KIO 1382/13

Sygn. akt KIO 1382/13

WYROK

z dnia 27 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2013 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:

1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 Kwietnia 4, 2. ADAC-LEWAR

z 42-141 ul. Słoneczna Spółka ograniczoną odpowiedzialnością, Przystajń,

11, 3. Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 46-020

Czarnowąsy, ul. Jagiełły 39, 4. A…….. B…….. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A……… B…….., 48-100 Głubczyce,

ul. Sosnowiecka 11 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Opolu, 45-231 Opole, ul. Oleska 127,

przy udziale wykonawcy DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą Lubojenka, 42-209 Częstochowa, ul. Prosta 88/90 zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty

odwołującego oraz

- powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego wraz z oceną

pozostałych nieodrzuconych ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych

w uzasadnieniu wyroku;

1

2) kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, 45-231 Opole,

ul. Oleska 127 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum:

1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 Kwietnia 4, 2. ADAC-LEWAR Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-141 Przystajń, ul. Słoneczna 11, 3. Himmel

i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 46-020 Czarnowąsy,

ul. Jagiełły 39, 4. A……… B……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A………. B……., 48-100 Głubczyce, ul.

Sosnowiecka 11, tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, 45-231 Opole, ul. Oleska 127 na

rzecz konsorcjum: 1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 Kwietnia 4,

2. ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-141 Przystajń,

ul. Słoneczna 11, 3. Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

46-020 Czarnowąsy, ul. Jagiełły 39, 4. A……… B……. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A…….… B……., 48-100

Głubczyce,

ul. Sosnowiecka 11, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1382/13

Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane

pod nazwą „Budowa obwodnicy w miejscowości Głubczyce w ciągu drogi wojewódzkiej nr

416”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 6 lutego 2013 r., poz. 2013/S 026-039047.

I. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym - wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum: 1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i

Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu,

2. ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni,

3. Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Czarnowąsach, 4. A………. B…….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A…….. B………. z siedzibą w Głubczycach - wniósł

odwołanie od podjętych przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego,

jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, i wyboru, jako

najkorzystniejszej, oferty DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Częstochowie, zwanej w skrócie „Spółki DROG-BUD”.

Odwołujący zarzucił, że czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty Spółki

DROG-BUD nastąpiły z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp, a w

konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia

oferty odwołującego i wyboru oferty Spółki DROG-BUD; 2) powtórzenia czynności badania i

oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał posiadanie interesu, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, we wniesieniu

odwołania, gdyż w wyniku czynności zamawiającego został pozbawiony możliwości

uzyskania zamówienia w postępowania, w którym złożył ofertę najkorzystniejszą z punktu

3

widzenia kryterium oceny ofert wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zwanej w skrócie „SIWZ”.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł okoliczności faktyczne:

1. W SIWZ zamawiający zastrzegł, że:

1) jedynym kryterium oceny ofert będzie cena zaproponowana w ofercie (pkt 6 SIWZ);

2) cena oferty winna być wyliczona na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego

metodą kalkulacji uproszczonej (pkt 11.1 i 11.2 SIWZ).

2. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 36.000.000,00

zł. W postępowaniu złożono 9 ofert z niżej podanymi cenami wraz ze wskazaniem

procentowej proporcji w stosunku do kwoty podanej przez zamawiającego:

1) oferta odwołującego z ceną 24.846.001,14 zł - 69,02%;

2) oferta Spółki DROG-BUD z ceną 25.861.836,77 zł - 71,84%;

3) oferta Skanska S.A. z ceną 26.645.975,37 zł - 74,02%;

4) oferta Berger Bau Polska Spółka z o.o. z ceną 29.584.975,47 zł - 82,18%;

5) oferta BUDIMEX S.A. z ceną 30.994.560,90 zł - 86,10%;

6) oferta konsorcjum z udziałem M-Silnice a.s. z ceną 31.663.885,23 zł - 87,96%;

7) oferta HEILIT+WOERNER Spółka z o.o. z ceną 36.592.298,96 zł - 101,65%;

8) oferta konsorcjum z udziałem M+-Spółka z o.o. z ceną 39.788.119,25 zł - 110,52%;

9) oferta BOGL a KRYSL k.s. z ceną 40.148.154,61 zł - 111,52%.

3. W piśmie z dnia 10 maja 2013 r. skierowanym do odwołującego zamawiający:

1) stwierdził, że proponowana w ofercie odwołującego cena za wykonanie zamówienia

różni się w znaczącym stopniu od ustalonej przez zamawiającego wartości szacunkowej

zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, co sugerować może, że oferowana

przez odwołującego cena za wykonanie zamówienia może zostać uznana za rażąco niską a

ponadto, że ceny jednostkowe pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego, wskazane w

wykazie załączonym do pisma, mogą budzić wątpliwości co do należytego wykonania

umowy;

2) zażądał od odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp przedłożenia w terminie 7 dni

od otrzymania pisma: a) szczegółowego kosztorysu dla pozycji kosztorysu ofertowego

odwołującego, wskazanych w wykazie załączonym do pisma, b) wyjaśnień dotyczących:

- elementów oferty odwołującego mających wpływ na wysokość zaoferowanej w niej ceny, w

szczególności dotyczących pozycji kosztorysowych wskazanych w wykazie załączonym do

pisma, - powodów, dla których ceny jednostkowe budowy ścianek szczelnych z grodzic G62,

wskazane w kosztorysach branży drogowej i branży przepustów składających się na

kosztorys ofertowy odwołującego, różnią się między sobą mimo, że zawarty w SIWZ opis tej

4

budowy jest dla powyższych branż jednakowy, - wskazanej w kosztorysie ofertowym

odwołującego ceny urządzenia zaplecza wykonawcy.

W terminie określonym przez zamawiającego, odwołujący odpowiedział pismem z dnia 17

maja 2013 r., do którego załączył szczegółowy kosztorys dla wskazanych przez

zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego.

W piśmie odwołujący wskazał:

1) na następujące czynniki mające wpływ na wysokość ceny:

a) rzeczywiste warunki realizacji zamówienia ustalone w wyniku dokonanych przez

odwołującego szczegółowych oględzin terenu wykonywania robót budowlanych,

b) kalkulacje własne cen poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego,

odzwierciedlające realne możliwości (doświadczenie i dyspozycyjność pracowników)

zasobów kadrowych oraz rzeczywistą, osiąganą w praktyce wydajność sprzętu, którym

odwołujący dysponuje;

c) fakt, że A………. B……… wykonawca zasadniczej części zamówienia ma swoją

siedzibę, bazę sprzętową i bazę magazynową w miejscowości realizacji inwestycji, tj. w

Głubczycach, a jego pracownicy zamieszkują w tej miejscowości lub w jej pobliżu;

d) okoliczność, że zarówno A……… B………. jak i ADAC-LEWAR Spółka o.o. oraz

Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o. cieszą się, z racji czasokresu prowadzenia i skali

działalności gospodarczej w zakresie wykonawstwa robót drogowych, zaufaniem dostawców

wyrobów służących tej działalności, wobec czego mogą nabywać wyroby na korzystnych

warunkach i po preferencyjnych cenach, co w konsekwencji umożliwia oferowanie

wykonawstwa robót drogowych po konkurencyjnych cenach;

2) powodem różnic w cenach jednostkowych budowy ścianek szczelnych z grodzic G62,

wskazanych w kosztorysach branży drogowej i branży przepustów składających się na

kosztorys ofertowy odwołującego, jest różna lokalizacja posadowienia tych ścianek

generująca zróżnicowanie;

3) koszty wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysowych kosztorysu

ofertowego odwołującego uwzględnione zostały w innych pozycjach tego kosztorysu, w tym

w cenie urządzenia zaplecza wykonawcy, przy czym odwołujący zwrócił uwagę, że

przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego jest

praktyką powszechną i w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych

niekwestionowaną, zacytował przykład tego orzecznictwa oraz podniósł, że na podobną

praktykę przenoszenia kosztów w kosztorysach ofertowych złożonych w postępowaniu przez

innych wykonawców, w tym Spółkę DROG-BUD, wskazuje przedstawione zestawienie

porównawcze poszczególnych przykładowych pozycji tych kosztorysów;

4) relacja pomiędzy ceną oferty odwołującego a oszacowaną przez zamawiającego

wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług, nie odbiega zasadniczo

5

od analogicznej relacji wynikającej w szczególności z ofert Spółki DROG-BUD i Skanska

S.A. złożonych w postępowaniu, a ponadto wskazał, że w obecnych realiach rynkowych

zjawiskiem powszechnym jest oferowanie wykonania zamówienia publicznego na roboty

budowlane za cenę znacząco odbiegającą od wartości tych robót ustaloną przez

zamawiającego, co zilustrował zestawieniem relacji cen ofert najtańszych do szacunkowej

wartości zamówień w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty

budowlane prowadzonych w 2013 r. i zakończonych wyborem oferty najtańszej.

