WYROK

KIO 1359/13

Krajowa Izba Odwoławcza · 25 czerwca 2013

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 25 czerwca 2013
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Agnieszka Trojanowskaczłonek, Justyna Tomkowskaczłonek, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Województwo Lubelskie
Hasła tematyczne: Zobowiązanie podmiotu trzeciego upoważnienie do podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego pełnomocnictwo
Podstawa prawna: art. 26 ust. 2b

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1359/13

WYROK

z dnia 25 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Justyna Tomkowska

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 czerwca 2013 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm:

1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) G………. K………. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą GRESBUD G………. K………. (Członek

Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827

Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4,

20-074 Lublin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty

w części 5, a w konsekwencji także nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 oraz nakazuje

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 5, w ramach której

nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074

Lublin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum

Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) G………. K………..

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GRESBUD G.…….

K………. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera

konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin tytułem wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4,

20-074 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum);

2) G………… K………….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

GRESBUD G………… K………….. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz

siedziby lidera konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Lublinie.

Przewodniczący:

…………………………………

Członkowie:

…………………………………

Sygn. akt KIO 1359/13

Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie

odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych)

do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych i samorządów

położonych na terenie Województwa Lubelskiego w 2013 r. (znak sprawy: OP-

IV.272.35.2013.PW) m.in. dla: - cz. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej

dalej: „SIWZ” oraz wykonanie prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem azbestu

oraz wyrobów zawierających azbest użytkowanych lub magazynowanych na terenie

nieruchomości należących (zarządzanych, użytkowanych) do osób fizycznych, wspólnot

mieszkaniowych, spółdzielni mieszkaniowych, samorządów, położonych na terenie

obejmującym powiaty: puławski, opolski, kraśnicki, janowski, tudzież – cz. 5 SIWZ

o wykonanie prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem azbestu oraz wyrobów

zawierających azbest użytkowanych lub magazynowanych na terenie nieruchomości

należących (zarządzanych, użytkowanych) do osób fizycznych, wspólnot mieszkaniowych,

spółdzielni mieszkaniowych, samorządów, położonych na terenie obejmującym powiaty:

lubelski, chełmski, łeczyński, świdnicki, miasto Lublin, miast Chełm. Zostało wszczęte przez

Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin zwane dalej: „Zamawiającym”,

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2013/S 065-109184 z dnia 03.04.2013 r.

W dniu 28.05.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej m.in. dla części 4 – Przedsiębiorstwa Wywozu Nieczystości Stałych

„ALMAX” Sp. z o.o., ul. Wrocławska 3, 26-600 Radom zwana dalej: „Przedsiębiorstwa

Wywozu Nieczystości Stałych „ALMAX” Sp. z o.o.” i 5 – KAN-POL PPHU I………..

Ł…………, ul. Unicka 4/320, 20-950 Lublin zwana dalej: „KAN-POL PPHU I……….

Ł…………” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm: 1) GRESBUD Sp. z o.o. (Lider

Konsorcjum); 2) G……….. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

GRESBUD G……….. K…………. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera

konsorcjum: ul. Zbożowa 4, 20-827 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum

GRESBUD” albo „Odwołującym” oraz uznaniu na podstawie art. 24 ust.4 Pzp złożonych na

cz. 4 i 5 ofert za odrzucone. Wykluczono Wykonawcę ze względu na fakt niewykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zostały uznane za

odrzucone jego oferty Nr 15 i 16. Stwierdził, że w dniu 22.05.2013 r. Wykonawca został

wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do

oddania ww. Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 szt. Pojazdów

przystosowanych do załadunku i transportu odpadów zawierających azbest. W

wyznaczonym terminie do Zamawiającego wpłynęły zobowiązania do udostępnienia

zasobów wystawione na podmiot STARMAX M………. H……….., ul. Przyjażni 9/29, 20-314

Lublin, podpisane przez Pana R……….. H…………. Dokumentów upoważniających Pana

R……….. H………. do podjęcia czynności w imieniu STARMAX M………. H.…….. nie

załączono do złożonych zobowiązań. W związku z powyższym Wykonawca

nie udowodnili Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku dot. Dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym, o którym mowa w rozdz. V ust.1 pkt 3 SIWZ.

W dniu 07.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

odwołanie: Konsorcjum GRESBUD na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 06.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił

naruszenie:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania

Wykonawcy, ze względu na fakt nie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu, tj.

poprzez przedłożenie przez Wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu

trzeciego STARMAX M………. H………, podpisane przez Pana R…….. H………, nie

załączając do złożonego zobowiązania dokumentów upoważniających do podjęcia czynności

w imieniu podmiotu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy ze zgromadzonej

dokumentacji przetargowej wynika, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, a przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym

zobowiązuje się do udostępnienia zasobów posiada stosowną treść, z której wynika, iż

podmiot STARMAX M……… H………… zobowiązuje się do oddania niezbędnych zasobów

na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz zostało

podpisane przez osobę uprawniona, zaś dokument stwierdzający umocowanie osoby do

dokonania czynności prawnej nie może być uznany za dokument składany w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

b) art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez uznanie iż naruszony przepis nakłada na Wykonawcę

obowiązek złożenia pełnomocnictw/ upoważnień potwierdzających umocowanie osób

podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy

naruszony przepis, jednocześnie żaden przepis Pzp, ani też rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów nie zobowiązuje Wykonawcy do złożenia pełnomocnictw/upoważnień

potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji danego

podmiotu.

c) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez: zaniechanie wezwania do złożenia

wyjaśnień w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX

M………. H…………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania

Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do

załadunku i transportu odpadów zawierających azbest,

d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

Konsorcjum GRE5BUD Sp. z o.o.; GRESBUD G………. K……….., do uzupełnienia

dokumentów upoważniających Pana R………. H……….. do podjęcia czynności w imieniu

STARMAX M………. H………..- jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów,

e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert Nr 21 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferty

Nr 17 dla cz. 5 zamówienia jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy ze zgromadzonej

dokumentacji przetargowej wynika, iż oferta Nr 15 dla cz. 4 zamówienia, oraz oferta Nr 16

dla cz. 5 zamówienia winny zostać wybrano jako oferty najkorzystniejsze, bowiem gdyby

Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww przepisów oferty odwołującego się Wykonawcy

uzyskałyby najwyższą ilość punktów według kryteriów przedstawionych w SIWZ.

f) art. 91 i 92 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty w cz. 5 nie będącej najkorzystniejszą na

podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdz. XVI SIWZ, w konsekwencji błędnego

wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,

g) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp. W związku

z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego Wykonawcy,

2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert - Nr 17 w cz. 5,

3. powtórzenia czynności badania ofert,

4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w celu

zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX M………..

H………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do

dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do załadunku

i transportu odpadów zawierających azbest, ewentualnie

5. wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów

upoważniających Pana R………. H………… do podjęcia czynności w imieniu STARMAX

M…….. H………., jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów, Ponadto wnosił

6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów będących dokumentacją

przetargową oraz innych dokumentów, a stanowiących załączniki do niniejszego

pisma na okoliczność: wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, wadliwie przeprowadzonych przez

Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, prawidłowo złożonego

oświadczenia podmiotu trzeciego, w którym zobowiązuje się do udostępnienia zasobów,

stosownej treści, formy pisemnej, oraz podpisu przez podmiot uprawniony zobowiązania

STARMAX M……… H……… do oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia; oferty Odwołującego tj. oferta Nr 16 dla cz. 5 jako ofertę

najkorzystniejszą pod względem kryteriów przedstawionych w SIWZ, naruszenia przez

Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26

ust. 4 Pzp, w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego

STARMAX M………. H………. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania

Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do

załadunku i transportu odpadów zawierających azbest ewentualnie naruszenia przez

Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia dokumentów upoważniających Pana R……… H………. do podjęcia czynności

w imieniu STARMAX M………. H………. jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia

zasobów, naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów Pzp,

6. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, z tym że w charakterze

Odwołującego winna być przesłuchana E………. K……….. jako osoba upoważniona do

działania w imieniu Odwołującego (adres do doręczeń Odwołującego) na okoliczność:

wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

przedstawienia najkorzystniejszej oferty tj. oferty Nr 16 dla cz. 5 pod względem kryteriów

przyjętych w SIWZ, prawidłowo złożonego dokumentu zobowiązania podmiotu

trzeciego STARMAX M………. H………… do oddania niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,

7. Zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów całkowitej dokumentacji

przetargowej, ze względu na fakt, iż dokumenty jakimi dysponuje Odwołujący są w formie

kopii, bowiem wszystkie dokumenty składane były Zamawiającego w formie oryginałów

8. Zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wg norm

przepisanych, tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania

oraz kosztami zastępstwa radcowskiego, w całości Zamawiającego i zasądzenie kosztów

postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

W dniu 21.05.2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum GRESBUD Sp.

z o.o.; GRESBUD G………. K………… do złożenia m. in. zobowiązań podmiotu trzeciego do

oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 pojazdów przystosowanych

do załadunku i transportu odpadów zawierających azbest (w formie oryginału). W wezwaniu

dodano, iż Wykonawca w złożonym wykazie narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych, w informacji o podstawie dysponowania ww. zasobami jako podstawę wskazał

wynajem, zatem winien przedłożyć dokument potwierdzający, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione na

podmiot STARMAX M………… H…………. ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Dokument

został podpisany przez Pana R………. H………….. W dniu 28.05.2013 r. Zamawiający na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczył z postępowania Odwołującego, ze względu na

fakt niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 24

ust. 4 Pzp uznał złożone przez Wykonawcę oferty za odrzucone. Rozstrzygnięcie

Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszych ofert, wykluczające Odwołującego,

narusza przepisy Pzp. Naruszenia w sposób bezsprzeczny miały wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b Pzp,

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączącego do z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany

jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy Wykonawca w wyznaczonym

przez Zamawiającego terminie złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione

na podmiot STARMAX M………… H………… ul. Przyjaźni 9/29, 20-314 Lublin. Zamawiający

zaś uznał, iż dokument został podpisany przez osobę nieupoważnioną do składania podpisu

w imieniu MSTARMAX M……….. H…………, oraz nie załączono do zobowiązania

dokumentów upoważniających do podjęcia tej czynności. Skutkowało to odrzuceniem oferty

Wykonawcy Konsorcjum GRESBUD Sp. z o.o.; GRESBUD G……….. K………... Załączone

do niniejszego odwołania, jak i do pisma skierowanego w dniu 03.06.2013 r. -

pełnomocnictwo z dnia 27.02.2012 r. - bezsprzecznie wskazuje na fakt, iż Pan R………

H……….. był umocowany do dokonania czynności w imieniu STARMAX M…….. H………..

W myśl powołanego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia

zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czym

świadczy użycie zwrotu "w szczególności". Wskazany dokument należy uznać jednocześnie

za dokument, który spełnia wymóg przepisu, co do obowiązku udowodnienia

zamawiającemu przez wykonawcę, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia. Zwrot „w szczególności" wskazuje także, że ustawodawca pozostawił

wykonawcy swobodę w zakresie decyzji, co do rodzaju dokumentów, które składa

zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności.

