KIO 1420/13

Sygn. akt: KIO 1420/13

WYROK

z dnia 3 lipca 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2013 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 roku przez

C…………… G………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą C………..

G………….. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TRANSSPRZĘT z siedzibą Zabłotce

51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sanoka z siedzibą w

Sanoku przy ulicy Rynek 1, 38-500 Sanok

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie

czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku przy

ulicy Rynek 1, 38-500 Sanok i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez C…………..

G………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą C………..

G………….. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TRANSSPRZĘT z siedzibą

Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminę Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku przy ulicy Rynek 1,

38-500 Sanok na rzecz C……….. G………… prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą C……….. G………… Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe TRANSSPRZĘT z siedzibą Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 18 475

zł 04 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt pięć złotych,

1

cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania, udziału w rozprawie i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 1420/13

Zamawiający Gmina Miasta Sanoka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Usługa związana

z odbiorem odpadów komunalnych stałych z terenu Gminy Miasta Sanoka opublikowanego

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 marca 2013 roku pod numerem 2013 S/056-

092524.

5 czerwca 2013 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu Zawiadomienie

o unieważnieniu postępowania informując, że postępowanie zostało unieważnione

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) bowiem

obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie ważnej

umowy.

14 czerwca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 wniósł

wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z powodu niemożliwymi do usunięcia wad postępowania

uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

W związku z zaskarżoną czynnością Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące

naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania:

− art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że

postępowanie o udzielenia przedmiotowego zamówienia obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą nieuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego - gdy tymczasem brak było wad

postępowania, które obligują zamawiającego do unieważnienia przetargu,

− art. 146 ust. 6 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że

umowa zawarta w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na

dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z

naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania, gdy tymczasem brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne

uchybienia Zamawiającego mogły w chwili unieważnienia przetargu mieć wpływ na

wynik postępowania,

3

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie lub nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który

zostanie złożony na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że interes prawny wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego

zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych

zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik postępowania,

a Odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ

spełnia warunki udziału w przetargu. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 179 ust

1 ustawy środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący jest wykonawcą

ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, który złożył ofertę z najniższą ceną ustaloną

jako jedyne kryterium w przedmiotowym postępowaniu - wykazanie zatem,

że kwestionowana czynność unieważnienia postępowania została podjęta z naruszeniem

ustawy, potwierdzałoby że czynność taka mogła narażać Odwołującego na poniesienie

szkody.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zamawiający informacją doręczoną Odwołującemu za pośrednictwem faksu poinformowało

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczącego odbioru odpadów

komunalnych stałych z terenu Gminy Miasta Sanoka. Jako przyczynę unieważnienia

wskazano, iż postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami,

uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego m.in. powołał się na:

− wadliwy opis przedmiotu zamówienia, w opisie nie zostały ujęte dane dotyczące

liczby mieszkańców w zabudowie jedno i wielorodzinnej oraz zostały ujęte

niewłaściwe ilości nieruchomości niezamieszkałych na terenie gminy, Zamawiający

nie podał w SIWZ również liczby i rozmieszczenia posesji zamieszkałych, a także

nieruchomości niezamieszkałych objętych odbiorem odpadów w ramach realizacji

przedmiotowego zamówienia. Brak informacji na temat liczby osób w poszczególnych

posesjach zdaniem Zamawiającego powoduje niemożność rzetelnego wyliczenia

ceny oferty. Wykonawcy obliczając cenę oferty uczynili to w oderwaniu

4

od rzeczywistych nakładów, które będą zmuszeni ponosić w celu realizacji

zamówienia. Dodatkowo błędy spowodowały brak możliwości dokonania badania

ofert i ich oceny pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących stwierdzeniem,

czy nie złożono oferty z rażąco niską ceną,

− wadliwy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz odnoszący się do dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków:

brak ustalenia warunku posiadania uprawnienia do wykonywania czynności objętych

przedmiotem zamówienia a także brak żądania dokumentu potwierdzającego

posiadanie tego uprawnienia, żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie ustalił kryteriów

oceny spełniania tych warunków, nie opisanie szczegółowego sposobu oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu,

wprowadzenie w załączniku nr 7 do SIWZ zawężającej interpretacji sposobu oceny

spełniania warunku w stosunku do treści ogłoszenia o zamówieniu, nie opisanie

szczegółowego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

w treści ogłoszenia o zamówieniu, zaniechanie żądania złożenia informacji

z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11

ustawy.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż postępowanie obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wadą nieuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczone argumenty

nie znajdują uzasadnienia i nie zgadzają się ze stanem faktycznym w niniejszym

postępowaniu.