4. W piśmie z dnia 10 maja 2013 r. adresowanym do Spółki DROG-BUD zamawiający:

1) stwierdził, że proponowana w ofercie Spółki DROG-BUD cena różni się w znaczącym

stopniu od ustalonej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej

o podatek od towarów i usług, co sugerować może, że oferowana przez Spółkę DROG-BUD

cena za wykonanie zamówienia może zostać uznana za rażąco niską, a ponadto że ceny

jednostkowe pozycji kosztorysu ofertowego Spółki DROG-BUD, wskazane w wykazie

załączonym do pisma, mogą budzić wątpliwości co do należytego wykonania umowy;

2) zażądał od Spółki DROG-BUD na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp przedłożenia w terminie

7 dni od otrzymania pisma:

a) szczegółowego kosztorysu dla pozycji kosztorysu ofertowego Spółki DROG-BUD

wskazanych w wykazie załączonym do pisma,

b) wyjaśnień dotyczących elementów oferty Spółki DROG-BUD mających wpływ na

wysokość zaoferowanej w ceny, w szczególności dotyczących pozycji kosztorysowych

wskazanych w wykazie załączonym do pisma.

W terminie określonym przez zamawiającego Spółka DROG-BUD odpowiedziała pismem z

dnia 17 maja 2013 r., do którego załączyła szczegółowy kosztorys dla wskazanych przez

zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego. W piśmie tym Spółka DROG-BUD:

1) wskazała na następujące czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny:

a) wielokrotne wykonywanie robót na terenie realizacji zamówienia i posiadanie w

związku z tym gwarancji pozyskania placów składowych po preferencyjnych cenach,

b) uwzględnienie przy obliczeniu ceny oferty minimalnego zysku i chęć pozyskania

zamówienia w celu utrzymania ciągłości zatrudnienia załogi i pracy sprzętu, a przez to

obniżenia kosztów ich utrzymania;

2) wyjaśniła, że przedłożony kosztorys szczegółowy wskazanych przez zamawiającego

pozycji kosztorysu ofertowego Spółki sporządzony został na podstawie własnego programu

do kalkulacji oraz norm zakładowych, za wyjątkiem dwóch pozycji, które skalkulowane

zostały zgodnie z ofertą podwykonawcy robót objętych jedną z tych pozycji i ofertą

właściciela sprzętu wynajmowanego do wykonania robót objętych drugą z tych pozycji.

6

5. Pismem z dnia 31 maja 2013 r. przekazanym faksem, zamawiający zawiadomił

wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania polegającym m.in. na:

1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90

ust. 3 Pzp, wobec niewykazania przez odwołującego, że zaoferowana przez niego cena za

wykonanie zamówienia nie ma znamion ceny rażąco niskiej;

2) wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Spółki DROG-BUD.

Uzasadniając w piśmie odrzucenie oferty odwołującego - zamawiający podniósł następujące

okoliczności:

a) odwołujący na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - złożył wyjaśnienia

ogólnikowe, niekonkretne, niepoparte żadnymi dowodami i sprowadzające się do

potwierdzenia gotowości wykonania zamówienia bez wskazania czynnika cenotwórczego

wpływającego na wysokość ceny oferowanej za wykonanie zamówienia, wobec czego

wyjaśnienia te uznać należy za niezłożone;

b) niektóre pozycje przedłożonego przez odwołującego szczegółowego kosztorysu

wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego pomijają

wycenę materiału lub zaniżają jego ilość w stosunku do wymaganej, albo pomijają lub

zaniżają wycenę pracy niezbędnego sprzętu;

c) odwołujący - wyjaśniając, że koszty poszczególnych pozycji przedłożonego

szczegółowego kosztorysu wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego

uwzględnił w wycenie innych pozycjach tego kosztorysu, co do których zamawiający nie

zażądał przedstawienia kosztorysu szczegółowego, w tym w wycenie zaplecza wykonawcy -

nie ujawnił tym samym, choćby procentowo, mimo prośby zamawiającego, wysokości

kosztów „przeniesionych” do wyceny zaplecza wykonawcy, przez co skandalicznie zawyżył

koszty tego zaplecza, co dowodzi, że odwołujący nie ma środków na wykonanie zamówienia

i chce pobrać od zamawiającego zaliczkę na poczet wynagrodzenia, co narusza przepis art.

7 P.z.p.

Uzasadnienie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Spółki DROG-BUD, nie ujawnia oceny

złożonych przez tę Spółkę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny i sprowadza się do lakonicznego stwierdzenia, że oferta Spółki

DROG-BUD zawiera najniższą cenę spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu i

wobec tego uzyskała najwyższą ocenę (100 pkt).

Mając na uwadze powyższe okoliczności odwołujący stwierdził, co następuje:

1. W pierwszym rzędzie odwołujący wskazał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej przydatne do

oceny legalności czynności zamawiającego będących przedmiotem odwołania: sygn. akt -

7

KIO 2031/12, KIO 2005/12, KIO 2011/12, KIO 1935/12, KIO 1762/12, KIO 1609/12, KIO

1063/12, KIO 916/12 - wyrok powołany w piśmie odwołującego z dnia 17 maja 2013 r., KIO

460/12, KIO 217/12, KIO 2814/11 i KIO 2819/11.

2. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty, jako

oferującej rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia, zawarte w piśmie zamawiającego z

dnia 31 maja 2013 r., stoi w oczywistej sprzeczności z prezentowanymi w wyrokach

poglądami, co do przesłanek uznania ceny oferty za rażąco niską. Odwołujący wskazał, że

uzasadnienie zamawiającego sprowadza się w gruncie rzeczy jedynie do wytknięcia

pominięć w niektórych pozycjach przedłożonego przez odwołującego szczegółowego

kosztorysu, wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego.

W efekcie z uzasadnienia nie sposób wywieść, dlaczego zamawiający uznał, że odwołujący

oferuje wykonanie zamówienia za cenę rażąco niską w sytuacji, gdy:

1) cena oferowana przez odwołującego jest nieznacznie tylko niższa od ceny oferowanej

w uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą ofercie Spółki DROG-BUD;

2) relacja między ceną oferowaną w ofercie odwołującego a oszacowaną przez

zamawiającego wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług jest

nieznacznie tylko niższa od analogicznej relacji wynikającej z oferty Spółki DROG-BUD, a

nadto wyższa od realnie występującej na rynku relacji cen ofert najtańszych do szacunkowej

wartości zamówień w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty

budowlane prowadzonych w 2013 r. i zakończonych wyborem oferty najtańszej.

Poza tym odwołujący wskazał, że zamawiający w ogóle pominął w uzasadnieniu odrzucenia

oferty ocenę wyjaśnień odwołującego, co do czynników mających wpływ na wysokość ceny,

zawartych w piśmie z dnia 17 maja 2013 r. Zamiast odniesienia się do wyjaśnień,

zamawiający stwierdził w uzasadnieniu, wbrew oczywistym faktom, że odwołujący nie złożył

wyjaśnień. W końcu odwołujący zwrócił uwagę, że zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty

twierdzenie, iż odwołujący nie ma środków na wykonanie zamówienia i chce pobrać od

zamawiającego zaliczkę na poczet wynagrodzenia, jest niczym nieuzasadnioną dywagacją,

niemal insynuacją zamawiającego, której przeczy chociażby fakt, iż odwołujący wniósł, i to w

pieniądzu, wymagane przez zamawiającego wadium w niemałej wysokości 1.000.000,00 zł.

3. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę na ewidentne, w jego ocenie,

uprzywilejowanie przez zamawiającego Spółki DROG-BUD w ocenie wyjaśnień złożonych

przez tę Spółkę dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny oraz w ocenie przedłożonych przez Spółkę DROG-BUD szczegółowych kosztorysów

wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego tej Spółki.

W tym względzie podniósł, że złożone przez odwołującego i przez Spółkę DROG-BUD

wyjaśnienia, co do elementów ofert tych wykonawców mających wpływ na wysokość

zaoferowanych przez nich cen za wykonanie zamówienia wskazują na podobne, żeby nie

8

powiedzieć tożsame, czynniki. Tymczasem zamawiający, z jednej strony, stwierdził jakoby

odwołujący wyjaśnień w ogóle nie złożył, a z drugiej strony uznał bez zastrzeżeń wyjaśnienia

złożone przez Spółkę DROG-BUD, skoro wybrał jej ofertę jako najkorzystniejszą. Z kolei

zamawiający, odnosząc się w piśmie z dnia 31 maja 2013 r. do przedłożonego przez

odwołującego szczegółowego kosztorysu wskazanych przez zamawiającego pozycji

kosztorysu ofertowego odwołującego, skonstatował, że w wycenie niektórych pozycji tego

szczegółowego kosztorysu pominięto wycenę materiału lub zaniżono jego ilość w stosunku

do wymaganej, albo pominięto lub zaniżono wycenę pracy niezbędnego sprzętu.

Tymczasem podobne pominięcia i zaniżenia pojawiają się także w szczegółowym

kosztorysie wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego Spółki DROG-

BUD (np. szczegółowy kosztorys do poz. 35, 41, 52 i 79 kosztorysu ofertowego „Prace

budowlano-montażowe - branża drogowa DW 416” Spółki DROG-BUD).

