KIO 1348/13

Sygn. akt: KIO 1348/13

WYROK

z dnia 24 czerwca 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2013 roku przez

wykonawcę KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie

przy udziale Wykonawcy - KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania oraz

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez KABE Sp. z o.o. z siedzibą

w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarb Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz KABE

Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu

tysięcy, szeciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

1

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1348/13

W dniu 6 czerwca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub

„Pzp”, odwołanie złożył wykonawca KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, dalej „KABE”

lub „Odwołujący”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące „Dostawy systemu

wykrywania min w wodach głębokich i płytkich do ochrony portów i szybkiego rozpoznania

warunków hydrologicznych dla potrzeb wojny minowej - opartego o bezzałogowe pojazdy

podwodne” prowadzi Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie.

Odwołanie wniesiono od rozstrzygnięcia Zamawiającego postępowania

wykluczenia przekazanego Odwołującemu w dniu 28 maja 2013 roku polegającego na

spółki KABE z postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spółki KenBIT Sp. j.

Rozstrzygnięciu zarzucono:

• naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 oraz § 6 ust. 2

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), dalej jako „rozporządzenie

o dokumentach” oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez błędną ocenę, iż wykonawca Odwołujący

nie wykazał posiadania żądanego przez Zamawiającego doświadczenia, a także naruszenie

zasad uczciwej konkurencji poprzez dowolną i nierówną ocenę oświadczeń składanych

przez uczestników postępowania, co zaskutkowało wykluczeniem Odwołującego

z postępowania, a wyborem oferty najkorzystniejszej, mimo iż przy równorzędnej ocenie

złożonych oświadczeń obie oferty powinny podlegać dalszej procedurze badania i oceny;

• naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez wybór oferty

najkorzystniejszej Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku

z niespełnieniem warunku posiadania doświadczenia w zakresie żądanym oraz wybór

wykonawcy, który nie uzupełnił na żądanie zamawiającego dokumentu w postaci wykazu

dostaw, zgodnie z załącznikiem numer 6 do SIWZ;

• naruszenie art. 91 ust. 1 w zawiązku z art. 89 ust. 1 pt 2 Pzp poprzez wybór oferty,

która nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wymagań technicznych.

Odwołujący wskazał, że się posiada interes w występowaniu z środkami ochrony

prawnej, gdyż gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia

zostałby mu powierzony do wykonania jako wykonawcy, którego bilans ceny i innych

3

kryteriów oceny ofert wypada najkorzystniej spośród ofert spełniających wymagania SIWZ

i spośród wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu.

Wnoszono o unieważnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego oraz nakazanie

przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

w tym nakazanie Zamawiającemu prawidłowej, zgodnej z wiedzą, doświadczeniem i logiką

oceny spełniania warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia, a także wykluczenie

z postępowania wykonawcy spółki KenBIT Sp. j., ze względu na fakt nieudowodnienia przez

tę spółkę spełniania warunku posiadania doświadczenia oraz nieuzupełnienie w terminie

żądanego dokumentu, tj. wykazu dostaw, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz

niespełnienie przez przedstawioną przez tę spółkę ofertę wymagań technicznych SIWZ.

W uzasadnieniu zaznaczono, że Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki KenBIT

Sp. j. stwierdzając, iż spełnia ona wymagania SIWZ a wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Jednocześnie Zamawiający wykluczył Odwołującego, stwierdzając, iż spółka KABE nie

wykazała wymaganego doświadczenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający

stwierdził, iż żądał wykazu obejmującego swym zakresem co najmniej jedną dostawę

autonomicznego pojazdu podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu

technicznym nie niższym niż przedmiot zamówienia wykonaną (...) w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert (...) o wartości co najmniej 3 milionów zł brutto.

Stwierdził też, iż Wykonawca w wykazie był zobowiązany ujawnić wartości, przedmioty, daty

wykonania dostaw i odbiorców tych dostaw oraz załączyć dokumenty potwierdzające, iż

dostawy te zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie. Dokumenty te

zdaniem Zamawiającego winny być wystawione przez odbiorców umieszczonych w wykazie,

co zostało zapisane w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący się nie wykazał, iż

przedstawione w wykazie dostawy zostały wykonane należycie, gdyż w jego ofercie było

brak potwierdzenia tego rodzaju wystawionego przez odbiorców tych dostaw. Złożonym

dokumentom zarzucono również szereg nieprawidłowości, szerzej opisanych w piśmie z dnia

28 maja 2013 roku (Xl/6403/13).

Zdaniem Odwołującego oceny przyjęte przez Zamawiającego w zakresie spełniania

warunku doświadczenia Odwołującego się są błędne, nadto sam sposób oceny warunków

udziału w postępowaniu przyjęty przez Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców.

W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż załączył do swojej oferty prawidłowo

wypełniony załącznik nr 6 zawierający wszelkie informacje żądane przez Zamawiającego. Na

potwierdzenie prawidłowości wykonania dostaw zawartych w wykazie Odwołujący załączył

listy przewodnie do umowy zawartej z Ministerstwem Obrony Narodowej Republiki

Francuskiej (zawiadomienie o zawarciu umowy), wezwania do zapłaty oraz uznania

4

rachunku Wykonawcy. Dodatkowo w wyniku uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp Odwołujący załączył dalsze wyciągi z umowy dokumentujące jej podział na

zamówienie obowiązkowe oraz fakultatywne wraz z podaniem wartości całego kontraktu

oraz listy wydane przez Odbiorcę zamówienia dokumentujące dokonanie przez niego

zamówienia fakultatywnego oraz szczegółowe wyjaśnienia w zakresie przedmiotu tej

dostawy, obejmujące swym zakresem oświadczenie wiedzy wskazujące, iż ze względu na

ciągłe wykonywanie dostaw w zgodzie z zawartą umową wystawienie przez odbiorcę

potwierdzenia jej częściowego wykonania nie jest możliwe. Załączył również potwierdzenie

dokonania dostaw dla Straży Przybrzeżnej w Japonii wraz z podpisanymi przez użytkownika

protokołami testów fabrycznych i morskich, które rozstrzygają o prawidłowości wykonania

tego zamówienia. Podkreślono, że w odpowiedzi na pytanie nr 9, zawarte w piśmie nr

XI/4079/2013 z 6 kwietnia 2013 roku Zamawiający stwierdził, iż żąda jedynie dokumentów

określonych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie

precyzując formy potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.

W § 1 pkt 3 Rozporządzenia o dokumentach wskazano, iż Zamawiający może żądać

od wykonawców wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy

lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak zatem należy wnosić

z literalnego brzmienia zapisów Rozporządzenia nie wskazuje ono rodzaju dokumentów,

które potwierdzają należyte wykonanie ustawy, jak również nie przesądza, iż dokumenty te

winny być wystawione przez odbiorców tych dostaw. Zgodnie z bogatym orzecznictwem KIO

(m.in. KIO 1432/09, 514/12, 2710/10, 2089/12) faktura wraz z potwierdzeniem zapłaty

stanowi dowód należytego wykonania dostaw. Szczególnie to ostatnie orzeczenie, wydane w

trzyosobowym składzie KIO wskazuje, przywołując również ugruntowane już jak się wydaje

orzecznictwo sądów okręgowych i Izby, iż faktura wyraża zobowiązanie i roszczenie w ujęciu

księgowym w odniesieniu do konkretnego zamówienia, zaś polecenie przelewu

i w konsekwencji zapłata za określone zamówienie daje podstawy do przyjęcia, że

zobowiązanie zostało wykonane lub jest wykonywane należycie. Należy także zważyć, iż

ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym ocena przedkładanych dowodów

i dokumentów musi następować w zgodzie z zasadami oceny dowodów, które we wszystkich

procedurach prawnych opierają się na wyznacznikach wiedzy, logiki i doświadczenia

5

życiowego. Wykroczenie poza te trzy dyrektywy świadczyć może wyłącznie o dowolności

przyjmowanych ocen, co prowadzi do naruszenia prawa w zakresie oceny dowodów

i dokumentów.