Powoływanie się Zamawiającego na wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie znajduje

uzasadnienia. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)

w opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale III „Określenie przedmiotu wielkości lub zakresu

zamówienia” podał m.in. że: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych

(niesegregowanych) z pojemników o pojemności: 60 l, 120 l, 240 1, 1100 l, 7000 1 i transport

do Zakładu Utylizacji Odpadów w Krośnie przy ul. Białobrzeskiej z terenu Gminy Miasta

Sanoka z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych zgodnie z wykazem ulic

stanowiący załącznik nr 4 do siwz w szacunkowej ilości 35000 Mg od: - szacunkowej ilości

3600 nieruchomości zamieszkałych w tym: budynki jednorodzinne - 3250,budynki

wielorodzinne - 350, - szacunkowej ilości 700 nieruchomości niezamieszkałych. Odbiór

odpadów komunalnych segregowanych z pojemników o pojemności: 1100 l, 1500 l, 2500 1

5

oraz odbiór worków z wysegregowanymi odpadami o pojemności 120 l i transport

do Gminnego Punktu Zbiórki Odpadów Segregowanych w Sanoku przy ul. Jana Pawła II

z terenu Gminy Miasta Sanoka z nieruchomości zamieszkałych zgodnie z wykazem ulic

stanowiący załącznik nr 4 do siwz w szacunkowej ilości 1200 Mg od: szacunkowej ilości

3600 nieruchomości zamieszkałych w tym: budynki jednorodzinne – 3250, budynki

wielorodzinne – 350 ”.

Ponadto Zamawiający wymagał dołączenia do oferty załącznika nr 2 do SIWZ - kosztorysu

ofertowego sporządzonego zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego.

W kosztorysie ofertowym zawarte były dane niezbędne do wyliczenia ceny oferty w rozbiciu

na ceny jednostkowe, dane z załącznika były tożsame z danymi znajdującym się w opisie

przedmiotu zamówienia. Przytaczane przez Zamawiającego argumenty, iż opis przedmiotu

zamówienia utrudniał prawidłową wycenę powodując nieporównywalność ofert jest

bezpodstawny. Wszyscy potencjalni oferenci mieli ujednolicone zasady wyceny ofert

dowodem na to były złożone oferty w porównywalnych cenach. Opis przedmiotu zamówienia

był wystarczający do wyceny oferty, potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedziach

na pytania oferentów, jednoznacznie wskazał: Zamawiający informuje, że dane zawarte

w opisie przedmiotu zamówienia są wystarczające do sporządzenia oferty”. Niezrozumiałe

są więc wątpliwości Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które

to pojawiły się dopiero po otwarciu ofert, pomimo wiedzy jaką posiadał już na etapie trwania

postępowania a wiedzę o ewentualnych brakach czerpał od wykonawców z ich zapytań.

Ponadto Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział rozliczenie kosztorysowe

w SIWZ rozdział XIII „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 5, podał w jaki sposób będzie się

rozliczał z Wykonawcami: „Rozliczenie wykonania usługi odbywać się będzie

wg rzeczywistej ilości odebranych odpadów komunalnych w oparciu o ryczałtowe ceny

jednostkowe pozycji zaoferowane w załączniku nr 1 oferty”. We formularzu ofertowym

zał. Nr 1 do SIWZ, Zamawiający w pkt 4 przewidział, że: „do wyceny Oferty przyjęto

następujące ceny jednostkowe: cena jednostkowa netto za lMg odpadów niesegregowanych

(zmieszanych) odebranych transportowanych do Zakładu Utylizacji Odpadów w Krośnie

ul. Białobrzeska 108, - cena jednostkowa netto za 1Mg odpadów segregowanych

odebranych i transportowanych do Gminnego Punktu Zbiorki Odpadów Segregowanych

w Sanoku ul. Jana Pawła II 59 -…….zł”.

Dokładny sposób rozliczenia usług między Wykonawcą a Zamawiającym przedstawia wzór

umowy w § 3. Zamawiający określił kosztorysowe wynagrodzenie za wykonywanie

przedmiotu umowy na podstawie cen jednostkowych za rzeczywiście wykonany przedmiot

umowy. Zasadą rozliczenia kosztorysowego jest, to że kwota podana w ofercie za całość

zamówienia, wyliczona na podstawie cen jednostkowych jest tylko szacunkową wartością

6

służąca Zamawiającemu do porównania ofert. Wynagrodzenie kosztorysowe, określone w

ofercie przetargowej, zawsze będzie miało charakter wstępny, orientacyjny. Całościowe,

końcowe wynagrodzenie wykonawcy wynikać będzie z rzeczywiście wykonanych usług na

podstawie cen jednostkowych za wywóz 1Mg odpadów. Takie rozliczenie zabezpiecza

Wykonawcę przed ewentualnymi błędami w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi

liczby nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych czy też liczby ludności. Należy

również zauważyć, że Zamawiający w SIWZ rozdział XVI „Informacje dotyczące umowy

w sprawie zamówienia publicznego”, w pkt 5, dopuszczalne zmiany umowy dopuścił m.in.:

„zmianą zakresu usług przez wprowadzenie nowych właścicieli nieruchomości określonych

w załącznikach do umowy wynikająca z potrzeb Zamawiającego”. Powoływanie się

Zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu na brak możliwości dokonania badania

ofert i ich oceny pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących stwierdzeniem, czy nie

złożono oferty z rażąco niską ceną jest całkowicie bezpodstawna. Obowiązujące przepisy

ustawy dają Zamawiającemu wystarczające narzędzia, by dokonać takiej oceny. Przede

wszystkim przewidują możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień, iż zaoferowana cena

nie jest rażąco niska oraz przerzucenia ciężaru dowodu na wykonawcę. Nie ma w tym

zakresie żadnych ograniczeń. Zamawiający nie musi nikomu tłumaczyć się ze swojej decyzji

- ma prawo mieć wątpliwości i żądać wyjaśnień, ale obowiązek rzetelnie te wyjaśnienia

ocenić. Wobec powyższego Odwołujący uważa, że unieważnienie postępowania z ww.

powodów jest bezzasadne i nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu.