Ponadto w szczegółowym kosztorysie przedłożonym przez Spółkę DROG-BUD wielokrotnie

agregowano wycenę kilku wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego

lub w ogóle pominięto szczegółową wycenę takich pozycji (np. szczegółowy kosztorys do

poz. 20, 21, 42 i 43 kosztorysu ofertowego „Prace budowlano- montażowe - branża mostowa

- budowa przepustów” Spółki DROG-BUD oraz pominięcie w szczegółowym kosztorysie

wyceny poz. 76 kosztorysu ofertowego „Prace budowlano- montażowe - branża drogowa DK

38” tejże Spółki). W końcu w szczegółowym kosztorysie przedłożonym przez Spółkę DROG-

BUD ceny jednostkowe wielu pozycji są niższe, i to czasami znacząco, niż wskazane w

kosztorysie ofertowym (np. szczegółowy kosztorys do poz. 140 i 142 kosztorysu ofertowego

„Prace budowlano- montażowe - branża drogowa DW 416” oraz do poz. 6 kosztorysu

ofertowego „Infrastruktura towarzysząca nierozerwalnie związana z realizacją inwestycji -

branża sanitarna - kanalizacja deszczowa” Spółki DROG-BUD). Przejście przez

zamawiającego do porządku nad takim wypełnieniem przez Spółkę DROG-BUD wezwania

do przedłożenia szczegółowych kosztorysów wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego

sprawia wrażenie, że wezwanie zostało złożone pro forma, a nie w celu pozyskania przez

zamawiającego wiedzy o realności wyceny tych pozycji.

W tym stanie rzeczy, odwołujący uznał zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu, jako w pełni

uzasadnione faktycznie i prawnie.

II. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie uwzględnił odwołania i wniósł o jego

oddalenie. W uzasadnieniu pisma, przywołując zarzuty i żądania przedstawione w

odwołaniu, zamawiający wskazał na obowiązek ustalenia w razie wątpliwości, co do ceny

oferty, czy nie zachodzą przesłanki zaoferowania rażąco niskiej ceny (arg. z art. 90 i art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp). Powołał się na okoliczności zastosowania art. 90 ust. 1 i oceny złożonych

wyjaśnień wskazując ust. 2 tego artykułu (oszczędność metody wykonania zamówienia,

9

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,

oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na postawie

odrębnych przepisów), również wszelkie inne czynniki wpływające na wysokość/wartość

oferty, które wskaże wykonawca, jeśli są zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej

konkurencji. Wskazał na obowiązek wykonawcy wykazania możliwości obniżenia ceny oraz

w jakim stopniu przy zastosowaniu czynników cena oferty została obniżona. Zamawiający

podał, że ustalił wartość zamówienia w prowadzonym postępowaniu na kwotę 40 122 286,02

PLN brutto (wartość zamówienia powiększona o podatek VAT) oraz poinformował

bezpośrednio przed otwarciem ofert o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia w

kwocie 36 000 000,00 PLN.

Oferty złożyło 10 wykonawców - niżej podano ceny ofert (brutto) wraz z ich procentowym

stosunkiem do kwoty stanowiącej wartość zamówienia powiększonej o podatek VAT:

1. Skanska S.A. z Warszawy - 26 645 975,37 - 66,41%,

2. RUDIMEX S.A. z Warszawy - 30 994 560,90 - 77,25%,

3. Konsorcjum Firm Lider: M-SILN1CE a.s. Republika Czeska - 39 788 119,25 - 99,47%,

4. HEILIT+WOERNER Sp. z o.o. z Wrocławia - 36 592 298,96 - 91,20%,

5. Berger Bau Polska Sp. z o.o. z Wrocławia - 29 584 549,47 - 73,74%,

6. Konsorcjum Firm Lider: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z

Kędzierzyna-Koźla - 24 846 001,14 - 61,93%,

7. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z Łodzi - 36 769 424,57 -

91,64%,

8. Bogi a Krysi k.s. Republika Czeska - 40 148 156,61 - 100,06%,

9. DROG-BUD Sp. z o.o. z Lubojenki - 25 861 836,77 - 64,46%,

10. Konsorcjum Firm Lider: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M+ Sp. z o.o. z

Kędzierzyna-Koźla - 31 663 885,23 - 78,92%.

Zamawiający stwierdził, że skierował zapytanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do wszystkich

wykonawców, których oferty stanowiły poniżej 70% kwoty wartości szacunkowej i które

odbiegały cenowo od pozostałych ofert, a co do których powziął wątpliwości dotyczące

poszczególnych zaoferowanych elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny.

W SIWZ zamawiający określił, że:

1) kryterium oceny ofert w postępowaniu będzie - najniższa cena (pkt 6 SIWZ),

2) wykonawca powinien dokonać wyceny wszystkich robót objętych zadaniem (w tym

10

dotyczących konstrukcji drogi) w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach

robót (pkt 8.2. SIWZ tekst podkreślony i pogrubiony),

3) cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy

sporządzony na załączniku nr 2. Podstawą obliczenia ceny oferty jest przedmiar robót,

dokumentacja projektowa wraz ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi, które

stanowią załącznik do specyfikacji (pkt 11.3 SIWZ),

4) kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według

kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz

wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt

11.2 SIWZ),

5) wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie

pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru

nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych powinny być przez wykonawcę

uwzględnione w cenach wpisanych w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego.

Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego;

zamawiający zastrzegł prawo wglądu do kosztorysu szczegółowego na każdym etapie

postępowania i realizacji zamówienia (pkt 11.3 SIWZ),

6) wyszczególnione w projekcie ilości robót (w poszczególnych asortymentach), mogą różnić

się w stosunku do przedmiaru i kosztorysu pod względem ilości. Ilość rozliczanych robót

na każdym etapie inwestycji będzie zgodna z ilością rzeczywiście wykonanych robót, co

dotyczy również rozliczenia końcowego. Rozliczenie końcowe w poszczególnych

pozycjach kosztorysu ofertowego może ulec zmianie i będzie zgodne z obmiarem

końcowym wykonanym po realizacji zamówienia (pkt 11.4 SIWZ).

Zamawiający podniósł, że w obecnym stanie prawnym, gdzie jest wzmocniona rola

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca

sporządza kosztorys ofertowy bardzo ważne jest, jak kształtują się w nim ceny jednostkowe a

zwłaszcza przy rozliczeniu obmiarowym. W szczególności, gdy realizacja i rozliczenie

finansowe zamówienia będą oparte na cenach jednostkowych, zasadnym jest

zweryfikowanie, czy dana cena jednostkowa nie jest rażąco niska.

Wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w

sprawie szczególnego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego,

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania

zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i

jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości

wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót.

11

Stosownie do postanowień SIWZ wykonawca powinien dokonać wyceny wszystkich robót

objętych zamówieniem (w tym dotyczących konstrukcji drogi) w oparciu o pozycje

kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Wykonawca tego nie uczynił. Przerzucając

koszty z jednych pozycji do innych (tak naprawdę nie wiadomo do których), odwołujący -

wykonawca tak naprawdę złożył ofertę niezgodną z wymogami SIWZ.

Przedmiar robót zawiera zestawienie przewidzianych do wykonania robót podstawowych w

kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem

podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości

jednostek przedmiarowych robót podstawowych.

Charakter wynagrodzenia umownego nakłada na wykonawców obowiązek rzetelnego

kalkulowania kosztów wykonania poszczególnych prac wskazanych w przedmiarze robót. W

razie bowiem zwiększenia się ilości prac w stosunku do ilości zakładanych w przedmiarze

robót, co w praktyce nie jest wcale rzadkością, zaniżanie ceny jednostkowej może

doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca może utracić płynność finansową zagrażającą

należytemu wykonaniu zamówienia publicznego.

Zamawiający podał, że wykonawca w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, a także wyjaśnieniach ceny zaproponowanej na urządzenie zaplecza,

wskazał między innymi:

1. „cenę naszej oferty skalkulowaliśmy z uwzględnieniem:

a) cen poszczególnych pozycji przedmiaru robót, ustalonych według własnych kalkulacji

nakładów na wykonanie tych pozycji, które to kalkulacje odzwierciedlają realne możliwości

(doświadczenie i dyspozycyjność pracowników) zasobów kadrowych wykonawców

wchodzących w skład naszego konsorcjum oraz rzeczywistą, osiąganą w praktyce

wydajność sprzętu, którym wykonawcy ci dysponują do wykonania zamówienia będącego

przedmiotem zamówienia,

b) wpływających na obniżkę kosztów wykonania zamówienia będącego przedmiotem

postępowania następujących okoliczności: - jeden z wykonawców wchodzących w skład

konsorcjum, a mianowicie Przedsiębiorstwo Robót inżynieryjnych A……… B…….., który

będzie wykonywał zasadniczą część zamówienia, ma swoją siedzibę, bazę sprzętową i bazę

magazynową w miejscowości, w której zamówienie to będzie wykonywane, tj. Głubczyce, a

jego pracownicy zamieszkują w tej miejscowości lub w jej pobliżu,

- zarówno Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A…….. B…….. jak dwaj inni wykonawcy

wchodzący w skład konsorcjum, a mianowicie ADAC-LEWAR - Sp. z o.o. oraz HIMMEL i

PAPESCH OPOLE Sp. z o.o., cieszą się, z racji czasokresu prowadzenia i skali działalności

gospodarczej w zakresie wykonawstwa robót drogowych, zaufaniem dostawców wyrobów

12

służących do tej działalności, wobec czego mogą owe wyroby nabywać na korzystnych

warunkach i po preferencyjnych cenach, co w konsekwencji umożliwia im ofertowanie

wykonawstwa robót drogowych po konkurencyjnych cenach,

- koszty wskazanych przez Państwa pozycji naszego kosztorysu ofertowego, które

wyceniliśmy poniżej średnich cen robót budowlanych w III i IV kwartale 2012 r. notowanych w

publikacjach „Sekoeenbud”, uwzględniliśmy w wycenach innych pozycji tego kosztorysu, w

tym m.in. w wycenie urządzenia zaplecza budowy, nieodbiegających już swym poziomem od

notowań „Sekocenbud”, a w przypadku tegoż zaplecza wręcz przewyższającym notowania”.

