10.

2. Strony ustalają, że Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za realizacje

przedmiotu zamówienia, równe iloczynowi ilości ton odebranych odpadów danego

rodzaju, wynikającej z raportów, o których mowa w §7 ust. 1-5, dostarczonych za

potwierdzeniem do Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla

regionu zachodniego oraz do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania i ceny jednostkowej

brutto za 1Mg odpadów.

3. Cena za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych odebranych i dostarczonych do

Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu

zachodniego wynosi netto: ….. zł (słownie: …..) + podatek Vat: 8 % tj. brutto: …..brutto

zł, (słownie: …….).

4. Cena za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie, odebranych

i dostarczonych do uprawnionego przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie

odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wynosi netto: ….. zł (słownie ….) + podatek Vat: 8

% tj. brutto: …….brutto zł, (słownie: ….).

5. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, wypłacane będzie po zakończeniu

danego kwartału świadczenia usługi, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT,

dostarczonej Zamawiającemu wraz z Raportem, o którym mowa w §7 ust. 1-3 niniejszej

Umowy, za ostatni miesiąc danego kwartału według poniższego harmonogramu. (…)”, a w §

10 ust. 2: „Zabezpieczenie ustalone zostało na wysokości 3% wartości Umowy brutto,

o której mowa w §8 ust. 1 niniejszej Umowy, to jest w kwocie ……. zł w formie…(…)”.

26

Kwestie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w Rozdz. 4

Cz. I SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców – przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania – pisma

z dnia 15.03.2013 r., jak i modyfikacji postanowień SIWZ w ramach niniejszego pisma z dnia

15.03.2013 r.

W ramach złożone oferty – Odwołujący zaoferował – cenę oferty brutto: 5.896.844,

88 PLN /przy uwzględnieniu poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp z dnia 08.05.2013 r./.

Nadto, cenę jednostkową brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych – 0,01 PLN

oraz cenę jednostkową brutto za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie –

1.186, 92 PLN.

W dniu 08.05.2013 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust.1 Pzp stwierdzając, że:

„(…) Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielnie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny w zakresie zaoferowanej ceny brutto, tj. 0,01 zł za odbiór

i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych, zgodnie z art. 9 e ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (…)”.

W dniu 13.05.2013 r. Zamawiający otrzymała stosowne wyjaśnienie, które zostały

zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 Pzp, Izba dokonała analizy postanowień SIWZ, w ich wyniku należy stwierdzić, że

ceny oferty brutto zawarta w formularzu ofertowym, a następnie przeniesiona do przyszłej

umowy, jako maksymalna górna granica wynagrodzenia Wykonawcy z jej tytułu (§ 8 ust. 2),

będąca zarazem podstawą ustalenia wartości procentowej zabezpieczenia należytego

wykonania umowy (§ 10 ust. 2) – to suma iloczyny ceny jednostkowej brutto za 1 Mg

odpadów komunalnych zmieszanych i szacunkowej ilości Mg odpadów komunalnych

zmieszanych zebranych w okresie obowiązywania umowy oraz iloczynu ceny jednostkowej

brutto za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie i szacunkowej ilości Mg

odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie zebranych w okresie obowiązywania

umowy (Rozdz. 19 pkt 6 ostatni tiret SIWZ). Wynika więc z powyższego, że owe ceny

jednostkowe są elementami ceny oferty brutto, całkowitej, tak jako poszczególne ceny

jednostkowe – pozycje w kosztorysie ofertowym. Nie zmienia ich statusu, kwestia tego

rodzaju, że owe ceny jednostkowe są także podmiotami kryteriów oceny ofert. śaden przepis

Pzp nie stanowi, ze takie działanie, czy też nadanie takiego charakteru owym cenom

27

automatycznie powoduje, że owe ceny jednostkowe stają się ceną oferty całościową za

poszczególne rodzaje odpadów. Art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp stanowią bowiem

literalnie – wprost, że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stąd ugruntowane i jednoznaczne

stanowisko orzecznictwa w tym zakresie. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego

przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji, a w tym wypadku do ceny

jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych. Choćby nawet cena części

oferty mogła być uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niskiej ceny całej

oferty. (za postanowieniem SO w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05).

Podobnie - ustalenia czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną nie można wybiórczo

porównywać poszczególnych elementów składających się na część składową ceny (wyrok

SO w Częstochowie, sygn. akt: VI Ca 628/05). Analogiczne stanowisko zajął Zespół Arbitrów

w wyroku z dnia 24.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2815/06, w którym stwierdził, że „aby

mówić o rażąco niskiej cenie, należy ją odnieść do ceny za cały przedmiot zamówienia, a nie

do kwot poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego". Również w wyroku z dnia

23.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-297/07, arbitrzy podkreślili, iż „podzielają argumentację

zamawiającego, iż rozpatrywanie czy cena oferty jest rażąco niska winno być winno być

dokonywane w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę".