Powoływanie się Zamawiającego na unieważnienie postępowania z powodu

wadliwego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na brak

ustalenia warunku, posiadania uprawnienia (wpisu do działalności regulowanej wynikającego

z art. 9 c ustawy z dnia 13 września 1996 r.o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 391 i 951 z późn. zm.) dalej u.c.p.g. do wykonywania

czynności objętych przedmiotem zamówienia a także brak żądania dokumentu

potwierdzającego posiadanie tego uprawnienia za bezpodstawne.

Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, iż w przedmiotowym postępowaniem mamy do

czynienia z wadliwym opisem warunku udziału w postępowaniu (dotyczy zezwolenia na

transport odpadów) oraz brakiem wymogu posiadania zezwoleń na wykonywanie

działalności związanej z przedmiotem zamówienia (dotyczy wpisu do działalności

regulowanej). Zamawiający w SIWZ rozdział V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” żądał m.in.: uprawnień

do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania tj.: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu

7

odpadów wydane przez właściwy organ zgodnie z ustawą o odpadach oraz oświadczenia

o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust 1 ustawy. Ponadto

Zamawiający w SIWZ rozdział III „Określenie przedmiotu wielkości lub zakresu zamówienia”

powołał się m.in. na przepisy prawa jakie mają przestrzegać wykonawcy w trakcie trwania

umowy w szczególności: ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U z 2012

r. poz. 391 z póź. zm.), ustawy o odpadach (Dz. U z 2013 r. poz.21), uchwały

Nr XXXVI/307/13 Rady Miasta Sanoka z dnia 17 stycznia 2013r. w sprawie Regulaminu

utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasta Sanoka, rozporządzenia ministra

środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 25 stycznia 2013 r.).

Zamawiający w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu przez przytoczenie ww. przepisów prawa

oraz ustanowienie warunku o konieczności posiadania zezwolenia na prowadzenie

działalności w zakresie transportu odpadów wydane przez właściwy organ zgodnie z ustawą

o odpadach, nałożył obowiązek posiadania uprawnień, decyzji czy też zezwoleń

niezbędnych do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ponadto

obowiązek ich posiadania wynika z generalnej zasady wykazania się przez wykonawców

prowadzeniem działalności gospodarczej zgodnie z ustanowionymi przepisami. Zatem każdy

z pięciu wykonawców składających oferty musiał mieć świadomość posiadania

obowiązujących dokumentów co do treści i aktualności i w żadnym wypadku nie mogło być

dobrowolności w ich wyborze. Składając oferty w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy

musieli liczyć się z możliwością wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia

wyjaśnień dotyczących zezwoleń lub oświadczeń, których wymagał Zamawiający, jeżeli ten

prowadząc postępowanie, będzie miał jakiekolwiek wątpliwości czy dany wykonawca

obowiązujące go dokumenty posiada. W przypadku braku wspomnianych dokumentów

Zamawiający był uprawniony do wezwania o uzupełnienie brakujących dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego - również

nie może być mowy, że o rodzaju i zakresie wymaganych dokumentów decydowała

u wykonawców dowolność w ich wyborze. W przedmiotowym postępowaniu wszyscy

wykonawcy składający oferty złożyli oświadczenia o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu, mając na uwadze prawny obowiązek posiadania właściwych dokumentów,

czterech wykonawców złożyło wraz z ofertą również zezwolenia na transport odpadów.

Odwołujący wymaganego w SIWZ i ogłoszeniu zezwolenia na transport odpadów nie

załączył do oferty, wobec czego Zamawiający mógł zastosować art. 26 ust 3 ustawy

i wezwać do uzupełnienia brakującego dokumentu tj. zezwolenia na transport odpadów.

W odpowiedzi na uzupełnienie Odwołujący uzupełniłby dokument spełniający warunek na

dzień składania ofert gdyż takie zezwolenie posiada. Zamawiający mógł również sprawdzić

8

Odwołującego na ogólnodostępnej stronie internetowej Centralnej Ewidencji i Informacji o

działalności Gospodarczej gdzie pod pozycją informacja o koncesjach, zezwoleniach,

licencjach oraz wpisach do rejestrów działalności regulowanej znajdują się wszelkie

zezwolenia i licencje m.in. wpis o zezwoleniu wydanym na zbieranie i transport odpadów z

terminem ważności od 2013-01-15 do 2023-01-15. Przytaczana przez Zamawiającego

argumentacja, że nie miał uprawnień do żądania dokumentu przez ograniczenia opisane w

art. 25 ust. 1 ustawy, jest błędna, ponieważ przepis zabrania żądania nowych dokumentów