Analizując wyjaśnienia odwołującego zamawiający nie dal wiary przedstawionym

argumentom. Przede wszystkim uznał, że złożone wyjaśnienia są nielogiczne i niespójne. Z

jednej strony odwołujący argumentuje, że ceny zaproponowane w kosztorysach ofertowych

mogą być niższe ze względu korzystną sytuację a mianowicie siedziba, baza sprzętowa i

baza magazynowa w siedzibie u jednego z konsorcjantów w miejscowości Głubczyce, z

drugiej jednak strony wyceniając zaplecze budowy drastycznie zawyżył tę pozycję, przy

czym nie złożył rzeczowych i przekonywających wyjaśnień, w jaki sposób wyliczył koszty

tego zaplecza.

W szczególności, odwołujący nie wskazał w swojej odpowiedzi jak kształtują się koszty

zaplecza łącznie z innym pozycjami przerzuconymi z pozostałych części kosztorysu, jakie

obiekty, urządzenia i instalacje są ujęte w kosztach tej pozycji.

Nie wykazał również, po jakich cenach dzięki zaufaniu dostawców do współkonsorcjantów,

owo konsorcjum będzie mogło nabywać „owe wyroby na korzystnych warunkach i po

preferencyjnych cenach”.

Wszyscy inni uczestnicy tego postępowania przetargowego są doświadczonymi

wykonawcami robót drogowych z wieloletnim stażem oraz doświadczeniem i uzyskują

wyjątkowo preferencyjne warunki u dostawców. Na czym więc miałaby polegać przewaga

konsorcjum w tym zakresie.

Odwołujący przy wycenie swojej oferty nie wykazał w wielu pozycjach kosztorysu ofertowego

kosztów materiałów. W wyjaśnieniu wskazał lakonicznie, że „koszty materiału ujęte w innych

pozycjach kosztorysowych” bez wskazania, w których i w jakich „preferencyjnych cenach”.

Nie wskazał, w jaki sposób kształtują się ceny „według własnych kalkulacji, nakładów na

wykonanie tych pozycji, które to kalkulacje odzwierciedlają realne możliwości (doświadczenie

i dyspozycyjność pracowników) zasobów kadrowych wykonawców wchodzących w skład

konsorcjum oraz rzeczywistą, osiąganą w praktyce wydajność sprzętu, którym wykonawcy ci

dysponują do wykonania zamówienia będącego przedmiotem zamówienia”. Co sprawia, że

doświadczenie kadrowe, wydajność sprzętowa, którym akurat to konsorcjum dysponuje jest

tak cenowo korzystniejsze od innych wykonawców?

13

Nie wykazał wreszcie, w których pozycjach kosztorysu znajdują się ceny elementy

cenotwórcze, o które pytał zamawiający w swoim piśmie i jak się one kształtują.

Ponadto zamawiający stwierdził, że: Kosztorys prace budowlano-montażowe (branża

drogowa DW 416) prace budowlano-montażowe (branża mostowa-budowa przepustu):

1. Wykonawca nie wycenił materiału zasypowego w kalkulacji ceny jednostkowej w poz.

271,

2. Poz. 123 obejmuje wykonanie podkładów betonowych na podłożu gruntowym z betonu

C 12/15 w ilości 380,53 m 3 , a wykonawca przyjął mieszankę betonową w ilości tylko

76,106 m 3 , czyli wykonawca przewiduje użycie znacznie zaniżonej ilości betonu

przypadająca na jednostkę pomiarową,

3. Poz. 31 (kanalizacja deszczowa), 20, 21, 42, 43 (przepusty), 172, 173, 188,189, 207,

208, 226, 227, 245, 246, 264, 265 (branża drogowa DW 416) nie zawierają środków

transportowych, które są niezbędne do przemieszczania ścianek,

4. (Branża mostowa - budowa mostu) poz. 2 wykonawca nie sprecyzował, w których

pozycjach ujęto koszty sprawdzenia terenu pod względem niewybuchów oraz nie

przedstawił do tych pozycji kosztorysów szczegółowych analogicznie do zadanego

pytania,

5. (Branża drogowa - DK 38) - Poz. 24. 78 wykonawca nie wycenił kosztu materiału

zasypowego w kalkulacji ceny jednostkowej,

6. Pozycje 50, 63, 79, 109, 114, 118, 145 (DW 416), 33 (budowa mostu), 9, 16, 43, 44

(kanalizacja deszczowa), 28, 29, 35, 36, 63, 65, 73, 81, 101 (DK 38) wykonawca nie

wykazał kosztów materiałów oraz nie wskazał pozycji, w których zamieścił koszty

materiałów posługując się lakonicznym stwierdzeniem, że „koszty pozyskania materiału

ujęte w innych pozycjach kosztorysowych”. Jednocześnie nie przedstawił kosztorysu

szczegółowego analogicznie do zapytania dla tych pozycji.

Wykonawca stwierdził, że znaczną część kosztów z poszczególnych pozycji uwzględnił w

wycenie innych pozycji kosztorysu, w tym między innymi w wycenie urządzenia zaplecza

budowy. Nie wskazał jednakże zamawiającemu, jak ta wartość została skalkulowana mimo

prośby zamawiającego (chociażby procentowo).

Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek w kosztorysie ofertowym wycenie pozycję

„Urządzenia zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP, utrzymanie na czas

prowadzenia robót i jego likwidacja” ryczałtowo, zgodnie ze specyfikacją techniczną

DM.00.00.01, która to wyszczególnia w pkt 5.3.1 jakie obiekty, urządzenia i instalacje

powinny być ujęte w kosztach tej pozycji. Wykonawca tak naprawdę nie określił w

odpowiedzi, co wchodzi w cenę ryczałtową tej pozycji.

14

Wyjaśnienia odwołującego są ogólnikowe i nie wskazują na szczegółowe wyliczenia czy też

kalkulacje. Stanowią w rzeczywistości jedynie deklarację i potwierdzenie wykonania

przedmiotu zamówienia, bez wskazania czynnika cenotwórczego wpływającego na

wysokość ceny. W konsekwencji nie zostało obalone domniemanie zaoferowania ceny

rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia oferty (KIO 516/12).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest obalić domniemanie rażąco

niskiej ceny. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający. W złożonych

wyjaśnieniach nie przedstawił w sposób przekonywujący, w oparciu o obiektywne czynniki i

konkretne wyliczenia podstaw uzasadniających kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia nie były

odpowiednio umotywowane i przekonujące oraz nie dały zamawiającemu pewności, iż

przedmiot zamówienia będzie wykonywany w sposób należyty.

Mając na uwadze powyższe okoliczności zamawiający wskazał następujące wyroki Krajowej

Izby Odwoławczej przydatne do oceny legalności i zasadności czynności zamawiającego:

sygn. akt - KIO 716/13, KIO/UZP 2512/10, KIO/UZP 2498/10, KIO/UZP 2465/10, KIO/UZP

704/10, KIO/UZP 3831/09, KIO 2907/12, KIO 2338/12, KIO 2345/12 oraz KIO 1444/12, KIO

1446/12, KIO 1451/12, a także wyrok S.O. w Poznaniu sygn. akt X Ga 127/08).

Zamawiający podniósł, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia precyzyjnie

określała, jak wykonawca ma wycenić swoją ofertę (pkt 11 SIWZ). Nie dopuszczał

dowolności przenoszenia kosztów z pozycji na pozycję. Wykonawca miał wycenić swoją

cenę ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji. Kosztorys ofertowy należało

sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych

pozycji. Wykonawca miał określić ceny jednostkowe nono oraz wartości netto dla wszystkich

pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt 11.2 SIWZ). Wykonawca nie mógł

samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego.

Charakter wynagrodzenia wskazanego w SIWZ nakłada na wykonawców obowiązek

rzetelnego kalkulowania kosztów wykonania poszczególnych prac wskazanych w

przedmiarze robót, gdyż ma to swoje konsekwencje przy rozliczeniu zamówienia zgodnie z

obmiarem. Zamawiający rozlicza się z wykonawcą zgodnie z cenami jednostkowymi

wymienionymi za poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego, przy czym zasada to

obowiązuje również w razie zwiększenia ilości prac w stosunku do ilości zakładanych w

kosztorysie ofertowym, co w praktyce nie jest odosobnione.