Zamawiający nie może, zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego wyboru

dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi zasobami,

udostępnionymi mu przez podmiot trzeci. Zgodnie z cytowanym przepisem art. 26 ust. 2b

Pzp, ustawodawca wymieniając „zobowiązanie" jako dokument, który „w szczególności"

może być złożony w celu udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie

dysponował niezbędnymi zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez Wykonawcę do

tego zobowiązania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym

potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania

danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS (wyrok KIO z

dnia 28.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1281/11 oraz w wyrokach KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn.

akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11). W realiach niniejszej sprawy

brak załączenia dokumentów upoważniających Pana R……… H……… do podjęcia

czynności w imieniu STARMAX M……… H………, spowodowało wykluczenie oferty

Odwołującego Wykonawcy, wobec nie wykazania spełnienia warunku dotyczącego

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Wskazał, że Pzp ze szczególną

uwagą traktuje kwestie dotyczące uprawnienia Zamawiającego do żądania od wykonawców

oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp (W postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego -

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.), Zamawiający może żądać

jedynie niezbędnych dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazać w ogłoszeniu o

zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których może

żądać Zamawiający jest ściśle określony w przepisach Prawo zamówień

publicznych i przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy

i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp nie

pozostawiają zatem Zamawiającemu swobody w powyższym zakresie, co

w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww.

rozporządzenia Zamawiający może żądać od wykonawców złożenia dokumentów

dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych

przepisach.

W świetle przedstawionych powyżej regulacji Zamawiający nie może żądać ani

wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani też w sposób dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień

lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do żądania tych

dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis Pzp, ani rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów. Podkreślić należy także, że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp

określającej obowiązek wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia

pełnomocnictw, upoważnień lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących

dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Ponadto, na gruncie utrwalonej linii

orzecznictwa przyjęto stanowisko, iż Dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do

dokonania czynności prawnej nie mogą być uznane za dokumenty składane w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taki pogląd został przyjęty

przez KIO w wyroku z dnia 28.06.2011 r. KIO 1281/11 oraz w wyrokach KIO z dnia

18.05.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11. Również

rozstrzygnięcie wyroku z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1781/11 przesądza, że

Zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobu

było opatrzone pełnomocnictwem dla osoby je podpisującej oraz aktualnego odpisu

z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa reprezentacja do udzielenia

pełnomocnictwa. Zatem uznanie, iż brak załączenia dokumentu upoważniającego Pana

R……… H.…….. do podpisu omawianego oświadczenia nie może przesądzać o braku

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, co za tym idzie o wykluczeniu

Odwołującego Wykonawcy z postępowania. Wskazuje to na fakt, iż Zamawiający w sposób

nieuzasadniony wykluczył odwołującego z postępowania, uznając, iż złożone dokumenty nie

potwierdzają spełnia warunku udziału w postępowaniu, z tego powodu, że Wykonawca nie

załączył do ww. zobowiązań żadnych dokumentów potwierdzających uprawnienie do

przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww. zobowiązania. Brak załączenia do

ww. zobowiązania dokumentów w postaci pełnomocnictw, upoważnień, odpisów z KRS

dotyczących podmiotów trzecich w sytuacji, gdy zamawiający nie żądał tych dokumentów

w ogłoszeniu, a jednocześnie żaden przepis Pzp ani też rozporządzenia wykonawczego nie

zobowiązuje wykonawcy do ich złożenia, nie może rodzić negatywnych konsekwencji

w stosunku do wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału

w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek, w przypadku zaistnienia wątpliwości, co do

braku należytego umocowania osoby, która podpisała zobowiązanie w imieniu podmiotu

trzeciego, do wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art.

26 ust. 4 Pzp, której to czynności zamawiający zaniechał (wyrok KIO z dnia 18.03.2011 r.,

sygn. akt: KIO 449/11).

Z daleko idącej ostrożności stwierdził, że gdyby przyjąć, iż tego rodzaju dokument

może być żądany przez Zamawiającego na gruncie chociażby art. 25 ust 1 Pzp, to

wymaganie takie powinno być wyraźnie sprecyzowane przez Zamawiającego na etapie

publikacji ogłoszenia oraz SIWZ. W wyroku z dnia 05.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2307/10 KIO

przesądziła, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci

wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a nie Zamawiającemu. Skoro

Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji podmiotu

trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonać wyłącznie wykonawca, któremu

oświadczenie takie zostało złożone. Jakkolwiek brak możliwości weryfikacji prawidłowości

zaciągnięcia zobowiązania przez podmiot trzeci w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla

Zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone również w wyroku SO

w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 07.02.2011 r., sygn. akt: V Ca 3036/10),

który rozpatrywał skargę złożoną od wyroku z dnia 05.11.2010 r. W uzasadnieniu wyroku

czytamy, iż także jak trafnie wskazała KIO nie ma podstaw, aby kwestionować sposób

podpisania zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż Zamawiający w treści ogłoszenia

nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji

osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się

w związku z tym ze stanowiskiem Zamawiającego, który wykluczając Odwołującego uznał,

że nieudowodnienie, iż osoba podpisująca zobowiązanie jest do tej czynności należycie

umocowana równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia. O ile, więc można by przyjąć stanowisko, że Zamawiający

uprawniony jest do żądania dokumentu potwierdzającego należyte umocowanie dla osoby

podpisującej dane zobowiązanie na etapie publikacji ogłoszenia to a contrario należy uznać,

że brak wyraźnego sprecyzowania takiego wymogu pozbawia Zamawiającego możliwości

zasadnego twierdzenia, że wykonawca zobligowany był załączyć taki dokument wraz

z zobowiązaniem.