(w tym po upływie terminu składania ofert) nie wskazanych w SIWZ i ogłoszeniu o

zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zobligował wykonawców do

posiadania odpowiednich zezwoleń w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu na dzień

składania ofert. W przypadku wpisu do działalności regulowanej trzej włącznie z

Odwołującym z pięciu Wykonawców złożyło przedmiotowe dokumenty. Wobec dwóch

pozostałych Zamawiający powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające. Należy

wspomnieć, że Wykonawcy starający się o przedmiotowe zamówienie, powinni wystąpić z

wnioskiem o wpis do działalności regulowanej w Gminie Miasta Sanoka. Zamawiający miał

więc możliwość pełnej weryfikacji na miejscu złożonych przez Wykonawców oświadczeń

spełnieniu warunku udziału w postępowaniu pod względem ich prawdziwości. W myśl art. 9b

ust. 2 u.c.p.g. rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze

względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Warunkiem uzyskania wpisu obok podania danych przedsiębiorcy oraz wskazania rodzaju

odbieranych odpadów komunalnych jest złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia

wskazanego w art. 9c ust. 4 tej ustawy, odnośnie znajomości i spełniania warunków

określonych w art. 9d ust. 1 u.c.p.g. Natomiast art. 9d jednoznacznie wskazuje wymagania,

jakie musi spełnić podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.

Należy wspomnieć, że wpis jest dokonywany wyłącznie na zasadzie oświadczenia

złożonego wraz z wnioskiem. Warto w tym miejscu wspomnieć, że wszyscy wykonawcy w

przedmiotowym postępowaniu posiadali na dzień składania ofert wpisy do działalności

regulowanej w Gminie Miasta Sanoka. Odwołujący uważa, że Zamawiający miał możliwość

pełnej weryfikacji wykonawcy pod względem posiadanych przez niego zezwoleń

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Nie było więc mowy o

wyłonieniu wykonawcy nie posiadającego wspomnianego wpisu co mogło się wiązać z

zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu.

Powoływanie się Zamawiającego na unieważnienie postępowania z powodu wady,

uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z powodu żądania

9

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy

Zamawiający nie ustalił kryteriów oceny spełniania tych warunków, oraz nie opisał

szczegółowego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w treści

ogłoszenia o zamówieniu. Jak również wprowadzenie w załączniku nr 7 do SIWZ

zawężającej interpretacji sposobu oceny spełniania warunku w stosunku do treści ogłoszenia

o zamówieniu, nie opisanie szczegółowego sposobu oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu - nie znajduje uzasadnienia w

przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu

oraz SIWZ w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków ” postawił następujące warunki: Na potwierdzenie

posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania wymagał m.in. „Należy wykazać

posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów wydane

przez właściwy organ zgodnie z ustawą o odpadach ”. „Należy przedłożyć oświadczenie w

zakresie wykazania spełniania przez wykonawcą warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy zał. nr 5 siwz. Na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia, wymagał m.in.: „Należy

przedłożyć wykaz wykonanych usług związanych z odbiorem i transportem odpadów

komunalnych, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie zał. nr 7 siwz ”. „Należy przedłożyć oświadczenie w zakresie

wykazania spełniania przez wykonawcą warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

zał. nr 5 siwz”. Na potwierdzenie potencjału technicznego: „Należy przedłożyć oświadczenie

w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcą warunków, o których mowa w art. 22 ust.

1 ustawy zał. nr 5 siwz ”. Na potwierdzenie, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia: „Należy przedłożyć oświadczenie w zakresie wykazania spełniania przez

wykonawcą warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy zał. nr 5 siwz ”. Na

potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej m.in.: „Należy przedłożyć informacją banku

lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ”.

Na potwierdzenie wyżej wymienionych warunków Zamawiający żądał:

Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

10

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, oraz na rzecz których dostawy lub usługi zostały

wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie

zał. nr 7 siwz.

Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

usług w celu wykonywania zamówienia realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie

do dysponowania tymi zasobami.

Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia - aktualne zaświadczenie właściwego

naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem

podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

albo składania ofert.

Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Dodatkowo Zamawiający doprecyzował warunek wiedzy i doświadczenia w załączniku nr 7

do SIWZ „Wykaz zrealizowanych usług” przez dodanie słów „wartość zrealizowanych zadań

o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zadania będącego przedmiotem

zamówienia przez ostatnie trzy lata” oraz „Należy dołączyć posiadane referencje (listy

polecające)od co najmniej 5 podmiotów potwierdzając, że usługi były realizowane w okresie

ostatnich trzech lat”, W związku z niedoprecyzowaniem warunków już na etapie trwania

postępowania a żądaniem dokumentów na ich potwierdzenie, Zamawiający otrzymał

zapytanie następującej treści: „Prosimy o wskazanie jakie są warunki udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia i potencjału finansowego. Zamawiający, wśród

dokumentów, jakie mają przedłożyć wykonawcy wymienił m.in. wykaz usług i oświadczenie

banku. W siwz brakuje natomiast określenia, jakie warunki postawione przez Zamawiającego

mają być wykazane żądanymi dokumentami, w szczególności Zamawiający nie określił, jakie

usługi ma wykazać wykonawca w wykazie (i ile tych usług), nie wiadomo również jaką

zdolność kredytową / posiadanymi środkami ma się wykonawca wykazać. Powoduje to, iż

wykonawcy nie mają wiedzy, co będzie uznane przez Zamawiającego za spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, przy aktualnych zapisach siwz nigdy nie

spełni się przesłanka wykluczenia wykonawcy opisana a art. 24 ust. 2 pkt.2. W żadnym