Właściwa weryfikacja cen i eliminowanie z rynku ofert z rażąco niską ceną jest kwestią

bardzo istotną z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji. Wygrywanie przetargów przez

wykonawców, którzy przedłożyli oferty z rażąco niską ceną powoduje, iż wykonanie

15

zamówienia jest zagrożone niewykonaniem l u b co najmniej nienależytym wykonaniem a z

rynku wypierane są firmy, które właściwie skalkulowały koszty, wzięły pod uwagę wszystkie

ryzyka i proponowały odpowiednią cenę za należyte wykonanie zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego w przedmiocie uprzywilejowania Spółki DROG-BUD

(firmę, której oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu), zamawiający

zauważył, że w wyjaśnieniach tej Spółki nie ma takich argumentów, jakich użył odwołujący,

przykładowo: „koszty materiałów ujęto w innych pozycjach”.

Zamawiający przeanalizował odpowiedź firmy DROG-BUD i stwierdził, że ceny

przedstawiające kalkulacje własne tej firmy zawierały ceny za robociznę, materiały oraz

sprzęt potrzebny do wykonania robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych.

Analizując wskazane przez odwołującego pozycje 35, 41, 52 i 79 kosztorysu ofertowego

„Prace budowlano-montażowe branża drogowa DW 416” są co prawda nisko wycenione,

jednak kalkulacja własna wykonawcy potwierdza możliwość wykonania tych pozycji za

wartość przedstawioną w kosztorysie ofertowym, gdyż wykonawca ujął w nim wycenę pracy

sprzętu potrzebnego do wykonania tychże robót. Zamawiający nie stwierdził pominięć

materiałów w kosztorysie ofertowym firmy DROG-BUD, co zarzuca w swoim odwołaniu

odwołujący. Agregacja pozycji nie wpływa na brak możliwości oceny tych pozycji przez

zamawiającego.

Pozycje 20, 21 branża mostowa, 42 i 43 budowa przepustów zawierają szczegółową wycenę

wykonania ścianek szczelnych, z kalkulacji wynika, że prace zostaną wykonane przy pomocy

koparki z osprzętem do wbijania ścianek, co jest to powszechnie stosowane na budowach.

Pozycja 76 - wykonawca wyjaśnił, co zostało skalkulowane w tej pozycji. Zarzut

odwołującego dotyczy wyceny pozycji o niższej wartości w piśmie wyjaśniającym firmy

DROG-BUD nie jest trafny. Firma wskazała poprzez przedstawienie takiej kalkulacji, że

wyceniła tę pozycję według własnej kalkulacji wykonania robót, a wartości tych kalkulacji są

niższe niż w kosztorysie ofertowym.

Biorąc pod uwagę, że lider konsorcjum odwołującego się jest podmiotem nowo powstałym

(data rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 13.02.2013 r.) bez żadnego

doświadczenia w realizacji i kalkulowaniu robót drogowych, zamawiający nie dał wiary

złożonym wyjaśnieniom.

Zdaniem zamawiającego, zaproponowana przez odwołującego cena nie jest poparta

szczegółowymi wyliczeniami i wyjaśnieniami i z tych przyczyn uzasadniona jest konstatacja,

że konsorcjum z góry przyjęło cenę, za którą realnie można wygrać przetarg i do jej

wysokości dostosowano pozycje kosztorysowe.

16

III. W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, przystępujący po stronie

zamawiającego DROG-BUD Sp. z o.o. z siedzibą: Lubojenka, wniósł o oddalenie odwołania

w całości, jako bezprzedmiotowego z uwagi na poniższe okoliczności:

1. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie wykazał on w sposób zgodny z art. 90 ust. 2 i 3

Pzp, aby złożona przez niego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Podał, że słusznie

zamawiający zauważył na stronie 4 zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia

31 maja 2013 r., iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia na str. pierwszej i drugiej jego

pisma z 17 maja 2013 r. są ogólnikowe i niekonkretne, stanowią jedynie deklarację bez

wskazania żadnego czynnika cenotwórczego wpływającego na wysokość ceny. Zamawiający

wskazał przy tym na stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdaniem przystępującego należało dodatkowo wskazać, że odwołujący - mimo

zakwestionowania w odwołaniu prawa zamawiającego do badania złożonych ofert pod

kątem kryterium ceny rażąco niskiej z uwagi na fakt, że ceny odwołującego oraz

przystępującego różnią się nieznacznie - nie odwołał się od tej czynności zamawiającego w

trybie art. 180 ust. 1 Pzp, zgodnie z wyrokiem KIO 1063/12. Przystępujący wskazał też

wyroki: KIO 586/11, KIO 406/12, KIO 274/12.

Podniósł, że rolą odwołującego było udowodnienie okoliczności, na które powoływał się w

piśmie z 17 maja 2013 r., a nie jedynie zadeklarowanie spełnienia wymogów art. 90 Pzp -

KIO 2624/11, KIO 2209/11, KIO 460/12), KIO 2907/12. Uznał, że powyższe argumenty

pozwalają jednoznacznie stwierdzić, iż odwołujący nie wykazał, aby uczynił zadość

żądaniom zamawiającego przedstawionym w piśmie z 10 maja 2013 r. skierowanym w trybie

art. 90 Pzp. Dodatkowo przystępujący wskazał wyroki - KIO 7/13, KIO 1934/12, KIO 640/11.

2. Przystępujący stwierdził, że zamawiający słusznie zakwestionował jedną z pierwszych

pozycji kosztorysowych wykonawcy, w której tytułem urządzenia zaplecza budowy wskazał

kwotę ponad 3 mln zł. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił tej pozycji, zasłaniając się

jedynie orzecznictwem KIO w tym zakresie. Tak wysokie koszty urządzenia planu budowy,

przekraczające 13% wartości całej ceny ofertowej, mogły wzbudzić uzasadnione wątpliwości

zamawiającego, o których wyjaśnienie zwrócił się do odwołującego. Przystępujący zauważył,

że urządzenie zaplecza budowy jest jedną z pierwszych prac wykonywanych przez

wykonawcę na budowie, przed przystąpieniem do zasadniczych prac budowlanych.

Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych argumentów uzasadniających przyjętą

w ofercie cenę, stwierdzając jedynie, że w tej wartości ujął inne pozycje z kosztorysu (nie

wskazując jednak, jakie) - str. 2 wyjaśnień odwołującego, pkt 2. Oznacza to w praktyce, że

odwołujący chce uzyskać wysoką wartość pierwszej części swojego wynagrodzenia, dzięki

której uzyska środki na sfinansowanie dalszych prac. Przystępujący zgodził się ze

17

stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący naruszył SIWZ, w myśl której miał wycenić tę

pozycję zgodnie ze specyfikacją techniczną DM.00.00.01, która w pozycji 5.3.1

wyszczególniała, jakie obiekty, urządzenia i instalacje powinny być ujęte w tej pozycji.

Przystępujący zakwestionował przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu,

uznając, że w takim przypadku zamawiający nie miałby możliwość zweryfikowania

przedstawionego kosztorysu, szczególnie, że wynagrodzenie w zamówieniu zostało

określone kosztorysowo. Uznał, że taka argumentacja pozwala na wykazanie, że twierdzenie

odwołującego przedstawione w odwołaniu jest absurdalne, a zacytowana część

uzasadnienia wyroku KIO 916/12 została wyrwana z kontekstu. Sprawa dotyczyła braku

wszczęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego z art. 90 Pzp. Wskazał

komentarz do Prawa Zamówień publicznych z 2011 r.: Janda Paweł, Pełczyński Piotr,

Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, LexisNexis, Warszawa, wydanie II oraz wyrok KIO

2624/11.

Powołując się na SIWZ podniósł, że zgodnie z pkt 11 SIWZ - Sposób obliczenia ceny - cena

oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy. Podstawą

obliczenia ceny był przedmiar robót.

Przystępujący przedstawił kwestię związaną z przedmiarem robot w świetle rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego, opracowania „Polskie standardy kosztorysowania

robót budowlanych” wydanego przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych w 2005

r., normy PN-ISO 67047-2 (z 2000 r.): Budownictwo. Terminologia. Terminy stosowane w

umowach.

Stwierdził, że odwołujący przesuwając ceny z innych pozycji obmiarowych do pozycji

„Urządzenie zaplecza wykonawcy (budowy)”, która jest pozycją ryczałtową, uniemożliwił

faktycznie zamawiającemu ocenę złożonej oferty w ww. zakresie, a nie udzielając wyjaśnień

w piśmie z 17 maja 2013 r. uniemożliwił ocenę również pod kątem ustalenia, czy oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 90 Pzp.