W zaistniałym stanie rzeczy bezsprzecznym zdaniem Odwołującego jest fakt, że ani

w ogłoszeniu ani w SIWZ nie znalazł się wymóg dołączenia w sytuacji powoływania się na

zasób podmiotu trzeciego jakiegokolwiek dokumentu, na potwierdzenie prawidłowego

umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w imieniu tego podmiotu. W szczególności

Zamawiający nie może wywodzić takiego obowiązku z zapisu SIWZ, który oparty jest wprost

na art. 26 ust. 2b Pzp co zostało wykazane powyżej. Nie może również w sposób

dorozumiany przewidzieć takiego obowiązku, gdyż byłoby to sprzeczne z istotą

przejrzystości ogłoszenia, poprzez fakt, że wykonawcy chcący korzystać z zasobów

podmiotów trzecich nie mieliby możliwości pozyskania z ogłoszenia pełnej wiedzy w zakresie

wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów lub inne

dokumenty (np. umowa, potwierdzenie zawarcia umowy itp.), które wykonawca może złożyć,

zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, w celu udowodnienia zamawiającemu okoliczności

dysponowania zasobami, jest dokumentem składanym w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wszelkie

wątpliwości, co do prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego w złożonym przez

wykonawcę zobowiązaniu tego podmiotu do udostępnienia zasobów lub też w jakimkolwiek

innym dokumencie złożonym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, o których

mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający

ma, więc uprawnienie do weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego.

W takiej sytuacji zamawiający jest jednak zobowiązany do zastosowania procedury

wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 Pzp. Takie stanowisko zostało również przyjęte

w wyroku KIO z dnia 20.05.2011 r., sygn. akt: KIO 945/11): W przypadku powzięcia

wątpliwości, co do należytego umocowania takiej osoby, zamawiający ma prawo

i obowiązek, w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do ich

wyjaśnienia. Treść załączonego do niniejszego odwołania pisma, jak i pisma do

Zamawiającego, bezspornie świadczy, o tym iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobą

upoważnioną, co potwierdza iż oświadczenia podmiotu trzeciego złożyła osoba umocowana

do reprezentowania. Na kanwie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający zaniechał

wyjaśnienia treści zobowiązań złożonych w ramach uzupełnienia dokumentów przez

odwołującego, w zakresie powziętych wątpliwości, co do umocowania osoby R………

H……… do reprezentacji firmy STARMAX M……… H………, do czego był zobowiązany na

podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.

Co do zarzutu ewentualnego w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, z daleko

posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał

ustawowego obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

stwierdzających, że Pan R…….. H………… podpisujący zobowiązanie podmiotu trzeciego

był uprawniony do działania w imieniu tego podmiotu. Zgodnie, bowiem z art. 26 ust. 3

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Ratio legis przepisu

art. 26 ust. 3 Pzp jest jasne - postępowanie uzupełniające ma zapobiegać eliminowaniu

z postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i konieczności wyboru w takich

sytuacjach mniej korzystnych wykonawców.

Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający ma prawo żądać udowodnienia, że osoby,

które złożyły zobowiązanie w imieniu podmiotów udostępniających swoje zasoby, miały

stosowne umocowanie, jednak powinien dać wykonawcom możliwość wyjścia naprzeciw

jego żądaniom. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od

dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp, które podlegają uzupełnieniu.

Kierując się regulacją ustawową i ogłoszeniem o zamówieniu, Odwołujący Wykonawca

przedłożył wymagane dokumenty dowodzące, że posiada niezbędne zasoby do

zrealizowania zamówienia. Dodać należy, że celem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp było

wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz

zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania

warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi powiązań. Podjęte przez zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu czynności prowadzą natomiast do nieuzasadnionego ograniczenia

konkurencji, ponieważ wyklucza się wykonawcę zdolnego do realizacji zamówienia z powodu

nie złożenia dokumentu, który nie jest wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu lub

w przepisach prawa (wyrok KIO u sygn. akt. 452/11). Zamawiający nie wzywając

Wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z procedurą określoną w cytowanym przepisie

uchybił regulacjom ustawowym. Z obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów upoważniających Pana R……… H…….. do dokonania czynności w imieniu

STARMAX M……… H………., nie zwalniał również fakt, iż Wykonawca został wezwany

w dniu 21.05.2013 r. do złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów. Wykonawca, uzupełnił ten dokument w sposób prawidłowy. Skoro,

bowiem brak takiego dokumentu spowodowało wykluczenie Wykonawcy z postępowania

i miało wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, to dokument ten - zawierający

przedmiotowe upoważnienie, powinien być wymieniony w wezwaniu do złożenia

dokumentów, a tym bardziej w SIWZ. śadne okoliczności nie zwalniały Zamawiającego

z realizacji obowiązku przeprowadzenia ustawowo określonej procedury uzupełnienia

dokumentów zgodnie z przepisami ustawy, z uwagi na brak potwierdzenia umocowania osób

podpisujących zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu

tego podmiotu trzeciego. Z powyższym stanowiskiem zgadzają się przedstawiciele doktryny.

Zgodnie z komentarzem do przepisów ustawy (...) w przypadku błędnie złożonego

oświadczenia zamawiający ma obowiązek wezwać do jego uzupełnienia przez złożenie

nowego, bezbłędnego oświadczenia. (D. Rogoń, Komentarz do przepisów ustawy - Prawo

zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny

finansów publicznych (Dz.U.06.79.551) LEX). Obowiązek wezwania do złożenia

dokumentów jest obligatoryjny, nie można więc mówić o dowolności postępowania

zamawiającego w tej materii (wyrok KIO z 09.03.2012 r., KIO 419/12). Również UZP

stwierdził, że „obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art.