11

wypadku, zamawiający nie będzie mógł stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, albowiem takich warunków po prostu nie ma. Jeżeli

Zamawiający nie skonkretyzował udziału w postępowaniu, to nie może żądać przedłożenia

dokumentów na potwierdzenie spełnienia tego warunku. Przykładowo, jeśli nie został

sprecyzowany warunek dotyczący posiadania doświadczenia, to nie może żądać wykazu

wykonanych usług. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych który w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Sygn. Akt UZP/DKUE/KU/65/10

opisał naruszenie ustawy polegające na tym, że zamawiający żądając przedstawienia

wykazu narzędzi (...) oraz oświadczenia na temat wielkości średnio rocznego zatrudnienia

wykonawcy (...) nie opisał konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których

spełnienie dokumenty te miałby potwierdzić, tj. nie wskazał np. ilości czy rodzaju konkretnych

narzędzi i urządzeń lub minimalnej wielkości zatrudnienia. Podobnie, w informacji o wyniku

kontroli uprzedniej Sygn. akt UZP/DKUE/KU/116/10 stwierdzono naruszenie: w

przedmiotowej sprawie zamawiający, żądając przedstawienia ww. dokumentu finansowego,

nie dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

których spełnienie dokument ten miałby potwierdzać, tj. nie wskazał np. konkretnych

wskaźników ekonomicznych, których osiągnięcie wykonawca powinien wskazać ”.

Na wyżej zadane pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Wykonawca składa stosowne

oświadczenie zgodne z art.22 ust. l ustawy. Zamawiający zgodnie z § 1 ust. l pkt.3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. na potwierdzenie warunku

doświadczenie zażądał dokumentu zgodnego z zapisami niniejszego rozporządzenia.

Zamawiający zgodnie § 1 ust. l pkt. 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej zażądał dokumentu

zgodnego z zapisami niniejszego rozporządzenia ”.

Wobec ww. faktów Odwołujący nie rozumie decyzji Zamawiającego unieważnienia

postępowania przetargowego. Zamawiający został poinformowany o swoich błędach już

w trakcie trwania postępowania a pomimo tego ich nie naprawił a nawet nie usiłował. Wprost

przeciwnie w odpowiedzi udzielonej wykonawcom stwierdził, że wystarczające będzie

przedstawienie dokumentów wymaganych pierwotnie w SIWZ i ogłoszeniu, podkreślając rolę

jaką nadał oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Mamy

do czynienia z niezrozumiałym i kuriozalnym, postępowaniem Zamawiającego gdyż

w uzasadnieniu unieważnienia postępowania powołuje się na stanowiska Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych przytoczonych w pytaniach o wyjaśnienie treści SIWZ i nakazujących

Zamawiającemu doprowadzenia postępowania do zgodnego z ustawą. Cytat z uzasadnienia

unieważnienia postępowania: „ (...) Zamawiający w SIWZ nie zamieścił opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, do czego był zobligowany

12

stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Także Prezes

Urzędu Zamówień Publicznych, w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Sygn. akt

UZP/DKUE/KU/65/10 stwierdził naruszenie przepisów ustawy poprzez to, że zamawiający

żądając przedstawienia wykazu narzędzi (...) oraz oświadczenia na temat wielkości

średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy (...) nie opisał konkretnych warunków udziału

w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać (...) Podobnie

w zawiadomieniu UZP/DKUE/KU/116/10 napiętnowano żądanie dokumentu

potwierdzającego zdolność finansowa wobec braku doszczegółowienia warunku udziału

w ogłoszeniu”.

Powyższe może dowodzić, że Zamawiający nie był zainteresowany rozstrzygnięciem

przetargu w celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zostawił sobie „furtkę”

do ewentualnego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania gdyby jego wynik był

dla niego niekorzystny (jeden ze startujących wykonawców to Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Sp. Z o.o. będący w grupie kapitałowej z Gminą Miejską Sanok organizatorem

przetargu).

Przytaczając powyższe fakty, według oceny Odwołującego, Zamawiający miał możliwość

rozstrzygnięcia postępowania na warunkach w nim określonych i wyłonienia Wykonawcy

z ofertą najkorzystniejszą w celu zawarcia ważnej umowy. Brak opisu warunków udziału,

przez ich niedoprecyzowanie oraz żądanie dokumentów na ich potwierdzenie nie może

powodować negatywnych skutków dla Wykonawcy. W zaistniałej sytuacji warunki udziału

powinny być oceniane w sposób korzystny dla Wykonawcy, przy ich interpretowaniu należało

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,

co zapobiegłoby jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny ich spełniania