Analiza formularza ofertowego, jak i punktacji ofert złożonej przez Odwołującego na

rozprawie – zawierającej także ceny oferty brutto wszystkich Wykonawców, którzy złożyli

oferty w postępowaniu, jak i zaoferowanych przez nich cen jednostkowych brutto za 1 Mg

odpadów komunalnych zmieszanych, tudzież cen jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów

komunalnych gromadzonych selektywnie oraz zaoferowanych wielkości w trzecim kryterium

oceny ofert, potwierdza przedstawione powyżej stanowisko Izby, gdyż Odwołujący

zaoferował najwyższa cenę jednostkową brutto za 1 Mg odpadów komunalnych

gromadzonych selektywnie i w tym fakcie niewątpliwie upatruje swojego przyszłego zysku.

Należy także podkreślić, że Odwołujący niewątpliwie wziął pod uwagę, że podane

w postanowieniach SIWZ informacje, tj. dane co do wielkości odpadów obu rodzajów

podczas trwania umowy – mają charakter szacunkowy i będą na bieżąco aktualizowane

i dostosowane do faktycznie realizowanej usługi, czyli zaistniałych potrzeb w tym zakresie.

Potwierdza niniejsze np. odpowiedź na pytanie 2.2 str. 14 – pismo z dnia 15.03.2013 r., jak

i § 8 ust. 2 i 5 wzoru umowy. Niewątpliwie Odwołujący podczas kalkulowania zaoferowanych

cen jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych oraz cen

jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie brał pod

uwagę zmianę struktury odpadów w trakcie realizacji zamówienia i wpływ tego stanu rzeczy

na jego realny, przyszły zysk przewidywany z umowy. W tym zakresie Izba, podziela

28

stanowisko Odwołującego, uznając że jego argumentacja z rozprawy jest bardziej

przekonywująca w zakresie zmiany struktury z odpadów zmieszanych na gromadzone

selektywnie w stopniu większym niż dotychczas, aniżeli stanowisko Zamawiającego. Można

nawet, uznać, że ów czynnik był dla Odwołującego kluczowy przy dokonaniu kalkulacji

wynikającej z jego formularza ofertowego. Odnośnie kwestii „doczyszczenia” odpadów

zmieszanych, czyli poddania wstępnemu sortowaniu odpadów zmieszanych przed ich

skierowaniem do właściwego RIPOK-u, Izba podnosi, że pojawia się stanowisko doktryny

dopuszczające taką możliwość z zastrzeżeniem, że takie działanie nie będzie prowadzić do

zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji

odpadów (za IV częścią Komentarza do ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, Kancelaria Prawna Domański, Zakrzewski, Paulinka sp. k., K. Kuźna,

D. Chojnacki, P. Zdrajkowski, stan prawny 22.02.2013 r., Dziennik Gazeta Prawna,

Samorząd i Administracja, 27.02.2013 r. nr 41). Dodatkowo, należy stwierdzić, że także inne

elementy przywołane w wyjaśnieniach z dnia 13.05.2013 r. są warte wzięcia pod uwagę, jak

i załączona tabela. Naturalnie, Izba zastrzega, że tylko jeśli będziemy abstrahować od

wezwania z dnia 08.05.2013 r. w odniesieniu do ceny jednostkowej – jako ceny rażąco

niskiej, a uznamy je jako skierowane wobec ceny za cały przedmiot zamówienia. Należy

bowiem podkreślić, że nie ma możliwości wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp,

a w konsekwencji oceny wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp tylko w kontekście ceny

jednostkowej.

Izba wyraźnie podkreśla, że analizowała odwołanie w zakresie zaskarżenia

wynikającego z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 23.05.2013 r., czyli

w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Brak było w tym

zawiadomieniu powołania się na art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, czy też odniesienia się w tym

zakresie do działania Odwołującego, jako czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższa

podstawa prawna, jak i faktyczna pojawiła się po stronie Zamawiającego dopiero w ramach

odpowiedzi na odwołanie i rozprawie. W konsekwencji, odwołania, jak i ceny jednostkowej

brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych Odwołującego nie można było

rozpatrywać w tym kontekście. Izba bowiem nie może zmieniać - używając terminologii

karnej – kwalifikacji prawnej czynu, w tym wypadku czynności Odwołującego i wyręczać

Zamawiającego w tym zakresie, tym bardziej, że uzasadnienie prawne i faktyczne

w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 23.05.2013 r. jest spójne i wskazuje

na kwestie rażąco niskiej ceny. Nadto, w wypadku zastosowania jako podstawy prawnej

odrzucenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp Wykonawcy przysługiwałby oddzielny środek ochrony

prawnej. Z tej przyczyny, Izba nie odniosła się do postanowień SIWZ z Rozdz. 19 pkt 6

akapit po drugim tirecie SIWZ i nie był ów fragment przedmiotem oceny Izby w tym zakresie.