26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do wszystkich dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. O tym, czy konieczne jest

uzupełnienie dokumentów przez wykonawców, również decyduje zamawiający, biorąc pod

uwagę analizę otrzymanych oświadczeń. Należy jednak pamiętać, że zaniechanie takiego

wezwania w przypadku braku wymaganych dokumentów stanowiłoby naruszenie ustawy

Pzp, nie mówiąc już o braku możliwości właściwej i zgodnej z prawem oceny

oferty.” (Autor: M. A. Lebensztejn Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego od podstaw, stan prawny na 15.01.2013 r.). Zamawiający jest

zobowiązany do żądania od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się - na podstawie art. 26

ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa

czy odpisu z KRS), z których wynikałoby umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu

trzeciego. (sygn. akt: KIO 2213/11 z dnia 25.10.2011 r.). Wykonawca biorący udział

w postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione

zgodnie z wyartykułowanymi w SIWZ oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad

udzielenia zamówień publicznych, a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe

obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu

udzielenia zamówień publicznych. Uznać bezsprzecznie należy, iż działanie Zamawiającego

nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych,

w tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej

konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł SO w Bydgoszczy

oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie, bez stosowania

przywilejów, ale także środków dyskryminujących ze względu na ich właściwość. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców

(postanowienie SO w Bydgoszczy z dnia 17.03.2008 r., sygn. akt: VIII Ga 22/08). Zasada

równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania

wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana

jest z obowiązkami jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego w czasie przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej oceny

ofert (Wyrok SO w Gliwicach z dnia 22.04.2008 r., sygn. akt: X Ga 25/08). Zasada udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3

obliguje Zamawiającego do przestrzegania przywołanych zasad oraz przepisów

obowiązujących. Szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

nakazuje Zamawiającym do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu

ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia

postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych

oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielenia zamówień publicznych, czego

w niniejszej sprawie zabrakowało. (wyrok KIO z dnia 30.01.2012 r., sygn. akt: KIO 84/12).

Został wykluczony Wykonawca zdolny do realizacji zamówienia z powodu niezłożenia

dokumentu, który nie jest wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu. Na marginesie wskazał, iż

Zamawiający nie skorzystał z możliwości konwalidowania swoich błędów. Odwołujący przed

terminem do wniesienia odwołania poinformował na piśmie Zamawiającego o naruszeniach

przepisów, jakich dopuścił się podczas postępowania, przedkładając jednocześnie

pełnomocnictwo Pana R……… H………. do podejmowania czynności w imieniu STARMAX

M……….. H………….. Zamawiający jednakże nie znalazł podstaw do unieważnienia

czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na rygor należytej

staranności leżący po stronie Zamawiającego, Zamawiający był uprawniony oraz

zobowiązany do podejmowania działań zmierzających naprawienia własnych błędów.

Dopiero, bowiem każdorazowe przestrzeganie przepisów Pzp, na każdym etapie

postępowania, skutkować będzie prowadzeniem postępowania z poszanowaniem zasad

równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp),

a w konsekwencji udzieleniem zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp (art. 7 ust.

3 Pzp).

Zamawiający w dniu 07.06.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.

W dniu 24.06.2013 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie

do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,

w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp Zamawiający podtrzymuje

swoje stanowisko określone w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego Zamawiający jako wadę dokumentu

zobowiązania podmiotu trzeciego wskazał iż: (...) Dokumentów upoważniających Pana

R……… H……… do podjęcia ww. czynności w imieniu STARMAX M……… H…….. nie

załączono do złożonych zobowiązań. W związku z powyższym Wykonawcy nie udowodnili

Zamawiającemu, iż będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku dot. dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym (...). Zamawiający w powyższych słowach nie kwestionuje podnoszonej

w odwołaniu prawidłowej treści, formy ani możliwego, ale niczym nie potwierdzonego

umocowania osoby R………. H……….., co zarzuca Odwołujący. Zamawiający podkreślił

jedynie kwestię nieprzedłożenia dokumentu na podstawie którego mógłby ocenić fakt takiego

umocowania, abstrahując od faktu czy takowe istnieje czy też nie. Zamawiający w tym

miejscu pragnie podkreślić fakt, iż w treści odwołania, jak pisze Odwołujący (...)Z obowiązku

wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów upoważniających (...) nie zwalniał

również fakt, iż Wykonawca został wezwany w dniu 21 maja 2013 roku do złożenia

zobowiązań podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (...),

Odwołujący co prawda wskazał tiret pierwszy naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jednak

z powyższego wynika, iż jest to konsekwencją zaniechania wezwania do złożenia

dokumentów stwierdzających umocowanie R……… H…………, a nie jak to jest podnoszone

w odwołaniu błędnej wykładni stosowania art. 26 ust. 2b przez Zamawiającego. Naruszenie

art. 24 ust. 2 pkt 4 wg powyższego ściśle związane jest z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp.