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec

tego przy odczytywaniu znaczenia tych postanowień powinien kierować się przede

wszystkim zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł

znaczeniowych i składniowych języka polskiego. Z drugiej strony powinien odrzucić

interpretacje oparte na swoich intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej,

niezależnie od tego, czy warunki w tej postaci obiektywnie należałoby uznać za bardziej

adekwatne do przedmiotu zamówienia. Również w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 20

czerwca 2006 r. sygnatura UZP/ZO/O-1725/06 podniesiono, że- „Zamawiający nie może w

trakcie postępowania uściślać czy wręcz stawiać wykonawcom nowych warunków udziału w

postępowaniu, gdyż takie postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania podmiotów". Z kolei w wyroku KIO z 13.12.2010 r., sygn. akt K10/2583/10

podkreślono, że „Zamawiający nie może oceniać wykonawcy w kategoriach zgodności lub

niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ”.

13

Warto również zauważyć, że doprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

wiedzy i doświadczenia, przez wprowadzenie załącznika nr 7 do SIWZ nie miało wpływu na

wynik postępowania w stopniu uniemożliwiającym zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy. Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu nie określił, jakiego rodzaju

usługi - rodzajowo czy też wartościowo - będą miały dla niego znaczenie. Określił jedynie

ilość usług jakie wystarczą dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Generalne odwołanie się, i to nie w rozdziale dotyczącym opisu warunków udziału w

postępowaniu, lecz we wzorze wykazu usług (załącznik nr 7 do SIWZ) do zamówień

odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia

ma nazbyt ogólny charakter, co pozwala na stwierdzenie, że warunek de facto nie został

opisany przez zamawiającego, stąd też taka sytuacja nie może w sposób negatywny

skutkować dla wykonawców (wyrok KIO z 2 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 15/10).

Powoływanie się Zamawiającego na unieważnienie postępowania z powodu

zaniechania żądania złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie opisanym

w art. 24 ust 1 pkt10 i 11 ustawy a związek z wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy jest błędne. W SIWZ Zamawiający żądał w punkcie dotyczącym warunków udziału w

postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, aby udział

w postępowaniu wzięli wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24

ustawy m.in. w zakresie niekaralności. W punkcie SIWZ dotyczącym Wykazu oświadczeń i

dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, Zamawiający wymienił m.in. aktualną informację z KRK w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 i pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed upływem terminu składania ofert. Nie wymagał natomiast: aktualnej informacji

z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Należy zaznaczyć, że brak KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy,

przy jednoczesnym żądaniu KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 i pkt 9

ustawy jest wystarczające i nie powoduje wadliwości postępowania w stopniu

uniemożliwiającym zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W celu rozstrzygnięcia

tej kwestii, kluczowe znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym

Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2008 r., Nr 50, poz. 292), zwanej dalej „ustawą KRK” oraz aktów

wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym przede wszystkim Rozporządzenie

Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 roku w sprawie udzielania informacji

o osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym

14

Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930 ze zmianami), zwane dalej Rozporządzeniem

o KRK. Zgodnie z art. 19 ustawy KRK informacji o osobie na podstawie danych

zgromadzonych w rejestrze udziela się na wniosek osoby. Elementami obligatoryjnymi

wniosku są: nazwisko, w tym przybrane, imiona, nazwisko rodowe, data i miejsce urodzenia,

imiona rodziców, nazwisko rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo, nr PESEL,

podpis wykonawcy. Wniosek podmiotu zbiorowego powinien zawierać oznaczenie tego

podmiotu i jego adres. Zgodnie z dyspozycją § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia o KRK, udzielenie

odpowiedzi na zapytanie lub wniosek dotyczące odpowiednio osoby lub podmiotu

zbiorowego polega na sporządzeniu informacji o osobie lub podmiocie zbiorowym z Rejestru

lub Kartoteki Podmiotów Zbiorowych Rejestru, zgodnie z zakresem danych objętych

zapytaniem lub wnioskiem. Jeżeli dane osobowe osoby lub dane o podmiocie zbiorowym są

zgromadzone w Rejestrze, to zgodnie z dyspozycją § 11 ust. 1 (osoby) i ust. 3 (podmiot

zbiorowy) Rozporządzenia o KRK, informacji udziela się na formularzu wymienionym w § 10

pkt 2 Rozporządzenia (osoby), a w przypadku podmiotu zbiorowego - na formularzu

określonym w § 10 pkt 4 Rozporządzenia. Do informacji tej załącza się nadesłane zapytanie

lub wniosek. Wydana wówczas informacja zawiera m.in. omówienie orzeczonych kar,

sygnaturę akt sprawy, datę wydania i uprawomocnienia się orzeczenia, kwalifikację prawną

czynu zabronionego, wskazanie czy zawieszono wykonanie kary. Jeżeli zaś dane osobowe

osoby lub dane o podmiocie zbiorowym nie są zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub

wniosek zwraca się podmiotowi pytającemu lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE

FIGURUJE”. Z powyższego wynika więc, że jeżeli dane osobowe osoby lub podmiotu

zbiorowego, których dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze

i zostały wydane z adnotacją na zapytaniu „NIE FIGURUJE”, osoba taka lub podmiot

zbiorowy w ogóle nie figuruje w Rejestrze z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo,

w tym również za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca

2012 r. O skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew

przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) - przez okres 1 roku

od dnia uprawomocnienia się wyroku oraz za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art.