Odwołujący załączył jako dokumenty referencyjne następujące dokumenty: żądania

zapłaty i uznania rachunku odnoszące się do tych żądań, list przewodni w zakresie części

obligatoryjnej zamówienia, wyciągi z umowy dokumentujące rodzaj zamówienia, jego

wysokość oraz fakt, iż podzielone one było na część obligatoryjną i opcjonalną, a także list

przewodni w sprawie zamówienia pojazdów AUV zgodnie z postanowieniami części

opcjonalnej zawartej umowy. Dokumentacja ta w sposób jasny i przejrzysty dokumentuje

należyte wykonanie dostaw ujętych w części obligatoryjnej zamówienia, gdyż producent

uzyskał zapłatę za przedmiot zamówienia w pełnej wysokości, a nadto Zamawiający dokonał

kolejnych zamówień zgodnie z częścią opcjonalną kontraktu, do czego nie był bezwzględnie

zobowiązany i co w oczywisty sposób na gruncie wymienionych dyrektyw oceny dowodów

wyraża jego zadowolenie i akceptację dla przedmiotu dostawy. Sprzeczne zatem z wiedzą

o stosunkach zobowiązaniowych, logiką i doświadczeniem życiowym byłoby twierdzenie, iż

dostawy, za które klient zapłacił pełną kwotę, a następnie zdecydował się kupić kolejne

pojazdy tego typu, nie mając takiego obowiązku, mogłyby być w jakimkolwiek zakresie

wykonane w sposób nienależyty.

W zgodzie zatem z dyrektywami oceny dowodów Zamawiający powinien stwierdzić, iż

Wykonawca udowodnił należyte wykonanie dostaw, które ujął w wykazie. W tym sensie

dostawy realizowane i wskazane w wyniku uzupełniania dokumentów, a wynikające z części

opcjonalnej kontraktu nie stanowią nowych dostaw mających podlegać ocenie przez

Zamawiającego w zakresie spełniania warunku doświadczenia tylko fakt ich zmówienia

stanowi dodatkowy dowód należytego wykonania dostaw z części obligatoryjnej kontraktu.

Tok rozumowania przyjęty przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu

Wykonawcy należy uznać za całkowicie błędny i w świetle złożonych dokumentów uznanie

wskazanych dostaw za należycie wykonane nie stanowiłoby domniemania Zamawiającego,

lecz uznanie faktu wynikającego z natury stosunków gospodarczych.

Błędne jest również stwierdzenie Zamawiającego, iż przedstawione żądania zapłaty

i uznania rachunku nie są ze sobą powiązane. Dwa żądania zapłaty na kwotę 292 000 EUR

noszą numer 707 i 750 i odpowiadają im odpowiednie adnotacje na załączonych uznaniach

rachunku firmy ECA Robotics, obejmujące numery odpowiednio 707 i 750. śądanie nr 723

na kwotę 438 000 EUR jest powiązane z uznaniem rachunku w sposób logiczny ze względu

na kwotę uznania, tj. 438 000 EUR. Dlatego też znów na gruncie logiki należy uznać, iż

ostatnie żądanie nr 775 na kwotę 292 000 EUR jest powiązane z ostatnim przekazanym

uznaniem rachunku spółki ECA Robotics. Wszystkie dowody zapłaty są ponadto w sposób

6

nie budzący wątpliwości powiązane z żądaniami zapłat poprzez termin obciążenia konta

Odbiorcy zgodny z terminem wyznaczonym na żądaniu zapłaty. Tylko w jednym przypadku

zaszło niewielkie opóźnienie, co w żadnym razie nie stanowi okoliczności, która na gruncie

logiki może świadczyć o nienależytym wykonaniu części umowy.

Nieprawidłowy jest również kolejny zarzut Zamawiającego, a odnoszący się do formy

złożonych dokumentów. Spółka KABE mogła poświadczyć dokumenty referencyjne za

zgodność z oryginałem, gdyż obowiązek poświadczania dokumentów przez podmiot, na

którego doświadczenie wykonawca się powołuje dotyczy wyłącznie dokumentów

podmiotowych a nie przedmiotowych i warunkowany jest udziałem tych podmiotów

w zamówieniu, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca (wniosek z § 6 pkt 2

Rozporządzenia w zw. z § 1 ust. 2 i 3 i § 2 Rozporządzenia). Należy zatem stwierdzić, iż

Odwołujący się w sposób zgodny z wymogami ustawy wykazał swoje doświadczenie

w zakresie żądanym przez Zamawiającego, gdyż załączył zarówno prawidłowo wypełniony

wykaz dostaw, jak również dokumenty dowodzące w sposób nie budzący wątpliwości,

prawidłowe ich wykonanie przez podmiot, na którego doświadczenie się powoływał, a zatem

nie podlegał on wykluczeniu z postępowania. Czyniąc to Zamawiający naruszył w sposób

oczywisty wskazane przepisy ustawy i rozporządzenia.

Odnosząc się z kolei do oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku

doświadczenia przez spółkę KenBIT wskazano, iż Zamawiający przyłożył do oceny

złożonych przez tą spółkę dokumentów zupełnie inną miarę, czym naruszył zasadę równego

traktowania wykonawców, opisaną w art. 7 ust. 1 Pzp.

W pierwszej kolejności podniesiono, iż Wykonawca wybrany nie załączył w swojej

pierwotnej ofercie wykazu dostaw zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ. Jedynym

załączonym dokumentem jest angielskojęzyczny dokument z wykazem dostaw wypełniony

przez spółkę Konsberg Hydroid oraz tłumaczenie tego dokumentu. Również na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokument w postaci wykazu dostaw nie

został przez Wykonawcę uzupełniony. Zgodnie z literalnym brzmieniem § 1 ust. 3

Rozporządzenia o dokumentach, wykaz jest składany przez Wykonawcę uczestniczącego

w postępowaniu. Jednocześnie Rozporządzenie nie stwierdza w żadnym punkcie, iż wykaz

składany przez wykonawcę może być zastąpiony wykazem złożonym przez podmiot, na

którego doświadczenie i wiedzę powołuje się wykonawca. Od podmiotów tych Zamawiający

może żądać dokumentów określonych w § 2 Rozporządzenia, jeżeli będą oni uczestniczyć

w postępowaniu. Oznacza to, iż w ofercie wybranego Wykonawcy brakowało dokumentu

żądanego przez Zamawiającego i dokument ten nie został przez niego uzupełniony.

Dokument w postaci oświadczenia wiedzy Wykonawcy w zakresie własnego doświadczenia

lub doświadczenia podmiotów udostępniających zasoby jest dokumentem, który Wykonawca

7

był zobowiązany załączyć obligatoryjnie i zgodnie z Rozporządzeniem winno być to jego

osobiste oświadczenie. Wynika to z faktu ponoszenia przez Wykonawców odpowiedzialności

za składane oświadczenia i podawane informacje na gruncie ustawy prawo zamówień

publicznych. Gdyby wykaz dostaw przedstawiony przez firmę Konsberg okazał się

nieprawdziwy nie można by wykonawcy wykluczyć z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, gdyż to nie wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, a tym samym

otwierałoby to drogę do ponownego uzupełnienia takiego dokumentu przez samego

wykonawcę. Taka potencjalna możliwość powodowałaby naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i mogłaby prowadzić do manipulowania składanymi oświadczeniami bez szkody

dla podmiotów przedstawiających nieprawdziwe informacje, dlatego w żadnym razie nie

można założyć, iż ustawodawca dopuszcza zastąpienie własnego oświadczenia wykonawcy

co do zakresu posiadanego doświadczenia oświadczeniem podmiotu nie będącego

wykonawcą podlegającym ocenie. Taki wniosek płynie też z orzecznictwa Izby (np. wyroku z

dnia 4 maja 2011 r., (KIO 846/11), gdzie stwierdza się, iż oświadczenie podmiotu trzeciego

nie związanego z postępowaniem, w którym składana jest oferta w żadnym wypadku nie

może zastępować oświadczenia własnego wykonawcy odnośnie spełnienia przez niego

wymaganych warunków uczestnictwa w sposób wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ,

które powinny być zawarte w wykazie. Skoro zatem brak w ofercie oświadczenia

wykonawcy, wystawionego zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ to należy stwierdzić, iż

wybrany Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i winien być z tego

postępowania wykluczony. Wymagany wykaz złożył bowiem podmiot nie będący wykonawcą

w wymienionym przetargu.