W związku z czym Odwołujący w treści wniesionego odwołania uznaje poniekąd zasadność

i niezbędność w niniejszym postępowaniu dokumentu upoważniającego R………. H………..

do dokonania czynności udostępnienia zasobów w imieniu podmiotu trzeciego, natomiast

w treści odwołania tiret pierwszy jest ona podważana. Z powyższego stanu faktycznego

wynika więc jednoznacznie, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał

odwołującego - zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b Pzp - do przedłożenia pisemnego

zobowiązania STARMAX M………. H……… do oddania odwołującemu do dyspozycji

zasobów, podpisanego przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych

podmiotów. Jest to zwykłe i oczywiste wymaganie wynikające z zasad prawa cywilnego,

zgodnie z którymi tylko osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu może

zaciągnąć w jego imieniu zobowiązanie. W odniesieniu do treści art. 26 ust. 2b Pzp -

zobowiązanie podmiotu trzeciego można uznać za udowadniające dysponowanie zasobem

wyłącznie, jeśli skutecznie zobowiązuje ono podmiot trzeci, czyli m.in. jest podpisane przez

osobę upoważnioną do występowania w imieniu tego podmiotu. W przypadku działania

przez pełnomocnika to pełnomocnictwo "udowadnia", że dana osoba jest osobą

upoważnioną do reprezentacji. Na gruncie prawa cywilnego nie ma również wątpliwości, że

pełnomocnik posiada tylko taki zakres umocowania, jaki nadał mu mocodawca. W przypadku

pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, zakres umocowania określony jest łatwą do

ustalenia treścią pełnomocnictwa, więc jakakolwiek argumentacja o pozapisemnym zakresie

umocowania nie wynikającym z przedstawionego pełnomocnictwa nie zasługuje na

akceptację. Należy też zwrócić uwagę, że takowe pisemne pełnomocnictwo było konieczne

w niniejszym postępowaniu na gruncie zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp oraz

art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kc, tj. przy wymogu pisemności zobowiązania również

pełnomocnictwo musi być udzielone w tej samej formie. Niestety takie pisemne

pełnomocnictwo nie zostało w niniejszej sprawie przedstawione zamawiającemu. Zatem

Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wymaganego przez niego w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów "pisemnego zobowiązania do oddania dla Wykonawcy do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego podmiotu",

czyli nie uzupełnił prawidłowo wymaganego dokumentu. Co więcej zamawiający dokładając

należytej staranności sprawdził w rejestrze CEIDG czy podmiot oddający do dyspozycji

niezbędne zasoby posiada ustanowione na stałe, bądź czasowo i odpowiednio ujawnione

osoby uprawnione poza prowadzącym działalność do jego reprezentowania. W wyniku

powyższych czynności zostało ustalone, iż w przedmiotowym rejestrze nie było żadnych

informacji o takowych pełnomocnikach (w tym pełnomocnictwie dla Pana R………

H………..). W związku z powyższym Zamawiający nie miał możliwości postąpienia w inny

sposób jak tylko wykluczyć Odwołującego z postępowania. Dodatkowo należy podkreślić, że

wzywanie Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w brakującym zakresie byłoby

postacią ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu w zakresie zobowiązania

oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów. W ocenie zamawiającego przy uzupełnianiu

dokumentów w ogóle nie przedłożonych zamawiającemu wraz z ofertą czy wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obowiązuje zasada, iż w ramach uzupełnienia

muszą być one od razu uzupełnione poprawnie - tylko przy dokumentach, które zamawiający

już posiada, może on wskazać zauważone w nich wady. Nie może być tak, iż wykonawca

najpierw uzupełnia "brak" owych dokumentów w ogóle, a dopiero potem - już

w uzupełnionych - ich "wady". Powyższe w pełni znajduje odzwierciedlenie w linii

orzeczniczej KIO oraz SO, orzeczenia: KIO 2494/12, KIO 2213/11, SO w Katowicach

w wyroku z dnia 24.03.2011 r., XIX Ga 92/11, KIO 2332/12, KIO 84/12, KIO 2494/12, KIO

804/13 KIO 808/13. Biorąc pod uwagę fakt, iż jak dotąd w orzecznictwie KIO nie

kwestionowano i nie rozstrzygano co do zgodności treści SWIZ z obowiązującymi

przepisami, w której to Zamawiający wymaga przedłożenia dokumentów poświadczających

prawidłową reprezentację czy też upoważnień dla pełnomocników podmiotów

udostępniających swoje zasoby, Izba rozstrzygała w zaistniałym stanie faktycznym tj. bądź

przy uregulowaniu powyższych kwestii w SIWZ bądź przy ich braku wraz z powoływaniem

się na przepisy ustawy Pzp i inne powszechnie obowiązujące.

W kwestii interpretacji art. 26 ust 2b Pzp i pojęć zobowiązanie podmiotu trzeciego

oraz dokumentów się na niego składających Zamawiający zwraca szczególną uwagę na

rozstrzygnięcie w wyroku KIO 72/13 w którym to:

1) w podobnie skonstruowanej SIWZ i ogłoszeniu tj. niezawierającym i wzmianek

o potrzebie przedstawienia upoważnień od podmiotów trzecich izba oddaliła odwołanie.

(...)Ogłoszenie, ani SIWZ nie wymieniały w katalogu dokumentów jakie mają złożyć

wykonawcy, dokumentów potwierdzających, że osoby składające oświadczenie w imieniu

podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, są

uprawnione do reprezentowania tych podmiotów (jak to nazwał zamawiający, że ich

podpis jest „prawomocny"). Zapisy jakie dotyczyły kwestii udostępniania zasobów

wskazywały, że jeżeli wykonawca będzie polegał na doświadczeniu innych podmiotów, to

zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedzy i doświadczenia) na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia. (...).