Wskazał, że działanie odwołującego może doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający

będzie musiał zapłacić za roboty de facto jeszcze nie wykonane przez wykonawcę. Zgodnie z

SIWZ rozliczenie za wykonane przez wykonawcę prace ma charakter obmiarowy. W takiej

sytuacji zamawiający, zgadzając się na przyjęcie takiego kosztorysu, jaki przedstawił

odwołujący, zmuszony byłby zapłacić z góry za niewykonany zakres robót, gdyż zgodnie z

wyjaśnieniami odwołującego zawartymi w pkt 8 na str. 8 odwołania oraz w pkt 2 na str. 2

wyjaśnień z 17 maja 2013 r., do pozycji „Urządzenie zaplecza wykonawcy” przesunął on

koszty wykonania innych pozycji kosztorysowych.

18

Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający na stronie 4 informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty z 31 maja 2013 r. podał, że we wskazanych kosztorysach nie

wykazał i nie wycenił odpowiednich materiałów lub też przedstawił i wycenił je w zaniżonych

ilościach, a zatem odwołujący naruszył pkt 11 SIWZ.

Ponadto, okoliczności te stanowią również podstawę do stwierdzenia, że odwołujący nie

złożył prawidłowych wyjaśnień, zgodnie z treścią wezwania zamawiającego, które

pozwoliłyby przekonać zamawiającego, iż cena oferty nie jest rażąco niska.

3. Przystępujący uznał, że nie jest prawdą twierdzenie odwołującego, iż złożone przez niego

oraz przystępującego wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp, co do elementów ofert mających

wpływ na wysokość zaoferowanych przez wykonawców cen wskazują na podobne, czy

tożsame czynniki. W załączeniu przystępujący złożył zestawienie wszystkich pozycji

kosztorysowanych, z którego wynikają istotne różnice pomiędzy poszczególnymi wartościami

kosztorysowymi w ofertach obu uczestników postępowania. Odwołujący w załączeniu do

odwołania wskazał jedynie na kilka z tych pozycji, w których oferty obu uczestników są

podobne, pomijając jednak skrzętnie te pozycje, z których wynikają znaczące różnice.

Większość pominiętych pozycji są to pozycję materiałowe (z bardzo dużym udziałem

materiałów), w których należało wycenić wszystkie składowe, czyli koszty robocizny,

materiałów oraz sprzętu. Przyjęte ceny w większości przypadków są poniżej samych

kosztów materiałowych np. poz. 63,109,123 itd.

Przystępujący wskazał, że zestawienie zawiera wszystkie pozycje wyszczególnione przez

zamawiającego, a nie tylko wybrane pozycje, korzystne dla odwołującego. Z zestawienia

wynika, że pozycje pominięte w odwołaniu przez odwołującego zostały pominięte celowo

jako pozycje, których poziom cen jest niemożliwy do wyjaśnienia z uwagi na drastyczne

zaniżenia w stosunku do samych cen materiałów.

Ponadto przystępujący wskazał, że należy zwrócić uwagę, iż zarzuty przedstawione przez

odwołującego w pkt 3 odwołania są bezprzedmiotowe w świetle jego żądań przedstawionych

w petitum odwołania, gdyż w rzeczywistości zmierzają do wykazania, że zamawiający

powinien odrzucić ofertę przystępującego, a taki zarzut nie został przez odwołującego

sformułowany i nie może być przedmiotem badania w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,

co następuje.

19

Stan faktyczny w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia odwołania.

Zamawiający opisał w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty, którego zakres został

przedstawiony w stanowiskach stron postępowania i uczestnika postępowania

odwoławczego (w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie przystępującego),

powtórzonymi z niewielkimi skrótami w uzasadnieniu wyroku. Stan faktyczny w tym zakresie

nie jest sporny i nie budzi wątpliwości. Podstawę wyceny oferty stanowił opis zamawiającego

zamieszczony w pkt 8.2-8.4 i 11 SIWZ. Z opisu wynika, że wykonawca powinien dokonać

wyceny wszystkich robót objętych zadaniem (w tym dotyczących konstrukcji drogi) w oparciu

o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robot (pkt 8.2 ostatnie zdanie SIWZ). Cena

miała być wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony „na załączniku nr 2”.

Podstawą obliczenia oferty miał być przedmiar robót, dokumentacja projektowa wraz ze

szczegółowymi specyfikacjami technicznymi stanowiącymi załączniki do SIWZ. Kosztorys

ofertowy należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności

wyszczególnionych pozycji. Wykonawca miał określić ceny jednostkowe netto oraz wartości

netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego. Obliczając cenę

oferty wykonawca musiał uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje

przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie

uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz

operacyjnych powinny być przez wykonawcę uwzględnione w cenach wpisanych w

stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie mógł samodzielnie

wprowadzić zmian do kosztorysu (pkt 11.1 11.13 SIWZ).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 10 ofert. Nazwy wykonawców, ceny ich

ofert oraz udział procentowy cen ofert w cenie przedmiotu zamówienia (wartość zamówienia

w rozumieniu art. 32 ust. 1 Pzp zwiększona o kwotę podatku od towarów i usług)

zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy wskazać, że cena

przedmiotu zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających) została ustalona na

kwotę 40 122 286,02 zł i do tej kwoty powinny by odnoszone ceny ofert dla ustaleń

porównawczych. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 36 000 000 zł, zaplanowaną w

budżecie zamawiającego, z możliwością jej zwiększenia w toku rozstrzygnięcia

postępowania o udzielnie zamówienia (oświadczenie złożone na rozprawie).

Z 10 złożonych ofert, 3 przedstawiały najniższe ceny - konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - 24 846 001,14 zł - 61,93% (odwołujący), DROG-BUD

Sp. z o.o. - 25 861 836,77 zł - 64,46% (przystępujący), Skanska S.A. - 26 645 975,37 zł -

20

66,41% (oferta odrzucona w toku badania i oceny ofert z innych przyczyn niż rażąco niska

cena).

Zamawiający wskazując w pismach z dnia 10 maja 2013 r., „że proponowana cena za

wykonanie zamówienia różni się w znacznym stopniu od wartości szacunkowej ustalonej

przez zamawiającego i powiększonej o podatek VAT, co sugerować może, że cena

zaoferowana przez Państwa może zostać uznana za rażąco niską”, zwrócił się do trzech

wskazanych wykonawców o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. W następnej

części pisma skierowanego do odwołującego podał, że niektóre pozycje w kosztorysach

ofertowych w zakresie cen jednostkowych mogą budzić wątpliwości, co do należytego

wykonania umowy, załączył do pisma zestawienie pozycji kosztorysowych. Określił, że w

terminie 7 dni wykonawcy zobowiązani są do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze szczególnym uwzględnieniem cen

wymienionych w załączonym zestawie pozycji kosztorysowych wraz z przedłożeniem

szczegółowego kosztorysu dotyczącego wskazanych pozycji zgodnie z warunkami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wezwaniu skierowanym do odwołującego,

zamawiający wskazał pozycje kosztorysowe, ponadto prosił o wyjaśnienie - z czego wynikają

różnice w cenie jednostkowej dotyczącej budowy ścianek szczelnych z grodzic G62, dla

identycznego opisu robót pomiędzy kosztorysem branży drogowej i przepustów, podając

przykładowo 5 pozycji kosztorysu - poz. 226 i 227 w branży drogowej, poz. 42 i 43 w branży

przepustów i poz. 31 w branży sanitarnej - kanalizacja deszczowa.

Wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Odwołujący wskazał następujące elementy mające wpływ

na cenę oferty - opisowo: dokonanie oględzin terenu wykonania zamówienia; własne

kalkulacje cen nakładów na wykonanie robót podanych w pozycjach kosztorysowych, które

odzwierciedlają realne możliwości wykonania zamówienia (doświadczenie i dyspozycyjność

pracowników), zasoby kadrowe wykonawców oraz rzeczywistą osiąganą w praktyce

wydajność sprzętu; wpływ na obniżkę kosztów - okoliczności: współwykonawca A………

B…., ewentualny wykonawca zasadniczej części zamówienia, ma swoją siedzibę, bazę

sprzętową i bazę magazynową w miejscowości wykonywania zamówienia, tj. w

Głubczycach, a pracownicy wykonawcy zamieszkują w tej miejscowości lub w jej pobliżu.

Odwołujący załączył szczegółowe kosztorysy. Załączył też porównawcze zestawienia: 13

pozycji kosztorysów odwołującego i przystępującego; 10 pozycji kosztorysów odwołującego,

przystępującego i SKANSKA S.A.; 19 pozycji kosztorysów odwołującego i SKANSKA S.A.

oraz zestawienie relacji cen ofert najtańszych i szacunkowej wartości zamówień w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane prowadzonych

w 2013 r., zakończonych wyborem oferty najtańszej.

21

Zamawiający ocenił wyjaśnienia zawiadamiając odwołującego pismem z dnia 31 maja 2013

r. o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu do art. 90 ust. 3 Pzp,

„gdyż wykonawca nie wykazał, iż oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej ceny”. W

uzasadnieniu czynności zamawiający podał, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i

niekonkretne, niepoparte żadnymi dowodami, o których mowa w art. 90 ust. 2 Pzp, a co za

tym idzie takie wyjaśnienia należy uznać za niezłożone. Wyjaśnienia stanowią jedynie

deklarację i potwierdzenie wykonania przedmiotu zmówienia bez wskazania żadnego

czynnika cenotwórczego wpływającego na wysokość ceny. W konsekwencji nie zostało

obalone domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia

oferty.