10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy

cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -

przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.

Dlatego też, stwierdzić należy, że tak sporządzone informacje wystawione nie wcześniej

niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert potwierdzają brak podstaw

do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w związku

z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 9 oraz 10 i 11 ustawy. Wykonawcy mogą posługiwać się takimi

informacjami (zaświadczeniami) z Rejestru KRK. Nie ma znaczenia tutaj również fakt, czy

15

zapytanie lub wniosek zawierało zakres i rodzaj danych, które mają być przedmiotem

informacji. Warto również zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy z pięciu

wykonawców złożyli odpowiednie dokumenty z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

opisanym w art. 24 ust 1 pkt 10 i 11 ustawy.

Odwołujący wskazał, że sposób prowadzenia postępowania i opieszałość

Zamawiającego w prowadzeniu procedury od momentu otwarcia ofert do podjęcia decyzji

o unieważnieniu na nie był postępowania celowe, Zamawiający zainteresowany

przeprowadzeniem badania i oceny ofert skupił się natomiast na unieważnieniu

postępowania. Odwołujący przyznaje, że postępowanie było obarczone uchybieniami,

o których wiedział Zamawiający w trakcie postępowania ale pomimo tego nie zareagował

i celowo nie dokonywał zmian w ogłoszeniu oraz SIWZ, może to wskazywać na dążenie

Zamawiającego do nieudzielenia zamówienia wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą

ofertę. Pomimo uchybień w prowadzeniu postępowania Odwołujący uważa,

że są to uchybienia nie powodujące konieczności unieważniania przetargu. W związku

z przytoczonymi argumentami w niniejszym odwołaniu nie sposób uznać takich uchybień

za spełniające warunek z - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wada postępowania stanowiąca

podstawę jego unieważnienia musi spełniać jednocześnie dwa warunki: po pierwsze musi

zaistnieć wada tak istotna, że nie jest ona możliwa do usunięcia w toku postępowania,

a po drugie musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W przeświadczeniu Odwołującego, żadnej ze wspomnianych przesłanek zamawiający

nie wykazał w uzasadnieniu informacji z dnia 05 czerwca 2013 r. Wada, która stanowi

podstawę unieważnienia postępowania musi mieć charakter nieusuwalny i to na

jakimkolwiek etapie postępowania, w którejkolwiek z sanacyjnych procedur. Jednocześnie

jako bezpośredni związek przyczynowy takiej wady postępowania, musi zaistnieć

niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powołał się

w swojej informacji na treść - art. 146 ust. 6 ustawy, stanowiący, że Prezes Urzędu może

wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, w przypadku dokonania przez Zamawiającego

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało

lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego, w okolicznościach

niniejszej sprawy Zamawiający winien wykazać, że w postępowaniu wystąpiła istotna,

a zarazem nieusuwalna wada postępowania, a ponadto, że wada ta miała lub mogła mieć

wpływ na wynik postępowania. Odwołujący utrzymuje, że przytoczona argumentacja

Zamawiającego nie daje podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 93 ust. 1

pkt 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy. Gdyby uznać, że niewłaściwie skonstruowane ogłoszenie

o przetargu i specyfikacja istotnych warunków zamówienia wpłynęła na działania

16

poszczególnych pomiotów przystępujących do przetargu, mogąc jednocześnie wprowadzić

ich w błąd co do konkretnych wymogów stawianych wykonawcy w realizacji zamówienia,

ustalić by wówczas należało, jakie były rzeczywiste konsekwencje takiego postępowania

Zamawiającego. Tym samym, nawet gdyby do tego momentu treść ogłoszenia oraz

specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadziła do błędnej interpretacji co do opisu

przedmiotu zamówienia, warunków udziału oraz wymogu posiadania wymaganych

uprawnień do wykonywania zamówienia, Zamawiający poprzez zastosowanie procedur

wyjaśniających podczas badania i oceny ofert oraz wezwań, ewentualne rozbieżności,

o których wspomina Zamawiający, dotyczące rozumienia ww. warunków, z tą chwilą

zostałyby usunięte, a zatem zdaniem Odwołującego, nie można by mówić o wadliwości nie

dającej się usunąć, prowadzącej do unieważnienia przetargu. Tymczasem, jak wskazuje się

w doktrynie, wada o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 musi istnieć w momencie

podejmowania decyzji o unieważnieniu przetargu (tak np. P Granecki komentarz do art. 93