Ponadto ze złożonych przez spółkę KenBIT dokumentów, w tym dokumentu

referencyjnego nie wynika jednoznacznie, tak jak tego żądał Zamawiający w stosunku do

spółki KABE, iż zamówienie zostało wykonane w sposób należyty. Z przedstawionego

dokumentu referencyjnego wynika wyłącznie, iż zostały zakupione i dostarczone dwa

pojazdy Remus, które są obecnie w użyciu oraz, iż uważa się kontrakt za wykonany. W tym

miejscu należy przypomnieć, iż kontrakt może być wykonany należycie lub nienależycie, co

przymiotu wykonania mu nie odbiera. W tym sensie rażącym naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców jest uznanie tego typu oświadczenia za wystarczające,

w szczególności przy braku w ofercie Wykonawcy wybranego innych dowodów

prawidłowego wykonania (choćby faktur lub dowodów zapłaty), a nieuznanie przez

Zamawiającego dokumentów przedstawionych przez spółkę KABE, które w sposób nie

mogący budzić wątpliwości, znacznie lepiej dokumentują prawidłowość wykonywania

dostaw. Zamawiający drobiazgowo oceniając spełnianie warunków przez spółkę KABE

8

jednocześnie ocenę spełniania warunków udziału przez spółkę KenBIT prowadził w sposób

pobieżny i wybiórczy.

Zamawiający wymagał udokumentowania co najmniej jednej dostawy

autonomicznego pojazdu podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu

technicznym nie niższym niż przedmiot zamówienia wykonaną (...) w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert (...) o wartości co najmniej 3 milionów zł brutto.

Zdaniem Odwołującego pojazd Remus 100, w wersji dostarczonej Belgijskiej Marynarce

Wojennej, nie spełnia warunku zaawansowania technicznego nie niższego od przedmiotu

zamówienia. Taki warunek spełnia jedynie pojazd Remus 100s, który jednak nie był

przedmiotem dostaw wskazanych przez firmę Konsberg dla poświadczenia doświadczenia.

Fakt, iż pojazd przedstawiony do referencji nie spełnia wymogów postawionych przez

Zamawiającego pośrednio wynika już z samej jego ceny, która wynosiła 438 tys. EUR za

jeden pojazd, czyli ponad dwukrotnie mniej w stosunku do ceny zaoferowanej przez

Wykonawcę wybranego. Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z biegłego na tę

okoliczność.

Mimo tak istotnej różnicy cenowej fakt ten nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego

ani nie dążył on do wyjaśnienia tej kwestii, czym w opinii Odwołującego nie tylko naruszył

zasadę równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim naruszył reguły badania

ofert i nie wyjaśnił wszelkich kwestii, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy,

który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z dokonanego przez Odwołującego się

rozpoznania rynku wynika, iż spółka Konsberg Hydroid nie sprzedała dotąd żadnego pojazdu

REMUS 100 o stopniu zaawansowania równym lub większym niż przedmiot zamówienia, a

zatem nie posiada niezbędnego doświadczenia do wykonania przedmiotu umowy. Biorąc

pod uwagę te fakty Wykonawca wybrany winien zostać wykluczony z postępowania a jego

oferta odrzucona. W tym kontekście należy zauważyć, że ECA dostarczyła kilkaset

autonomicznych pojazdów podwodnych o niższym stopniu zaawansowania do

kilkudziesięciu krajów i mogłaby złożyć wiele tego rodzaju referencji, ale Zamawiający jasno

sprecyzował o jakie referencje mu chodzi (stopień zaawansowania technicznego nie niższy

niż zawarty w OPZ). Dla Zamawiającego ten warunek potwierdzenia odpowiedniego

doświadczenia Wykonawcy w dostawie pojazdów takich jak przedmiot zamówienia był zatem

bardzo istotny. W tej sytuacji nieodrzucenie oferty Remus, która przedstawiła tylko referencje

mniej zaawansowanych modeli (formalnie zresztą nie do przyjęcia) jest wyraźnie sprzeczne

z tym jednym z najistotniejszych wymogów Zamawiającego, a wykluczenie spółki KABE,

która potrafiła sprostać tym wymogom poprzez wskazanie dostawy znajdującej się w fazie

wykonywania stanowi ewidentnie o naruszeniu zasady równego traktowania oraz uczciwej

konkurencji.

9

Ponadto wskazano, iż oferta wykonawcy wybranego nie spełnia warunków SIWZ

w zakresie wymagań technicznych. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wybranego

w zakresie systemu dokładności lokalizacji za pomocą systemu INS oferowanego przez

Wykonawcę wspomaganego przez system ADCP nie są w pełni prawdziwe. Możliwe jest

bowiem uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego dokładności pozycjonowania (6m CEP

po godzinie pływania z prędkością 1,5m/sek w zanurzeniu bez korekcji GPS) pod

warunkiem, że odległość od dna nie będzie większa niż 12 m. Wynika to z zasięgu logu

ADCP 1200kHz (ADCP jest w istocie logiem), który wynosi dokładnie do 12 m,

a w wykonaniu Long Range - 24m. Zatem dokładność nie może być utrzymana w zanurzeniu

od 1 do 88 m przy głębokości akwenu 100 m dla ADCP w wersji 1200kHz standard i od 1 m

do 76 m dla tej samej głębokości i wersji Long Range. W tym sensie zaoferowany system

pomiarowy KEARFOTT T-16 spełnia wymagania jedynie w bardzo wąskim zakresie

zanurzenia pojazdu. Na dowód poniższego przedłożono kartę katalogową proponowanego

przez KenBIT systemu Teledyne ADCP z wnioskiem o jej przyjęcie za dowód oraz wnoszono

o dopuszczenie opinii biegłego w tym przedmiocie. W związku z powyższym oferta spółki

KenBIT, niezależnie od podstaw do wykluczenia tego Wykonawcy, nie spełnia wymogów

SIWZ i winna być odrzucona także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wskazano również należy, iż wykonawca wybrany zaproponowała w istocie pojazd

Remus 100s a nie pojazd Remus 100, co wynika z podanej w tabeli wagi (45 kg). Pojazd

w wersji prostej i podstawowej (Remus 100) waży bowiem 38 kg, co rodzi wątpliwość co do

różnicy między treścią oferty, a rzeczywiście zaoferowanym pojazdem.

W związku z powyższym wnoszono jak w petitum pisma.

W dniu 10 czerwca 2013 roku, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do

postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca KenBIT Koenig i Wspólnicy

SP. j. z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie spełniało wszystkie przesłanki formalne

a wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do

której przystąpił.

W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego wykazu dostaw, podniósł, że

wymagane przez Zamawiającego wiedza i doświadczenie udokumentowane zostały

w oparciu o art. 26b ust.2b ustawy Pzp, przez załączenie wykazu zrealizowanych dostaw

przez firmę Hydroid wskazanej w ofercie jako podwykonawca. Art. 26 ustawy Pzp dopuszcza

możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, wykonawca złożył

stosowane oświadczenie firmy Hydroid o możliwość dysponowania zasobami

i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. Podkreślono, że dotychczas żaden

polski podmiot nie dostarczał pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia na potrzeby SZ

10

NATO. Tym samym potencjalny polski wykonawca nie może legitymować się własnym

doświadczeniem i musi oprzeć się na podmiocie zagranicznym. Wypełnienie załącznika nr 6

do SIWZ jako dostaw zrealizowanych przez wykonawcę krajowego byłoby poświadczeniem

nieprawdy.

Za bezzasadny zdaniem Przystępującego należy również uznać zarzut o braku

uzupełnienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy. Wszystkie żądane

dokumenty zostały Zamawiającemu dostarczone. Zgodnie z praktyką dokumentowania

należytego wykonania dostaw może być to list referencyjny, protokół przyjęcia-przekazania

przedmiotu zamówienia, w którym dokładnie wyszczególniony jest asortyment oraz data

przyjęcia. Na żądanie Zamawiającego Przystępujący uzupełnił ofertę o list referencyjny

odbiorcy – przedstawiciela Sił Zbrojnych Belgii – z którego treści jednoznacznie wynika, że

firma Hydroid dostarczyła dwa pojazdy AUV, które są obecnie użytkowane przez belgijskie

siły morskie z jednoczesnym uznaniem wykonania kontraktu. Dywagacje Odwołującego

o należytym lub nienależytym wykonaniu są bezpodstawne.