Zamawiający przedstawił w tym piśmie analizę wybranych pozycji kosztorysowych, w sumie

42 wskazując, że: wykonawca nie wycenił materiału zasypowego w kalkulacji ceny

jednostkowej w poz. 271; poz. 123 obejmuje wykonanie podkładów betonowych na podłożu

gruntowym z betonu C 12/15 w ilości 380,53 m 3 , a wykonawca przyjął mieszankę betonową

w ilości tylko 76,106 m 3 , a więc wykonawca znacznie zaniżył ilości betonu przypadającą na

jednostkę pomiarową; poz. 31 (kanalizacja deszczowa), 20, 21, 42, 43 (przepusty), 172, 173,

188,189, 207, 208, 226, 227, 245, 246, 264, 265 (branża drogowa DW 416) nie zawierają

środków transportowych, które są niezbędne do przemieszczania ścianek, (branża mostowa

- budowa mostu) poz. 2, wykonawca nie sprecyzował, w których pozycjach ujęto koszty

sprawdzenia terenu pod względem niewybuchów oraz nie przedstawił do tych pozycji

kosztorysów szczegółowych analogicznie do zadanego pytania; (branża drogowa - DK 38) -

poz. 24. 78 wykonawca nie wycenił kosztu materiału zasypowego w kalkulacji ceny

jednostkowej; poz. 50, 63, 79, 109, 114, 118, 145 (DW 416), 33 (budowa mostu), 9, 16, 43,

44 (kanalizacja deszczowa), 28, 29, 35, 36, 63, 65, 73, 81, 101 (DK 38) wykonawca nie

wykazał kosztów materiałów oraz nie wskazał pozycji, w których zamieścił koszty materiałów

posługując się lakonicznym stwierdzeniem, że „koszty pozyskania materiału ujęte w innych

pozycjach kosztorysowych”. Jednocześnie nie przedstawił kosztorysu szczegółowego

analogicznie do zapytania dla tych pozycji.

Wykonawca stwierdził, że znaczną część kosztów z poszczególnych pozycji uwzględnił w

wycenie innych pozycji kosztorysu, w tym między innymi w wycenie urządzenia zaplecza

budowy. Nie wskazał jednakże zamawiającemu, jak ta wartość została skalkulowana mimo

prośby zamawiającego (chociażby procentowo).

Ponadto, zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek w kosztorysie ofertowym wycenić

pozycję „Urządzenia zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP, utrzymanie

na czas prowadzenia robót i jego likwidacja” ryczałtowo, zgodnie ze specyfikacją techniczną

DM.00.00.01, która wyszczególnia w pkt 5.3.1, jakie obiekty, urządzenia i instalacje powinny

22

być ujęte w kosztach tej pozycji. Wykonawca nie określił w odpowiedzi, co wchodzi w cenę

ryczałtową tej pozycji.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu zarzuty niezasadnego odrzucenia jego oferty, a w

następstwie odrzucenia wybór oferty przystępującego, wskazując naruszenie przepisów art.

89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, odnośnie do ostatniego przepisu, przez

nierówne traktowanie wykonawców, tj. uprzywilejowanie przystępującego.

Odwołujący zażądał powtórzenia badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego. Wskazał

zakres swoich wyjaśnień oraz wyjaśnień przystępującego, podnosząc na zasadzie

porównania, że zamawiający bezzasadnie przyjął podobne pominięcia i zaniżenia w

szczegółowym kosztorysie pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego (np. szczegółowy

kosztorys do poz. 35, 41, 52 i 79 kosztorysu ofertowego „Prace budowlano-montażowe -

branża drogowa DW 416”). Ponadto wskazał, że w szczegółowym kosztorysie

przystępującego agregowano wycenę kilku wskazanych przez zamawiającego pozycji

kosztorysu ofertowego lub w ogóle pominięto szczegółową wycenę pozycji (np. szczegółowy

kosztorys do poz. 20, 21, 42 i 43 kosztorysu ofertowego „Prace budowlano-montażowe -

branża mostowa - budowa przepustów”) oraz pominięcie (w szczegółowym kosztorysie

wyceny poz. 76 kosztorysu ofertowego „Prace budowlano-montażowe - branża drogowa DK

38”). W końcu w szczegółowym kosztorysie przedłożonym przez przystępującego ceny

jednostkowe wielu pozycji są niższe, i to czasami znacząco, niż wskazane w kosztorysie

ofertowym (np. szczegółowy kosztorys do poz. 140 i 142 kosztorysu ofertowego „Prace

budowlano-montażowe - branża drogowa DW 416” oraz do poz. 6 kosztorysu ofertowego

„Infrastruktura towarzysząca nierozerwalnie związana z realizacją inwestycji - branża

sanitarna - kanalizacja deszczowa”).

Na rozprawie potwierdzono opisowy charakter pozycji kosztorysowych: 42, 43, 20, 21, 31, 31

(zbiorcza ilość ścianek na całym kontrakcie) oraz zagregowanie niektórych pozycji

kosztorysowych, w branży drogowej - DW 416 poz. 32 i DK 38 poz. 13 - wywożenie gałęzi

na odległość na składowisko wykonawcy wraz z kosztami utylizacji, załączono ofertę

podwykonawcy, bez szczegółowego kosztorysu.

W części opisowej wyjaśnień przystępujący podał, jako elementy oferty mające wpływ na jej

cenę, następujące okoliczności: firma wielokrotnie wykonywała roboty na tym terenie w

związku z tym ma rozeznanie, zagwarantowane place składowe materiałów po

preferencyjnych cenach; obliczając cenę oferty przystępujący uwzględnił minimalny zysk ze

względu na małą ilość zamówień na rynku oraz, że uzyskanie zamówienia pozwoli zapewnić

przystępującemu ciągłość pracy osób i sprzętu, także zmniejszy koszty ich utrzymania.

23

Ponadto, przestępujący założył wykorzystanie zakupionych wcześniej po preferencyjnych

cenach materiałów składowanych w magazynach. Wskazał też, że szczegółowe kalkulacje

pozycji zostały sporządzone na podstawie własnego programu zakładowego do kalkulacji

oraz zakładowych norm i sprzętu, jakimi dysponuje. Podał, że wywożenie gałęzi na

składowisko wykonawcy wraz z kosztami utylizacji zostało przyjęte zgodnie z ofertą

podwykonawcy. Branża mostowa - budowa mostu poz. 24 „wykonanie kolumn DSM o

średnicy 80 cm (wraz ze skuciem pala)”, przyjęto sprzęt z najmu według załączonej oferty.

Odwołujący podkreślił w odniesieniu do swojej oferty, brak uzasadnienia rażąco niskiej ceny,

gdyż zamawiający wskazał pominięcia niektórych elementów w szczegółowych

kosztorysach, w sytuacji, gdy w stosunku do wybranej oferty występuje porównywalność

opisu, niemal tożsamość, także w wyjaśnieniach przystępującego występuje brak wyceny

pozycji według żądanego szczegółowego kosztorysu, w istocie, przy niewielkiej różnicy

stosunku cen ofert do ceny przedmiotu zamówienia, ustalonej przez zamawiającego.

Izba zważyła.

Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp wnosząc odwołanie, służy mu status

wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną

spośród 10 ofert, w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena o znaczeniu 100%.

Zatem, wykazanie naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp skutkujące

uwzględnieniem odwołania, stwarza odwołującemu, co do zasady, ewentualną możliwość

uzyskania zamówienia.

Wykonawca DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lubojenka,

zwany w uzasadnieniu w skrócie „przystępującym”, w wyniku skutecznego przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uzyskał status uczestnika

postępowania odwoławczego.

Rozpoznając odwołanie w granicach przedstawionych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp)

oraz oceniając postępowanie dowodowe w kontekście żądań przedstawionych w odwołaniu,

Izba uwzględniła odwołanie podważające czynność uznania ceny oferty odwołującego za

rażąco niską, na podstawie szczegółowego podziału cen jednostkowych niewymaganego w

SIWZ, bez uwzględnienia stosunku ceny oferty do przedmiotu zamówienia i ceny wybranej

oferty.

Procedura prawna wynikająca z Pzp: przepis art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego

do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

cenę, w celu ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska.

24

W praktyce stosowania prawa ukształtowała się interpretacja przepisu, że ocena ziszczenia

się przesłanki zobowiązującej do wystąpienia o złożenie wyjaśnień należy do

zamawiającego, aczkolwiek w wielu sprawach, okoliczności uzasadniały wydanie orzeczeń

zobowiązujących zamawiającego do wykonania czynności wezwania wykonawców do

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Czynność zamawiającego zwrócenia się

do wykonawcy o złożenie wyjaśnień powinna być wynikiem analizy oferty. Zwrócenie się o

złożenie wyjaśnień powoduje powstanie domniemania rażąco niskiej ceny i obalenie takiego

domniemania należy do wezwanego wykonawcy, składającego wyjaśnienia poparte

dowodami.