29

Przedstawione powyżej stanowisko zostało przyjęte za orzecznictwem: „(...) obowiązkiem

Zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp jest podanie pełnego uzasadnienia

faktycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty. Konsekwencją uchybienia

Zamawiającego jego ustawowemu obowiązkowi było to, że Odwołujący nie mógł

sformułować zarzutów w odwołaniu wobec ww. domniemanej przyczyny odrzucenia, która

została mu zakomunikowana dopiero w trakcie rozprawy. Tudzież ewentualnie zupełnie

zrezygnować, że składania środka ochrony prawnej. Powyższe naraża Odwołującego

również na koszty związane z postępowaniem odwoławczym w sytuacji składania

bezprzedmiotowego odwołania. W dalszej zaś kolejności skutkiem braku zarzutów

w odwołaniu była niemożność rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie art. 192 ust. 7

Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7 Pzp ma podwójne znaczenie, nie tylko chroni

Zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę nowych zarzutów,

które nie znalazły się w odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę merytorycznego rozpoznania

zasadności odrzucenia oferty z powodów nieznanych wykonawcy. W celu potwierdzenia

stanowiska Izby należy przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości, który zajął

stanowisko, iż termin do wniesienia odwołania biegnie dopiero wtedy gdy wykonawca mógł

zapoznać się nie tylko z rozstrzygnięciem postępowania ale i jego motywami (por. Wyrok

Trybunału (trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany w sprawie Uniplex (UK) Ltd

przeciwko NHS Business Services Authority, sygn. akt C 406/08), w którym wyrażono

stanowisko, iż fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta

zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie

są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia

naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu

zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania

o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia

ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia

odwołania.). Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero

w trakcie rozprawy innych powodach odrzucenia oferty Odwołującego nastąpiłoby

z naruszeniem prawa wykonawcy do wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art.

182 ust. 1 pkt 2 Pzp, ograniczając ten termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem np.

odpowiedzi na odwołanie, a wyrokowaniem (w tym stanie faktycznym niniejsze zarzuty

podano dopiero na rozprawie). Wiązałoby się to z faktycznym pozbawieniem wykonawcy

prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W konsekwencji Izba przy wyrokowaniu

pominęła argumentację Zamawiającego (….)”. (za wyrokiem KIO z dnia 10.05.2013 r., sygn.

akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z dnia 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13).

30

Odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp oraz

do kwestii braki interesu z uwagi na brak możliwości podwyższenia kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do kwoty na jaką opiewa oferta Odwołującego,

co będzie w konsekwencji skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93

ust.1 pkt 4 Pzp, Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie ma charakter

przedwczesny i umocowanie w tym wypadku znajduje się w gestii Rady Gminy, tak zgoda,

jak i odmowa zwiększenia środków. Złożoną na rozprawie deklaracje można jedynie

rozpatrywać jako wstępna deklarację wymagającą potwierdzenia przez Radę Gminy. Nie

można w tym zakresie uznać braku interesu, czy też odnieść się definitywnie, co do braku

wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp) w szczególności wobec uwzględnienia zarzutu

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Izba przywołuje stanowisko

orzecznictwa: „(…) Należy zauważyć, że art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp jednoznacznie wskazuje, że

Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferty

z najniższą cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (…). Wynika, z tego konieczność zaistnienia określonego stanu

faktycznego, oferta Odwołującego na dzień rozpatrywania odwołania nie jest ofertą

najkorzystniejszą (nie została wybrana, nie była w ogóle poddana ocenie pod względem

trzech kryteriów oceny ofert, czyli punktacji, cena jest tylko jednym z nich), nie jest także póki

co ofertą z najniższą ceną. W konsekwencji wszelkie dywagacje w tym zakresie są

przedwczesne. Należy zauważyć, że nawet jeśli Zamawiający w ostatecznym rozrachunku

podejmie decyzje o unieważnieniu postępowania (żadna w tym zakresie wiążąca decyzja nie

została jeszcze podjęta) Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą

(……), ma prawo złożyć środek ochrony prawnej na czynność unieważnienia

postępowania.(...)”. (za wyrokiem z dnia 05.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1497/08 oraz

wyrokiem z dnia 22.05.2012 r., sygn. akt: 939/12).

Mimo bowiem prawidłowości działań Zamawiającego w kontekście art. 93 ust.1 pkt 4

Pzp, czyli najpierw jest niezbędny wybór oferty której wartość przewyższa kwotę, jaką

Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a dopiero później może

mieć miejsce unieważnienie postępowania (także za wyrokiem z dnia 05.05.2009 r., sygn.

akt: KIO/UZP 1497/08), w ramach stanu faktycznego przedstawionego w odwołaniu

i wynikającego z dokumentacji, to w konsekwencji, wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, również zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp należy uznać za zasadny,

a unieważnienie za przedwczesne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

31

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b

w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

32