Nieprawdziwy jest także zarzut, że pojazd Remus 100 nie jest pojazdem

odpowiadającym warunkom technicznym przedmiotowi zamówienia. Pojazd ten jest

pojazdem bazowym, w wykonaniu standardowym. Na podstawie pojazdu bazowego

wykonywane są pojazdy w wersjach modułowych według wymagań Zamawiającego,

posiadające dodatkowe opcje techniczno-funkcjonalne i dlatego ceny pojazdu są

zróżnicowane. Przywołany prze Odwołującego pojazd Remus 100s jest według informacji

producenta pojazdem stosowanym do prowadzenia pomiarów hydrograficznych, a nie do

rozpoznawania pól minowych, określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Tym samym

porównywanie tego pojazdu z ofertą Wykonawcy jest bezzasadne.

Co do niespełniania przez ofertę Przystępującego warunków technicznych, to

zaznaczono, że Zamawiający określił dwie grupy parametrów technicznych: obligatoryjne

(w postaci Karty Oceny Zgodności) i dodatkowe (przewyższające wymagany opis przedmiotu

zamówienia). Oferowany pojazd spełnia wszystkie parametry z grupy obligatoryjnych.

Natomiast parametry dodatkowe premiowały ocenę oferowanego pojazdu. Niespełnienie

niektórych z nich nie wykluczały złożonej oferty. System nawigacji inercyjnej INS

wspomagany ADCP nie jest parametrem obligatoryjnym, lecz jednym z parametrów

ocenianym dodatkowo. Niespełnienie parametrów dodatkowych nie skutkuje odrzuceniem

oferty.

Bezpodstawny jest także zarzut dotyczący wagi oferowanego pojazdu. Zamawiający

określił maksymalną wagę pojazdu AUV nie większą niż 70 kg. Waga wymieniona

w odwołaniu (38 kg) odnosi się do wersji prostej i podstawowej, natomiast podana w ofercie

waga 45 kg dotyczy wersji oczekiwanej przez Zamawiającego. Wyposażenie pojazdu

11

definiuje rodzaj a nie typ zastosowanych urządzeń, co w konsekwencji wpływa na ostateczną

masę pojazdu. Pojazdy AUV są wykonywane każdorazowo według specyfikacji

zamawiających i każdy z nich może się różnić wyposażeniem i wagą. SIWZ

w przedmiotowym postępowaniu implikuje zwiększenie wagi pojazdu.

Końcowo zwrócono uwagę na błędy w tłumaczeniu załączonych do odwołania ulotek

i wnoszono o uznanie odwołania za całkowicie bezzasadne.

Na rozprawie Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

przedstawił szeroką argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania

w całości.

Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone

pisemnie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania Zamawiającego,

wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, zapytań i odpowiedzi do treści SIWZ,

materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,

stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie

i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

w tym wykluczenie Odwołującego, a dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Przystępującego i potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy

Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały

zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

12

Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie potwierdziły się wszystkie zarzuty

podniesione w odwołaniu.

W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:

Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W postępowaniu

wzięło udział trzech wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego ustalono, że:

Zamawiający w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu żądał wykazu obejmującego swym zakresem co najmniej jedną dostawę

autonomicznego pojazdu podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu

technicznym nie niższym niż przedmiot zamówienia wykonaną (a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych) w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert (…) o wartości co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wykonawca

był zobowiązany w wykazie ujawnić wartości, przedmioty, daty wykonania dostaw

i odbiorców tych dostaw oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały

wykonane należycie lub są wykonywane należycie. Dokumenty (..) miały być wystawione

przez odbiorców wskazanych wykazie.

W toku postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego

z pytaniem, czy zaakceptuje fakturę wraz z potwierdzeniem otrzymania za nią płatności, jako

potwierdzenie należytego wykonania dostawy. Ze względu na specyfikę prawodawstwa

i praktyk biznesowych w Stanach Zjednoczonych instytucje rządowe oraz firmy prywatne nie

wydają referencji ani żadnych innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

umowy. Ponadto, rozporządzenie o dokumentach, nie precyzuje formy potwierdzenia

należytego wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał też na orzecznictwo KIO i sądów

okręgowych dotyczące faktur i poleceń przelewu. Zamawiający odpowiadając na pytanie

podkreślił, że podtrzymuje zapisy SIWZ i żąda jedynie dokumentów określonych

w Rozporządzeniu o dokumentach, nie precyzując formy potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia.

W ofercie Odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wskazał jako przedmiot

dostawy pojazd Alister 9 na rzecz Grupy Nurków Saperów Marynarki Narodowej Republiki

Francuskiej realizowaną od 31 grudnia 2010 roku (z przewidywanym terminem zakończenia

wszystkich dostaw na lipiec 2013) za kwotę 1 314 000 euro (wartość dostaw realizowanych

do 24.01.2012, na które powołuje się wykonawca) i wartość całej dostawy 4 481 412 euro.

13

Dostawy realizowane są przez podmiot trzeci ECA Robotics. Do wykazu załączono, według

oświadczenia wykonawcy, faktury na dotychczas zrealizowane dostawy (w tłumaczeniu jako

„wezwanie do zapłaty”) i potwierdzenia zapłaty – wyciągi z konta. Załączono także fragment

wraz z tłumaczeniem z umowy z listem przewodnim. Z listu przewodniego wynikało, że

umowa nosi nr 2009 90 0018 i dotyczy dostawy samodzielnych lekkich podwodnych

pojazdów rozpoznawczych. Wyciąg z jednej strony umowy potwierdzał kwotę wymienioną

w wykazie jako maksymalną wartość całkowitą umowy i potwierdzał datę rozpoczęcia

dostawy. Złożono także:

1) Wezwanie do zapłaty nr C26/707/460S00 z dnia 31 marca 2011 na kwotę 292 000,00

euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 032, nr zamówienia 2009

90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/707

2) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 292 000,00 euro w dniu 31 maja 2011

roku, nr powiązania z wezwaniem 707/460S00

3) Wezwanie do zapłaty nr C26/723/460S00 z dnia 30 czerwca 2011 na kwotę

438 000,00 euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 03, nr zamówienia

2009 90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/723

4) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 438 000,00 euro w dniu 28 września

2011 roku, nr ref AAA7077

5) Wezwanie do zapłaty nr C26/750/460S00 z dnia 28 listopada 2011 na kwotę

292 000,00 euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 03, nr zamówienia

2009 90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/750

6) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 292 000,00 euro w dniu 22 grudnia

2011 roku, nr ref AAA8942

7) Wezwanie do zapłaty nr C26/775/460S00 z dnia 24 stycznia 2012 na kwotę

292 000,00 euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 03, nr zamówienia

2009 90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/775

8) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 292 000,00 euro w dniu 12 marca 2012

roku, nr ref AAA4592

Złożono oświadczenie spółki ECA Robotics wyrażające gotowość do oddania spółce KABE

do dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedza i doświadczenie) w czasie ubiegania się

14

o zamówienie publiczne oraz na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

projektu IU/329/XI-46/ZO/NBO/DOS/S/2012.

W dniu 26 kwietnia 2013 roku Odwołujący został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, w tym dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, który musi

być wystawiony przez odbiorców wskazanych w wykazie dostaw załączonym do oferty.

Odpowiadając na wezwanie, wykonawca oświadczył w trybie § 1 ust. 2 pkt 3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

z dnia 19 lutego 2013 roku, iż dostawy, na które powołuje się wykonawca (..) zostały

wykonane należycie. Obecnie obiektywne okoliczności powodują, że brak jest możliwości

uzyskania bezpośredniego poświadczenia od odbiorcy systemów, gdyż jest nią instytucja sił

zbrojnych Republiki Francuskiej, która zwyczajowo nie wystawia tego typu dokumentacji dla

dostaw będących toku. Wykonawca zwrócił uwagę, że należyte wykonanie umowy zostało

potwierdzone wystawionymi przez producenta fakturami oraz przedstawionymi uznaniami

rachunku wykonawcy w pełnej wysokości, co Zamawiający powinien uznać za wystarczające

w świetle przepisów ustawy oraz Rozporządzenia. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że

umowa między ECA Robotics a Ministerstwem Obrony Republiki Francuskiej składa się

z części obligatoryjnej, w której obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie dwóch pojazdów

wraz z usługami oraz części warunkowej (dostawa 4 sztuk pojazdów), która jest obecnie

wykonywana. Warunkiem realizacji dodatkowego zamówienia było prawidłowe wykonanie

części obowiązkowej. Trwająca realizacja części warunkowej dowodzi więc należytego

wykonania dostaw wskazanych w wykazie. Dodatkowo załączono oświadczenie podmiotu

udostępniającego zasoby – producenta pojazdów oraz wyciąg z umowy i listy przewodnie do

obu transz.