2) Nie uwzględniono argumentacji Odwołującego w której powoływał się na rozstrzygnięcia

Izby: KIO 447/11, 449/11,452/11, 1530/11, 1781/11, 1259/12 (co ma miejsce również

w niniejszej sprawie). (...) Jednocześnie Izba przychyliła się do stanowiska

zamawiającego oraz przystępującego (...)że faktyczna dostępność przekazywanych

zasobów potwierdzana jest m.in. przez wykazanie, że osoba podpisująca oświadczenie

o zobowiązaniu do ich udostępnienia jest uprawniona do złożenia takiego oświadczenia.

(...) Przy czym równolegle znajdują zastosowanie przepisy regulujące

funkcjonowanie i sposób reprezentacji podmiotów występujących w obrocie prawnym.

(...) Obowiązkiem zatem wykonawcy w przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów

trzecich, jest rzeczywiste wykazanie, że tym potencjałem będzie dysponował. Treść

zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem przyjmującym

zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy

zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.

Zobowiązanie takie stanowi oświadczenie woli podmiotu w rozumieniu przepisów ustawy

Kodeks cywilny. Tym samym do powyższego zobowiązania, w związku z treścią art. 14

P.z.p., należy stosować wprost przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej

Kodeksu cywilnego dotyczące czynności prawnych (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. KIO/UZP 2316/10, KIO/UZP 2368/10).

Ważność czynności prawnej zależy od dokonania tej czynności zgodnie

z normatywnie określonymi regułami konstytutywnymi podmiotu decydującego się na

udostępnienie zasobów. W szczególności ważność takiej czynności zależy od posiadania

zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych i właściwego umocowania osoby

składającej tego rodzaju oświadczenie woli. Zaniechanie wykazania przez odwołującego

faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, w tym wykazanie ważności

czynności prawnej - złożenia przez podmiot trzeci oświadczenia o zobowiązaniu do

udostępnienia tych zasobów, poświadcza, że zasoby takie nie mogą zostać uznane za

faktycznie udostępnione. Tym samym, Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że

pomimo nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie, wystarczające były dokumenty

zawarte w ofercie, a w szczególności samo zobowiązanie do udostępnienia zasobów

wiedzy i doświadczenia, strona 62 oferty, podpisane przez osobę o nieustalonym

statusie, co do pełnionej funkcji z wymienieniem jedynie nazwy podmiotu

zasoby, pod "podpisy osób do udostępniającego adnotacją upoważnionych

reprezentowania firmy." (...)W przypadku udostępniania zasobów, przepis wymienia

jedynie przykładowy dokument „zobowiązania podmiotu udostępniającego" co świadczy,

że mogą być przedłożone inne dokumenty na dowiedzenie realnego udostępnienia

zasobów. Przedstawienie zaś dokumentu rejestrowego danego podmiotu, ewentualnie

wraz z pełnomocnictwem jest czynnością immanentnie związaną z wykazaniem ważności

i skuteczności zaciągniętego zobowiązania, a więc w komplecie to zobowiązanie

stanowi.(...)

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie, iż ww. przepis

nakłada na Odwołującego obowiązek złożenia pełnomocnictw potwierdzających

umocowanie osób podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego, Zamawiający zaznacza,

iż nie w każdym przypadku niezbędne jest załączenie dokumentu z którego wynika kto jest

uprawniony do reprezentacji podmiotu trzeciego. Chociażby działalność gospodarcza

wykonywana osobiście i dokumenty wystawione przez osobę której imię i nazwisko widnieją

w firmie wystarczająco udowadniają odpowiednią reprezentację tego podmiotu. Powyższe

mogłoby mieć miejsce w przypadku podmioty STARMAX M……….. H………, gdyby dany

podmiot trzeci nie zdecydował się działać poprzez pełnomocnika w przedmiotowej sprawie.

śądanie choćby aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności

gospodarczej na potwierdzenie umocowania M………… H………. byłoby oczywiście zbędne

(przedmiotowy rejestr jest jawny i zamawiający sam może sprawdzić reprezentację

podmiotu). W związku z czym to na podmiocie, który domaga się wywołania określonych

skutków prawnych powinien spoczywać obowiązek udowodnienia określonych faktów co

zresztą wynika z obowiązujących przepisów prawa (art. 6 k.c, zgodnie z którym ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne).

W zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i zaniechania wezwań do

złożenia wyjaśnień odnośnie prawidłowości reprezentacji STARMAX M………… H……….

bądź zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów upoważniających Zamawiający

przedstawił powyżej orzecznictwo Izby w którym udowodniono, że fakt złożenia

zobowiązania podmiotu trzeciego powinien wiązać się z udowodnieniem umocowania osoby

podpisującej takie zobowiązanie. Oprócz powyżej wskazywanych Zamawiający przedstawia

następujące orzecznictwo i argumentację. Zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest powszechnie stosowana w orzecznictwie a ograniczenia

w jej stosowaniu znajdują uzasadnienie w szczególnych okolicznościach niemożliwych do

przewidzenia czy pominiętych na etapie pierwotnego wezwania. Bez znaczenia pozostaje

fakt, czy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do złożenia

upoważnienia na etapie wezwania z dnia 21.05.2013 r. czy też zaniechanie wezwanie do

złożenia właściwego upoważnienia już po złożeniu wymaganego zobowiązania (z treści

odwołania wywieść odpowiedniego żądania nie sposób). Wezwanie do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w niniejszej sprawie jest zbędne i nie wnoszące nic do sprawy,

bowiem nie przyczyni się to do udowodnienia posiadania uprawnień przez Pana R……….