Przepis nie określa treści, zakresu wezwania, poza wymogiem wskazania terminu, w jakim

wyjaśnienia mają być złożone.

Elementy, jakie zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień

zostały wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp, z możliwością uwzględniania również innych

okoliczności. Przepis stanowi, że ocena wyjaśnień powinna być dokonana z uwzględnieniem

obiektywnych czynników, w szczególności powinna uwzględniać oszczędność metody

wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz

wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Skutki oceny wyjaśnień wynikają z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, stanowiącego zobowiązanie

zamawiającego do odrzucenia oferty w dwóch przypadkach - nie złożenia wyjaśnień lub

złożenia wyjaśnień, które wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wynika też z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia).

Posługując się opisem zamieszczonym w streszczeniu sprawozdania Trybunału

Europejskiego - orzeczenie Trybunału z dnia 22 czerwca 1989 r., sprawa C-103/88

(„Costanzo”) - można uznać, że tryb z art. 90 ust. 1-3 Pzp wraz z konsekwencjami

określonymi w tym przepisie ma zastosowanie w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny,

natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy w sposób oczywisty oferta przedstawia rażąco niską

cenę.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający za podstawę zwrócenia się do trzech wykonawców

o złożenie wyjaśnień, przyjął wielkość matematyczną - cena ofert kształtująca się poniżej

70% wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT. Odrzucając ofertę

odwołującego wskazał jednoznacznie podstawę czynności „art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu

do art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie wykazał, iż

25

oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej ceny”. Zatem ocenił, że wyjaśnienia

odwołującego potwierdzają ewidentnie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia (przepisy art. 90 ust. 1, ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odwołują się wyłącznie do

przedmiotu zamówienia).

W uzasadnieniu czynności zamawiający przedstawił analizę wyjaśnień odwołującego

wskazując na braki w szczegółowym kosztorysie ofertowym: wyceny materiału zasypowego,

zaniżoną ilość betonu, wyszczególnienia środków transportowych, kosztów sprawdzenia

terenu pod względem niewybuchów, wskazania pozycji, w których zamieszczono tzw.

przeniesione koszty, zawyżenie kosztów urządzenia zaplecza wykonawcy (wynagrodzenie

ryczałtowe za tę część).

Uzasadnienie faktyczne - wyjaśnienia odwołującego dotyczące części opisowych - jest

porównywalne z wyjaśnieniami opisowymi przystępującego. Zaś poszczególne pozycje

kosztorysowe dotyczyły cen jednostkowych, a w istocie nieczytelnego ich przedstawienia,

jako podziału zagregowanej stawki jednostkowej na części składowe: robocizna, materiały,

sprzęt - wykazując pominięcia, opuszczenia pozycji, przeniesienia niektórych pozycji w

zakres innych itp.

Powyższa ocena wyjaśnień odwołującego, dokonana przez zamawiającego sugeruje ocenę:

zakresu zaoferowanych robót, wewnętrznego podziału kosztów, w tym zawyżenie ceny

urządzenia zaplecza, co w porównaniu z wymaganiami zamieszczonymi w SIWZ w

przedmiocie wymogu zgodności opisu kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót, w ocenie

Izby, wskazuje na inną podstawę faktyczną i prawną oceny oferty odwołującego, a

mianowicie ocenę zgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący nie postawił zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego (zarzutu, jako

wyraźnie wskazanej czynności zamawiającego mającej naruszać przepis prawa i określić

sposób jego naruszenia - samo powołanie przepisu Pzp, który zamawiający miałby naruszyć,

nie tworzy zarzutu, zarzut tworzy wskazanie czynności bądź ich zaniechania, do których

zobowiązany jest zobowiązany na podstawie Pzp - wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2013 r.,

sygn. akt KIO 589/13). Również nie postawił zarzutu niezgodności treści tej oferty z treścią

SIWZ, jedynie zarzucił wybór tej oferty, jako naturalnej konsekwencji odrzucenia oferty

odwołującego. Przedstawiając porównawczo ocenę wyjaśnień obu wykonawców, wskazał w

uzasadnieniu odwołania na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Ocena czynności zamawiającego w sytuacji standardowej, przewidzianej w przepisach Pzp,

26

w przypadku domniemania rażąco niskiej ceny byłaby inna, gdyby wskazano cenę rażąco

niską jednej oferty z najniższą ceną, różniącą się od ceny zamówienia ustalonej przez

zamawiającego i od następnej lub następnych cen ofert wskazanych w rankingu.

W rozpoznawanym przypadku, przedmiotem oceny są ceny dwóch ofert, co do których

zamawiający zwracając się o złożenie wyjaśnień, stworzył w konsekwencji domniemanie

rażąco niskich cen. W wyniku oceny wyjaśnień przyjął rażąco niską cenę oferty

odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp), potwierdzając

na rozprawie tę podstawę odrzucenia oferty oraz cenę właściwą, realną przystępującego,

dokonując wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.

W toku badania oferty dopuszczalna i przyjęta jest możliwość analizowania przez

zamawiającego poszczególnych składników ceny, w sytuacji, gdy całkowita cena budzi

wątpliwości z punktu widzenia uznania jej za rażąco niską. Dlatego też zamawiający w

wezwaniu do złożenia wyjaśnień może odnieść się do poszczególnych pozycji

kosztorysowych składających się na cenę.

Zamawiający żądał dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą

kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarze

robót. Jako wyjaśnienia zażądał szczegółowego kosztorysu, nie wskazując przy tym, jaki ma

być poziom szczegółowości składników cenotwórczych, czy też, jaką metodę kalkulacyjną

należy zastosować (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 944/09).

Co do zasady, w ocenie Izby, części opisowe wyjaśnień obu wykonawców są porównywalne,

różnice występują w pozycjach szczegółowych kosztorysów. Oceniając wyjaśnienia

przystępującego w szczegółowej części (kosztorysowej), zamawiający odstąpił od

egzekwowania wymogu określonego w wezwaniu - szczegółowego kosztorysu ofertowego

wskazanych w wezwaniu pozycji kosztorysowych, uznając dopuszczalność agregacji pozycji

oraz możliwość zastąpienia kosztorysów szczegółowych (cena robocizny, materiałów oraz

sprzętu potrzebnego do wykonania robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych)

ofertą podwykonawcy.

Cena rażąco niska, to cena nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie

ma możliwości wykonania zamówienia. Ocena wyjaśnień i uznanie, że potwierdzają one

rażąco niską cenę należy do zamawiającego, obciążając jednocześnie zamawiającego

obowiązkiem udowodnienia rażąco niskiej ceny, w razie sporu w tym zakresie.

27

W przedmiocie rażąco niskiej ceny w sądownictwie wskazano: w wyroku z dnia 30 stycznia

2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie rażąco

niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest

to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być

oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za

symboliczną kwotę”. Ten sam sąd w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga

128/08 stwierdził, że „Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod

kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (…) Punktem odniesienia

do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska, to taka

która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych

zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego”. W ostatnim wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga

179/13 wskazany sąd podniósł: „Powszechnie przyjmuje się, że rażąco niska cena, to cena

niewiarygodna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych. Podkreślenia jednak wymaga, że

na chwilę oceny oferty, jedynym rzeczywiście obiektywnym miernikiem tego, czy cena jest

niska, jest wartość zamówienia z podatkiem VAT”. W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.

akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu orzekł: „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też

orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska

cena”. (…) W czasie wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady,

całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny,

zamawiający nabierze podejrzeń czy przypuszczeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez

wykonawcę ceny, wszczyna procedurę wyjaśnienia. (…) Zatem, charakter ceny rażąco

niskiej można przypisać, gdy jest ona niewiarygodna i nierealna w stosunku do

obowiązujących cen rynkowych”.

Odrzucenie oferty odwołującego i wybór, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,

nastąpiło w następującej relacji cenowej ofert: odwołujący - 24 846 001,14 zł (61,93% ceny

przedmiotu zamówienia) i przystępujący - 25 861 836,77 zł (64,46% ceny przedmiotu

zamówienia), różnica cen obu ofert wynosi 1 015 835,63 zł, co stanowi różnicę w stosunku

do ceny przedmiotu zamówienia (40 122 286,02 zł) 2,53%.

Przy różnicy cen obu ofert o wielkości 2,53% w stosunku do ceny przedmiotu zamówienia,

trudno jest uznać, kierując się linią interpretacyjną przepisu przyjętą we wskazanych

wyrokach sądów okręgowych, kształtującą linię orzeczniczą Izby, że w jednym przypadku

cena jest ceną właściwą, realną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w drugim

nierealną, nierzeczywistą w stosunku do przedmiotu zamówienia.

28

Uwzględniając odwołanie w przedmiocie oceny oferty odwołującego naruszającej też zasadę

równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zasadne powtórzenie czynności badania i

oceny tej oferty w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia

wraz z oceną pozostałych nieodrzuconych ofert.

Reasumując powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 z

uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu do art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, a w

konsekwencji także przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając zamawiającego kwotą wpisu uiszczonego przez

odwołującego.

Przewodniczący: …………………….

29