Z załączonego oświadczenia można wyczytać, że „dostawa pojazdów numer Jeden

i Dwa, części pierwszej umowy została wykonana, jednakże ostateczna akceptacja zostanie

ogłoszona podczas dostawy pojazdów Trzy do Sześć, części umowy opcjonalnej, jak

uprzednio zaplanowano w umowie przedstawionej do referencji. Nie ma możliwości, aby

przedstawić potwierdzenie odbioru pojazdów Jeden i Dwa, gdyż ostateczny odbiór będzie

ogłoszony 31 lipca 2013 roku. (…). Do oświadczenia dołączono pierwotny list przewodni do

umowy, list potwierdzający zamówienie opcjonalne i wyciąg z umowy pokazujący

wyodrębnienie dostaw na dwie transze”.

15

Z tłumaczenia wyciągu umowy (bez numeru stron, czy też wskazanego numeru

umowy) dowiedzieć można się z punktów 2.1.1 i 2.1.2 co jest przedmiotem zamówienia, że

realizacja podzielona jest na dwie części. Tylko pierwsza część jest ciągła i wykonalna od

momentu zawiadomienia o udzieleniu zamówienia, kolejna zaś jest warunkowa, której

zatwierdzenie odbywa się przez zlecenie serwisowe określane dalej jako „zlecenie

serwisowe potwierdzające” wydane przez organ sygnujący zamówienie lub jego

przedstawiciela zgodnie z warunkami opisanymi w artykule 2.4. W punkcie 2.2. określona

została cena z dostawę.

Podejmując decyzję o rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający zdecydował, że

wykonawca Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zaznaczył, że obciążenia rachunku w powiązaniu z wezwaniami do zapłaty

pokazują, że daty wpływu środków przekraczają termin zawarty w wezwaniach, dodatkowo

trzy uznania rachunku nie są powiązane z wezwaniami, zatem załączone do oferty

dokumenty nie potwierdziły należytego wykonania dostawy. Zamawiający nie mógł uznać

również dokumentów załączonych w wyniku uzupełnienia (w tym oświadczenia producenta

pojazdów), ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte 9 stycznia 2013 roku,

a więc pod rządami poprzedniego Rozporządzenia o dokumentach z 2009 roku. Zgodnie

z § 9 ust. 1 nowego Rozporządzenia o dokumentach z 2013 roku Zamawiający ma

obowiązek stosować do postępowań wszczętych przez dniem wejścia w życie nowego

Rozporządzenia przepisy dotychczasowe. Dotychczasowe przepisy natomiast nie przewidują

potwierdzania należytego wykonania przez oświadczenia złożone przez wykonawcę.

Ponadto Zamawiający nie uznał dokumentów dotyczących wykonania dodatkowej

opcjonalnej dostawy na potwierdzenie należytego wykonania, ze względu na fakt, że

wykonawca dostawy nie przedstawił żadnych oficjalnych dokumentów potwierdzających jej

wykonanie. Zamawiający nie może domniemywać wykazania spełnienia warunku udziału,

w tym należytego wykonania, to wykonawca zobowiązany jest w sposób zdefiniowany

ustawą wykazać to spełnienie.

Na rozprawie Odwołujący złożył dodatkowo wyciąg z tłumaczeniem strony 11 umowy

obrazujący tabele płatności częściowych oraz pismo z tłumaczeniem sporządzone przez

przedstawicieli ECA Robotics, który potwierdza, że załączone rachunki i dowody otrzymania

zapłaty (…) odpowiadają zapłatom otrzymanym od francuskiego Skarbu Państwa za

dostawę pojazdu Alister 9. Producent podkreślił, że kwota uwidoczniona na bankowych

potwierdzeniach w sposób dokładny odpowiada wystawionym rachunkom, data wystawienia

rachunku i otrzymania zapłaty jest bliska, co w sposób wystarczający dokumentuje ich

16

powiązanie. Ponadto nazwa organizacji dokonującej zapłaty jest dodatkową informacją, że

podmiot, który zapłacił rachunki jest francuską organizacją płacącą za sprzęt wojskowy (…).

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, uznano iż zarzut nieprawidłowego

wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zasługiwał na uwzględnienie.

Podzielając stanowisko Odwołującego, że katalog dokumentów, które mogą

potwierdzać należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie dostaw,

określony przez Rozporządzenie o dokumentach z 2009 roku, jest katalogiem otwartym,

zważyć należy jednak, że składane dokumenty muszą niezbicie wskazywać na należyte

wykonanie dostaw wynikających z wykazu. Wykonawcy mogą zachować dowolność formy,

a także treści przedkładanych dokumentów, na którą w większości przypadków nie mają

przecież wypływu, ale tym niemniej z dokumentów wyczytać można ostateczne

zaakceptowanie wykonywanej dostawy. Nie negując orzecznictwa stanowiącego, że faktura

może być dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia, dostrzeżenia

wymaga, że sam fakt wystawienia przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą

faktury nie świadczy już o należytym wykonaniu zamówienia. Ze stanu faktycznego musi

niezbicie wynikać, że dokument ten został zaakceptowany bez zastrzeżeń.

W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie składu orzekającego Izby, Wykonawca

nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że dostawa wskazana w wykazie jest należycie

realizowana. Po pierwsze podkreślić należy, iż nawet gdyby uznać, że wykonawca

przedłożył prawidłowo powiązane ze sobą wezwania do zapłaty i obciążenia rachunku, to są

to tylko transze za częściowe wykonanie umowy, nie wynika z nich należyta realizacja

całości umowy. Choć Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że opóźnienie

w płatnościach na wezwania, hipotetycznie stanowić może o nienależytym wykonaniu

zamówienia lub naliczeniu kar umownych, to faktury i obciążenia (uznania) rachunku

mogłyby być uznane za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy, jedynie

w przypadku, gdy w swej treści zawierałyby takie stwierdzenia. Nie mogą zostać uznane za

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług dokumenty o charakterze

rachunkowym, z których wynika jedynie wartość prac objętych odpowiednim kontraktem

(jeżeli przyjąłby, że są to faktury dotyczące kontraktu ujętego w wykazie dostaw).

W interpretacji przedłożonych dokumentów nie są pomocne załączone wyrywkowe

i nie powiązane ze sobą fragmenty umowy, bądź też umów, przedstawione przez

Odwołującego, ponieważ fragmenty te nie są ponumerowane, parafowane czy też opatrzone

pieczęciami. Są to bliżej nieokreślone wyrywki teksu jakiegoś kontraktu. Z przedłożonych

wyciągów nie można wyprowadzić wniosku, że jest to zamówienie, na które powołuje się

17

Wykonawca, że podzielone jest ono na dwie części, pierwszą obligatoryjną i drugą

warunkową, realizowaną po prawidłowym zrealizowaniu części pierwszej. Z fragmentu

przedłożonego w wyniku wezwania do uzupełnienia wynika jedynie, że zamawiane jest bliżej

nieokreślone „zlecenie serwisowe potwierdzające” o nieznanym zakresie. Niewątpliwie

przedłożenie całego kontraktu realizowanego na rzecz sił zbrojnych państwa trzeciego jest

wysoce utrudnione lub nawet niemożliwe, ale od profesjonalisty w obrocie gospodarczym

wymagać można większej staranności w składaniu dokumentów, tak aby stanowiły one

pewien ciąg i były logicznie spójne i powiązane.