H………. w odpowiedniej formie i czasie. Co więcej wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 Pzp w niniejszej sprawie byłoby faktycznym powtórnym wezwaniem

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp co powodowałoby naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorą pod uwagę

powyższe można postawić pytanie czym różni się umocowanie do złożenia oferty w imieniu

wykonawcy od umocowania do udostępnienia zasobów w imieniu podmiotu trzeciego. śaden

przepis Pzp nie nakłada obowiązku przedstawienia pełnomocnictwa do reprezentowania

Wykonawcy w postępowaniu, w tym zakresie (ale czy tylko w tym) zastosowanie ma k.c. Art.

26 ust. 3 Pzp jednakże stanowi: Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw. Ustawa Pzp nie kładzie

tu nacisku na konieczność wyrażenia wymogu pełnomocnictwa w SIWZ, czy ogłoszeniu,

a jedynie na wymóg żądania w stosunku do oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 Pzp. Badanie samej oferty jak i dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego

przez pryzmat ich ważności w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 8 powinno być dokonywane w ten

sam sposób. W związku z tym stawianie wymagań odnośnie SIWZ i ogłoszenia w zakresie

udowadniania umocowania do reprezentacji podmiotu trzeciego powinno traktowane być na

równi z reprezentacją samego Wykonawcy. Braku wymogu przedstawienia pełnomocnictwa

od Wykonawcy w treści SIWZ, czy ogłoszeniu nikt skutecznie nie mógłby zakwestionować,

a żądanie przedstawienia pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu jest

oczywiste.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający nie

podziela argumentacji Odwołującego wg której zresztą trudno wywieść czego ona dotyczy.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący w sposób bezcelowy dokonuje sumowań wartości

swoich ofert oraz ofert dwóch różnych wykonawców. Wskazuje to na kompletny brak

rozumienia (lub też ma stworzyć pozory takiego braku) instytucji oferty częściowej, której

składanie Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu. Zgłaszanie zarzutu naruszenia

przepisów Pzp w stosunku do Odwołującego przy braku wykazania naruszeń przy ocenie 2

ofert z niższymi cenami niż oferta Odwołującego skutecznie podważa zasadność interesu

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w 4 części postępowania. Zamawiający nie

rozstrzyga czy działanie Odwołującego w tym względzie jest świadome i ma na celu

utrudnienie postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez wywołanie skutku zakazu

zawarcia umowy w części 4 postępowania, jednakże wskazuje, iż powyższe działanie

odwołującego może zostać w ten sposób odebrane.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami

SIWZ z dnia 12.04.2013 r., wyjaśnieniami i modyfikacja SIWZ z dnia 17.04.2013 r.,

wyjaśnieniami SIWZ z dnia 18.04.2013 r., ofertą Odwołującego w cz. 5, wezwaniem

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 21.05.2013 r., stosownym uzupełnieniem

Odwołującego, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. w cz. 4 i 5

z dnia 28.05.2013 r. zawierającym także informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego

w cz. 4 i 5, pismem Odwołującego skierowanym do Zamawiającego z dnia 03.06.2013 r.

wraz z załącznikiem, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem Odwołującego

złożonym na posiedzeniu, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego

ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 03.04.2013 r., czyli po wejściu w życie ustawy z dnia 12

października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy

o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271).

Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie

posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy

założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału

w postępowaniu w cz. 5, a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach

kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych

zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1359/13, postanowień SIWZ, wyjaśnień SIWZ z dnia 12.04.2013 r., wyjaśnień

i modyfikacji SIWZ z dnia 17.04.2013 r., wyjaśnień SIWZ z dnia 18.04.2013 r., oferty

Odwołującego w cz. 5, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 21.05.2013 r.,

stosownego uzupełnienia Odwołującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej

m.in. w cz. 4 i 5 z dnia 28.05.2013 r. zawierającego także informacje o odrzuceniu oferty

Odwołującego w cz. 4 i 5, pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z dnia

03.06.2013 r. wraz z załącznikiem (upoważnieniem Pana R……….. H………. do działania

w imieniu STARMAX M……….. H……….), odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma

Odwołującego złożonego na posiedzeniu.

Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania strony Pani E…….. K……….., gdyż fakty

będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania

Wykonawcy, ze względu na fakt nie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu, tj.

poprzez przedłożenie przez Wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu

trzeciego STARMAX M……….. H……….., podpisane przez Pana R………. H…………, nie

załączając do złożonego zobowiązania dokumentów upoważniających do podjęcia czynności

w imieniu podmiotu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy ze zgromadzonej

dokumentacji przetargowej wynika, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, a przede wszystkim oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym

zobowiązuje się do udostępnienia zasobów posiada stosowną treść, z której wynika, iż

podmiot STARMAX M……….. H………….. zobowiązuje się do oddania niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz

zostało podpisane przez osobę uprawniona, zaś dokument stwierdzający umocowanie osoby

do dokonania czynności prawnej nie może być uznany za dokument składany w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

b) art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez uznanie iż naruszony przepis nakłada na Wykonawcę

obowiązek złożenia pełnomocnictw/ upoważnień potwierdzających umocowanie osób

podpisujących zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy

naruszony przepis, jednocześnie żaden przepis Pzp, ani też rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów nie zobowiązuje Wykonawcy do złożenia pełnomocnictw/upoważnień

potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji danego

podmiotu.

c) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia

wyjaśnień w celu zweryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego STARMAX

M…………. H…….. dla dokumentu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania

Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. 2 sztuk pojazdów przystosowanych do

załadunku i transportu odpadów zawierających azbest,

d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

Konsorcjum GRE5BUD Sp. z o.o.; GRESBUD G……….. K………, do uzupełnienia

dokumentów upoważniających Pana R……….. H……… do podjęcia czynności w imieniu

STARMAX M……….. H………..- jako podmiotu zobowiązanego do udostępnienia zasobów,