Za potwierdzenie należytego wykonania umowy nie mogły zostać uznane

oświadczenia złożone przez podmiot realizujący dostawy i udostępniający Odwołującemu

potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Po pierwsze, Zamawiający w SIWZ

w sposób wyraźny zastrzegł, że dokumenty podchodzić mają od odbiorców wskazanych

w wykazie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego decyzję swoją utrzymał odpowiadając na

pytania, gdzie postanowił, że podtrzymuje zapisy SIWZ. Choć zapisy powyższe zawężają

niewątpliwie możliwość posługiwania się innymi niż „referencje” dokumentami pochodzącymi

od odbiorców dostaw, zapisy te nie zostały przez żadnego z wykonawców zakwestionowane

i stały się wiążące w postępowaniu. Po drugie, takiej formy udokumentowania należytego

wykonania zamówienia nie przewidują przepisy Rozporządzenia o dokumentach z 2009

roku, na podstawie których prowadzone jest postępowanie. Aczkolwiek Rozporządzenie o

dokumentach z 2013 roku przewiduje możliwość złożenia oświadczenia przez wykonawcę,

jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie może on uzyskać

poświadczenia należytego wykonania zamówienia, ale jak słusznie zauważył Zamawiający,

do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia stosuje się

przepisy dotychczasowe.

Znamienne jest w ocenie składu orzekającego Izby także to, że w oświadczeniu

złożonym jako uzupełnienie dokumentów, producent stwierdza, że „(…) ostateczna

akceptacja zostanie ogłoszona podczas dostawy Alisterów Trzy do Sześć (…)”. Twierdzenie

to może być różnie interpretowane, zwłaszcza w kontekście kolejnych zarzutów

podniesionych w odwołaniu, gdzie zdaniem Odwołującego stwierdzenie w dokumencie

referencji innego wykonawcy „(…) uważamy ten kontrakt za zrealizowany” nie potwierdza

należytego wykonania zamówienia. Wobec tego, zaznaczenie, że nie nastąpiła ostateczna

akceptacja dostawy, nawet jeżeli za nią zapłacono, w ocenie Izby, także nie potwierdza

ponad wszelką wątpliwość należytego wykonania umowy, choć z pewnością nie oznacza, że

wykonano ją nienależycie.

18

Konkludując, obowiązek wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia

określone warunki udziału w postępowaniu, spoczywa zawsze na podmiocie

zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To na

wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia w tym zakresie. Wykluczeniu podlegają

wykonawcy, którzy na skutek braku wymaganej staranności w postaci błędnego

sporządzenia oferty, błędnego uzupełnienia dokumentów nie wykazali w dopuszczalnej

formie spełniania warunków udziału. Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej w oparciu o domniemania i przypuszczenia. Ze złożonych przez

wykonawcę dokumentów powinno niezbicie wynikać, że wykonawca ten spełnia określone

przez Zamawiającego warunki. W przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości,

przemawiają one na niekorzyść wykonawcy, ponieważ zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp, to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że ustalone warunki, również

w zakresie wykazania należytego wykonania realizowanych dostaw, spełnia. Ze wszystkich

zgromadzonych w postępowaniu dokumentów nie sposób wywieść, że wykonawca

Odwołujący udowodnił niezbicie należyte wykonywanie dostaw wskazanych w wykazie

załączonym do oferty.

Decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy Odwołującego uznać należało

zatem za prawidłową.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy, ustalono, że:

Wykonawca KenBIT w ofercie przedstawił kopię poświadczoną za zgodność

z oryginałem wykazu sporządzonego i podpisanego przez podmiot udostępniający Mu swój

potencjał – firmę Hydroid. Wykaz zawierał 4 pozycje, w tym dostawę dwóch Remus 100 na

rzecz Marynarki Wojennej w Belgii, za kwotę 1 223 878 euro, realizowaną w okresie od

05.08.2011 do 06.02.2012 roku. Do wykazu załączono wyciąg z dokumentu przewozowego

dostawy oraz artykuł o zakupie pojazdów danego rodzaju przez wymienionego w wykazie

Zamawiającego.

W dniu 26 kwietnia 2013 roku wykonawca, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wezwany został do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wykonawca do oferty nie załączył wykazu,

a jedynie przedstawił wykaz realizowanych dostaw przez podmiot, któremu zamierza

powierzyć wykonanie części zamówienia. Wykonawca nie przedstawił również, zdaniem

Zamawiającego, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw.

19

Wykonawca odpowiadając na wezwanie podniósł, że Zamawiający wymagając

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia dopuścił poleganie na wiedzy i doświadczeniu innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W ofercie

przedstawiono wykaz dostaw zrealizowanych przez firmę Hydroid wraz z pisemnym

zobowiązaniem tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ramach uzupełnienia wykonawca

przedłożył oryginał zobowiązania oraz dokument wraz z tłumaczeniem na język polski

potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Zaznaczył, że według posiadanej wiedzy,

dotychczas żaden polski wykonawca nie dostarczał pojazdów stanowiących przedmiot

zamówienia na potrzeby Sił Zbrojnych NATO. Tym samym potencjalny polski wykonawca

zamówienia musi oprzeć się na innym podmiocie, który potraf udowodnić realizację dostawy

w wymaganym zakresie.

W dokumencie mającym potwierdzać należyte wykonanie dostawy, wystawionym

przez Belgijskie Biuro Dostaw Wojskowych w dniu 3 maja 2013 roku, wskazano że BMSO

zakupiło dwa pojazdy Remus 100 dla prac MCM przez Belgijską Marynarkę Wojenną

w końcu 2011 roku. Oba pojazdy zostały dostarczone i są na bieżąco w użytkowaniu.

Kontrakt uważa się za zrealizowany.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, uznano iż zarzut zaniechania wykluczenia

Przystępującego z postępowania częściowo zasługiwał na uwzględnienie.

Potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym znalazły zarzuty dotyczące

nieprawidłowo sporządzonego w ofercie Przystępującego wykazu dostaw oraz że ze

złożonych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny należyte wykonanie zamówienia.

W pierwszej kolejności zgodzić należy się z Odwołującym, że zgodnie z § 1 ust. 3

Rozporządzenia o dokumentach, wykaz jest oświadczeniem, które w postępowaniu musi

złożyć sam wykonawca składający ofertę. Przepisy nie dopuszczają możliwości zastąpienia

tego dokumentu dokumentem pochodzącym choćby od podmiotu udostępniającego zasoby.

Dokument w postaci oświadczenia wiedzy Wykonawcy w zakresie doświadczenia, czy to

zdobytego samodzielnie lub doświadczenia podmiotów udostępniających zasoby jest

dokumentem, który Wykonawca był zobowiązany załączyć obligatoryjnie i winno być to

osobiste oświadczenie Wykonawcy. Wynika to z faktu, iż to Wykonawca ponosi

odpowiedzialność za składane oświadczenia i podawane informacje. Rację ma Odwołujący,

iż w przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby postawienie Wykonawcy zarzutu złożenia

nieprawdziwych informacji. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdy Przystępujący

składając wykaz sporządzony przez podmiot trzeci wziął za niego odpowiedzialności i złożył

20

na dokumencie takim własny podpis, a nie tylko złożył poświadczenie za zgodność

z oryginałem.

Opinia UZP, na którą powoływał się Zamawiający nie stoi w sprzeczności

z powyższymi twierdzeniami. Odwołujący nie negował możliwości posiłkowania się

doświadczeniem (potencjałem) podmiotu trzeciego oraz faktu, że w przypadku korzystania

z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca ma obowiązek wykazać możliwość

realnego dysponowania zasobami przy realizacji zamówienia, a Zamawiający może żądać

dokumentów odnoszących się do tego podmiotu, ale uprawnienie to dotyczy dokumentów

podmiotowych, a nie oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany jest

wykonawca składający ofertę. Wykazywanie bowiem warunków udziału w postępowaniu

(również biorąc pod uwagę regulację art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), także w zakresie

doświadczenia, odbywa się na podstawie dokumentów wytworzonych przez samego

wykonawcę, mających charakter jego oświadczenia na temat rzeczywistości, zawierającego

informacje wymagane przez Zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom Przystępującego sporządzenie wykazu przez wykonawcę,

w sytuacji gdy podobne zamówienie nie było na potrzeby Sił Zbrojnych NATO w Polsce

wykonywane przez polski podmiot, nie stanowiło będzie o poświadczeniu nieprawdy.

Przecież jednocześnie ze sporządzanym przez siebie wykazem, wykonawca powinien złożyć

zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, na które powołuje się

w wykazie.

Co do prawidłowości złożonych referencji, to na wstępie rozważań zauważyć należy,

że przedkładane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku dostaw stanowić

mają dokument potwierdzający, iż wskazane w wykazie dostawy zostały wykonane lub są

wykonywane należycie. Treść tych dokumentów nie musi powielać informacji zawartych

w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz, ale ma być pomocna w ocenie ich

wiarygodności. Odmienny jest bowiem cel i znaczenie powyższych dokumentów i odrębne

podmioty są ich wystawcą. Referencje są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi

z żadnym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie

za zadanie potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw. Dostrzeżenia wymaga

także okoliczność, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane

jest użycie zwrotu „należycie wykonane”. Ponownie powtórzyć należy, że ustawodawca

pozostawił wykonawcom dowolność co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że

w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług

zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (tak wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 roku,

21

sygn. akt KIO/UZP 1016/09). Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania

„referencje”, ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie czy też

innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie

zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły użytej

w treści SIWZ a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę

wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość

wykonania prac, rozumiana nie tylko jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne

z umową, w terminie, w sposób należyty.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, iż

każdorazowo konieczna jest ocena treści przedłożonego dokumentu, a analizie należy

poddać użyte w nim słownictwo. Analiza treści dokumentów dotyczących dostaw

wykazanych w wykazie dostaw załączonych do oferty Przystępującego, wskazuje, że

zasadnicza część dokumentów, które zostały złożone w celu realizacji obowiązku wykazania

należytego wykonania dostawy nie pozwala uznać, by potwierdzały one więcej, aniżeli tylko

ogólny fakt wykonania odpowiednich dostaw. Zauważyć należy że złożone przez

Przystępującego w wyniku uzupełnienia dokumentów „poświadczenie” należytego wykonania

umowy nie zawierało wszystkich niezbędnych danych do uznania go za potwierdzające

należyte wykonanie zamówienia. Wynikało z niego jaki był zakres dostaw, w jakim czasie

dokonano dostawy ale nie znajdowała się tam informacja na temat poprawności realizacji. Za

taką informację nie można było uznać stwierdzenia, że kontrakt uważa się za zrealizowany.

Fakt dostarczenia określonego asortymentu nie potwierdza jeszcze, że dostawy dokonano

w sposób poprawny, terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób należyty.

Dokument stanowi w istocie zaświadczenie, wskazujące ogólnie na fakt wykonania

w przeszłości pewnego zadania, nie pozwala jednak w żaden sposób wywnioskować jakości

wykonanych dostaw, w tym czy wykonano je należycie (tak też wyrok KIO z dnia 19 sierpnia

2011 roku, sygn. akt KIO 1683/11).

Izba nie znalazła podstaw, które pozwoliłyby uznać, że wykonawca udowodnił

należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego

spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Nie potwierdził się natomiast zarzut, jakoby wykonawca Przystępujący nie

udokumentował spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnego doświadczenia w postaci wykonania jednej dostawy autonomicznego pojazdu

podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu technicznym nie niższym

niż przedmiot zamówienia.

22

Odwołujący na powyższą okoliczność nie przedstawił przekonywujących dowodów,

a zgłoszone wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie mogły zostać

uwzględnione z powodu nieprawidłowo sformułowanej tezy dowodowej i nieprzydatności

opinii o wnioskowanym zakresie do rozstrzygnięcia sporu. Odpowiedzenie przez biegłego na

pytanie „czy stwierdzenie w studium wykonalności, że pojazd Remus 100 spełnia wymogi

SIWZ, dotyczy tego pojazdu w wersji podstawowej czy istnieje konieczność dostarczenia

dodatkowych modułów? ” byłoby de facto odnoszeniem się do wcześniejszego etapu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kwestionowaniem opisu przedmiotu

zamówienia, co na obecnym etapie jest niedopuszczalne i spóźnione. W tym zakresie nie

uwzględniono wniosku Odwołującego o niedopuszczenie jako dowodu studium wykonalności

złożonego razem z odpowiedzią na odwołanie, ponieważ dokument ten był znany

uczestnikom postępowania, na jego podstawie sporządzono opis przedmiotu zamówienia,

który przez żadnego z uczestników w tej części nie był kwestionowany.

Pojazd Remus 100 został ujęty w wykazie pojazdów spełniających wymagania

techniczne o stopniu zaawansowania dla pojazdów zamawianych w studium wykonalności,

dostawa pojazdów o tym samym typie została wskazana w wykazie dostaw w ofercie

Przystępującego, zaś teza prezentowana w odwołaniu, że w ofercie zaoferowano pojazd

Remus 100s nie została udowodniona. Przystępujący w toku rozprawy złożył kategoryczne

oświadczenie, że w jego ofercie zaproponowano Zamawiającemu pojazd Remus 100, a nie

jak twierdzi Odwołujący Remus 100s. Za wiarygodne i potwierdzające tezę, że zaoferowano

pojazd Remus 100s nie mogły zostać uznane publikacje ze stron internetowych

umieszczone w internetowych wydaniach fachowych periodyków. Nie są podane źródła,

z których autorzy czerpali wymienione tam informacje. Abstrahując od okoliczności, czy

materiały takie mogą w ogóle stanowić dowód, to przede wszystkim nie są to oficjalne

informacje pochodzące choćby z oficjalnej strony internetowej Zamawiającego

i udostępniane w trybie informacji publicznej, a jedynie przypuszczenia autorów artykułów,

nie potwierdzone przez Zamawiającego lub Przystępującego.

W ocenie składu orzekającego Izby także cena pojazdu wynikająca z wykazu dostaw

i cena za oferowany pojazd w postępowaniu nie może być jedynym wyznacznikiem

spełniania warunku w zakresie zaawansowania technicznego pojazdu. Z pewnością

dopuszczalna jest teza, że cena pojazdu zależy od szczegółowych wymagań każdego

z Zamawiających i jego specyficznie określonych potrzeb. Podobnie sytuacja przedstawia się

odnośnie wagi pojazdu ujętej w liście przewozowym, z uwagi na fakt, iż wiele czynników

wpływa na wagę podawaną w liście przewozowym. Dlatego też udzielenie odpowiedzi na

pytanie „czy pojazd wskazany w tym wykazie jako dostarczony na rzecz marynarki wojennej

23

Belgii o oznaczeniu Remus 100 przy cenie jednostkowej w tym wykazie wskazanej oraz

wadze wskazanej w liście przewozowym, oraz wskazanych w kartach katalogowych

dołączonych do odwołania oraz innych dokumentów załączonych przez Przystępującego do

oferty, mógł spełniać warunki dotyczące zaawansowania technicznego wskazane przez

zamawiającego w SIWZ” nie wymaga wiadomości specjalnych i odwoływania się do wiedzy

specjalistycznej biegłego, a przede wszystkim taka opinia nie byłaby pomocna do

rozstrzygnięcia sporu.

Izba stoi na stanowisku, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną

z najważniejszych czynności dokonywaną przez Zamawiającego. Warunki udziału winny być

określone w sposób jasny i precyzyjny, tak by wykonawcy zainteresowani udziałem

w postępowaniu, jak też później sam Zamawiający, dokonując oceny spełniania tych

warunków, mogli ją przeprowadzić i sprawdzić w precyzyjny sposób. Wszystkie zaś

niejasności, co do rozumienia i możliwości interpretowania brzmienia warunku udziału, na

etapie weryfikowania czy wykonawcy dane warunki spełniają należy tłumaczyć na ich

korzyść. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie składu orzekającego, co także pokazała

rozprawa przed Izbą, brzmienie warunku nie było jednoznaczne, a przede wszystkim ocena

spełniania warunku była wysoce utrudniona, z uwagi na zakreślony katalog dokumentów

żądanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia, które jest

stanem umiejscowionym w przeszłości, podczas gdy przedmiot wymaganej dostawy jest

stanem przyszłym. Mylące i niejednoznaczne było zwłaszcza sformułowanie

„o zaawansowaniu technicznym nie niższym od przedmiotu zamówienia”. Odwołujący

określenie to zrozumiał w sposób dosłowny, iż należy wykazać się dostawą pojazdu takiego

samego typu jak oferowany obecnie w postępowaniu, zaś Zamawiający wskazywał, że

wystarczające było wykazanie się doświadczeniem w dostawach autonomicznego pojazdu

podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO, a stan, do którego odnosiły się zarzuty

Odwołującego należałoby nazwać „zaawansowaniem technologicznym”, nie zaś użytym

w SIWZ „zaawansowaniem technicznym”.

Zdaniem Izby opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków musi

pozostawać proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, odnosić się do podstawowych

elementów przedmiotu zamówienia, istotnych z punktu widzenia osiągnięcia celu

przedsięwzięcia. Takich wymogów co do zasady nie spełnia wymaganie, aby wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymowali się doświadczeniem i wiedzą tożsamą

jak cały przedmiot zamówienia, jak i odnoszącą się do detali zamówienia opisanych przez

Zamawiającego, zwłaszcza, że zamówienie jest zamówieniem specyficznym i po raz

pierwszy realizowanym w Polsce. Dlatego też w ocenie składu orzekającego Izby

24

Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez wskazaną w wykazie dostaw dostawę

zrealizowaną na rzecz Belgijskiej Marynarki Wojennej. To rolą Odwołującego jest wykazanie

przed Izbą, że inny wykonawca nie zrealizował wykazywanego zamówienia, albo że

zrealizowane zamówienie nie obejmuje swoim zakresem określonych elementów

wymaganych przez Zamawiającego jako niezbędne do wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Takich argumentów i dowodów Odwołujący nie przedstawił,

natomiast ocena dokumentów dokonana przez skład orzekający nie potwierdziła, że jakoby

wykonawca KenBIT nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podsumowując, mimo iż nie potwierdził się zarzut niewykazania spełniania warunku

udziału w zakresie niezbędnego doświadczenia, to wykonawca Przystępujący powinien

zostać z postępowania wykluczony, jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie przedstawienia prawidłowo sporządzonego wykazu

dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, ustalono,

że:

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby autonomiczny

pojazd podwodny był wyposażony w system nawigacji inercyjnej INS wspomagany DVL lub

ADCP zapewniający dokładność lokalizacji pojazdu do 20 m CEP (95%) po godzinie

pływania w położeniu podwodnym na stałym kursie z prędkością 1,5 m/s bez wynurzania

i bez korekcji pozycji według GPS. Zamawiający dopuszczał możliwość posiadania lepszych

parametrów dla systemu zapewniającego dokładność lokalizacji pojazdu do 6 m CEP po

godzinie pływania w położeniu podwodnym na stałym kursie z prędkością 1,5 m/s bez

wynurzania i bez korekcji pozycji według GPS. Za posiadanie lepszego parametru można

było podczas oceny oferty otrzymać 5 punktów. Ocena przyznawania punktów (kryterium

„parametry techniczne” 35%) odbywała się na podstawie oświadczeń wykonawców,

Zamawiający nie żądał bowiem żadnych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia.

W ofercie wykonawca Przystępujący w Karcie Oceny Zgodności, w punkcie II.10.4)

wskazał, że spełnia parametr podstawowy, natomiast w punkcie 7. wskazał, że oferuje

system Keatott T-16.

W dniu 26 kwietnia 2013 roku KenBIT został wezwany do wyjaśnień, ponieważ

Zamawiający nie mógł w sposób jednoznaczny stwierdzić jaką dokładność lokalizacji

25

pojazdu AUV zaoferował wykonawca i jak jest wspomagany system nawigacji inercyjnej INS.

Informacje te były konieczne do oceny premiowanego wymagania.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zaznaczył, że w Karcie Oceny Zgodności

w punkcie II.10.4) został powtórzony zapis dotyczący parametrów minimalnych, które

oferowany system spełnia. Jednocześnie w punkcie 7 tabeli wpisana została nazwa

urządzenia, które zostanie zastosowane w oferowanym pojeździe, jako spełniające

wymagania premiowane. „W dokładnym opisie system nawigacji inercyjnej Keatoff T-16 jest

wspomagany podwójnym ADCP 1200kHz produkcji firmy Teledyne RD Instruments,

zapewniającym pomiary kierunku i prędkości pojazdu oraz pomiary trójwarstwowych

wektorów prądów wody pod i nad AUV. Urządzenie zapewnia dokładność lokalizacji pojazdu

do 6 m CEP po godzinie pływania w położeniu podwodnym na stałym kursie z prędkością

1,5 m/s bez wynurzania i korekcji pozycji według GPS.” (ze złożonych wyjaśnień).

Według Karty Oceny Zgodności masa AUV oferowanego przez Przystępującego

wynosi 45 kg.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, uznano iż zarzut zaniechania odrzucenia

oferty Przystępującego z postępowania nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odwołujący nie negował, że oferowane urządzenia spełnia wartości wyznaczone dla

parametru obligatoryjnego. Oś sporu stanowi kwestia, czy urządzenie spełnia wartości, które

umożliwiały otrzymanie dodatkowych punktów podczas oceny oferty. Istotą sporu zaś jest

stwierdzenie czy oferta Odwołującego winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

odrzucona ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna część oferty nie odpowiada pod

względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym

w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.

W ocenie Izby pojazd zaproponowany przez Odwołującego złożoną ofertą jest

zgodny z wymogami SIWZ.

Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący podkreślali na rozprawie, że Zamawiający

w opisie przedmiotu zamówienia nie określił głębokości, na której spełniany ma być

kwestionowany parametr, a karta katalogowa załączona do odwołania wskazuje na

parametry typowe, natomiast parametry stosowane w poszczególnych urządzeniach nie są

nigdzie publikowane i ustalane są dla konkretnych typów aplikacji. W ulotce podano typowe

zasięgi i typowe parametry przy określonych temperaturach. W odwołaniu wskazywano tylko

26

na jeden parametr 12 metrów, podczas gdy wielkość tego parametru zależna będzie od

wymagań Zamawiającego i konkretnej konfiguracji urządzenia. Wziąć należy pod uwagę

specyfikę terenu, w której prowadzone będą prace i wykorzystywane będzie urządzenie.

Powyższe wyjaśnienia uznano za wystarczające i wyczerpujące treść zarzutu. Rzeczywiście

w SIWZ nie dopatrzono się wskazania głębokości, na której premiowany parametr miał być

osiągnięty, a w ulotce podano „typowe zakresy”, co nie wyklucza, że możliwe jest inne

skonfigurowanie urządzenia. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że formularz

sporządzony na podstawie wytycznych SIWZ, służący do oceny ofert obrazuje tylko niektóre

cechy pojazdu wyszczególnione przez Zamawiającego jako ważne. Jednocześnie

parametrów do nie miały potwierdzać dokumenty wpisanych formularza żadne

przedmiotowe, ponieważ takiego wymagania nie zawarto w zapisach SIWZ. Uznać należało

w niniejszym postępowaniu, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wymagał od

wykonawców wykazania w jakikolwiek sposób parametrów oferowanych pojazdów.

Skoro jakiś dokument nie był wymagany, to nie został określony zatem poziom

szczegółowości tego dokumentu oraz jakie dane były jego treścią wymagane (a za dokument

taki należałoby uznać kartę katalogową przedstawioną przez Odwołującego). Tak więc

informacje zawarte w dokumencie o charakterze dodatkowym, informacyjnym, który nie był

przez Zamawiającego wymagany, w sytuacji gdzie Przystępujący złożył prawidłowo

wypełniony formularz techniczny (jako oświadczenie woli), który podczas oceny ofert nie

budził wątpliwości Zamawiającego, a potwierdził dane techniczne oferowanego pojazdu, nie

może stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy.

Bezspornie oferowany sprzęt miał spełniać parametry określone w SIWZ ale

Zamawiający na potwierdzenie osiągnięcia przez urządzenie tych parametrów nie żądał

dokumentów i opierał się podczas oceny ofert na oświadczeniach złożonych przez

wykonawcę. Nie można zatem wykroczyć poza kryteria oceny ofert określone SIWZ i poziom

szczegółowości składanej oferty. To Zamawiający wyznacza granice oceny ofert i podczas

dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć. Tak więc nieprecyzyjność

postawionych zapisami SIWZ wymogów nie może obciążać wykonawców biorących udział

w postępowaniu, którzy zastosowali się do wymagań SIWZ.

Z tych względów uznano, że oferta Przystępującego nie podlegałaby odrzuceniu jako

niezgodna z treścią SIWZ, co w ostateczności nie decydowało o bycie tej oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ potwierdziły się zarzuty

skutkujące koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania.

27

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iż

potwierdziła się część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, która ma wpływ na wybór

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powoduje iż w przedmiotowym stanie faktycznym

została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)

i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość

wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego w maksymalnej wysokości dopuszczonej wymienionym rozporządzeniem,

tj. w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący:

28