Prawa zamówień publicznych, C. H. Beck, 2012). Nadto wskazuje się, że decyzji o

unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i

przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie

wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP

210/10) - tymczasem w niniejszym postępowaniu - zdaniem Odwołującego - nie ulega

wątpliwości, że wszyscy wykonawcy, w tym również Odwołujący, spełniali na dzień składania

ofert wymogi SIWZ jaki ogłoszenia o zamówieniu oraz posiadali niezbędne zezwolenia, a

tym samym brak jest podstaw do zakwestionowania możliwości wykonania zamówienia

przez któregokolwiek z uczestników przetargu. Odnosząc się zaś do przywołanej podstawy

prawnej czynności Zamawiającego - art. 146 ust. 6 ustawy Odwołujący wskazuje, że nie daje

on podstaw dla wystąpienia przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy zawartej

w wykonaniu unieważnionego przetargu. Niezbędnym wymogiem takiego wystąpienia jest

bowiem zaistnienie czynności z naruszeniem ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na

wynik postępowania. Jak wynika z przedstawionych wyżej okoliczności postępowania,

ewentualne uchybienia leżące po stronie Zamawiającego nie mogłyby mieć ostatecznie

żadnego wpływu na rozstrzygnięcie przetargu, skoro, jak już wskazywano, wszyscy

uczestnicy postępowania przetargowego w chwili składania ofert spełniali wszystkie warunki,

również w zakresie posiadania niezbędnych zezwoleń. Kontynuacja postępowania, -

nie prowadziłaby zatem do pokrzywdzenia żadnego z uczestników, którzy na równych

prawach oczekiwaliby na ostateczne rozstrzygnięcie przetargu zgodnie z przyjętym przez

Zamawiającego kryterium. Podkreślenia wymaga fakt, że unieważnienie postępowania przez

Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z interesem publicznym. Mając na uwadze fakt,

że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, a jednocześnie nie jest dotknięta wadami

17

wykluczającymi go z udziału w przetargu, doprowadzenie do rozstrzygnięcia przetargu

w dotychczasowym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty stanowić powinno wyraz

dbałości o stan finansów publicznych jak i społeczności lokalnej. Nie ulega wątpliwości,

że po unieważnieniu postępowania, Zamawiający będzie musiał ogłosić nowe postępowanie

o tym samym tytule. Odwołujący dostrzega, że już teraz widoczny jest zamiar takiego

określenia warunku udziału w postępowaniu, aby Odwołujący nie mógł mu sprostać. Jest

również wysoce wątpliwe uzyskanie ceny obecnej oferty Odwołującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 czerwca 2013 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza

dołączona do odwołania informacja.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Odwołujący wskazał

następujące dowody: (dowód nr 1) Decyzja – zezwolenie na prowadzenie działalności

w zakresie zbierania i transportu odpadów oraz ustalenia warunków 15 styczeń 2013 rok.

18

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub

„ustawa”) - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zarzut

naruszenia art. 146 ust. 6 ustawy Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie

umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania

czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania Izba uznała za niezasadne.

W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek, które uprawniały

go do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, zaznaczyć bowiem

należy, że celem prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publiczne jest zawarcie

umowy (udzielenie zamówienia) a unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia jest

szczególną sytuacją. Izba wskazuje, za orzeczeniem z 10 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO

2899/13, że z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że Zamawiający ma

obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po

pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy

niepodlegającej unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy, że w aktualnym stanie prawnym

w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto konstrukcję względnej

nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej zawarcia,

mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub sąd

powszechny. Orzecznictwo i doktryna stoi na stanowisku, że Zamawiający unieważniając

postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy są uprawnieni do brania pod

uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z

art. 146 ust. 1 ustawy, ale mogą i powinni brać również pod uwagę okoliczności skutkujące

unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy.

Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie

powinno ograniczać możliwości Zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez

19

unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone takimi poważnymi

i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie zamówienia

publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał takiego

naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Choć przepis art. 146 ust. 6 ustawy

zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można

rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości

Zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej

oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie pominąć okoliczności,

że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się

na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały przez ustawodawcę, w świetle

literalnego brzmienia przepisów art. 146 ustawy, dla Zamawiających znacząco ograniczone,

co wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż

wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem

jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych

Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej

niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6,

która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na

jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do

zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie

wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać

dane zamówienie. Stąd stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie

tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej

dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć

wpływ na jego wynik.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady opisu przedmiotu

zamówienia, wskazując, ze nie zostały ujęte dane dotyczące liczby mieszkańców oraz

zostały ujęte niewłaściwe ilości nieruchomości niezamieszkałych na terenie gminy a także

nie została podana liczba i rozmieszczenie posesji zamieszkałych a także nieruchomości

niezamieszkałych objętych odbiorem odpadów w ramach realizacji zamówienia.

Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia był niedokładny i nie pozwalał

na przygotowanie porównywalnych ofert – wskazał również że brak podania liczby

20

mieszkańców powoduje, że każdy z mieszkańców mógł przyjąć inną liczbę mieszkańców

do wyliczeń. Co powoduje, że wykonawcy nie mieli możliwości prawidłowego wyliczenia

ceny a to przekłada się na niemożliwość dokonania badania ofert i ich wyceny pod kątem

występowania okoliczności skutkujących stwierdzeniem czy nie została złożona oferta

z rażąco niską ceną.

Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ w pkt III – Przedmiot

zamówienia wskazując co jest przedmiotem zamówienia – odbiór odpadów komunalnych

zmieszanych oraz segregowanych, wskazanie z jakich pojemników ma następować odbiór

odpadów oraz z jakiego obszaru tj. wskazanie ulicy (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz

szacunkowe ilości odpadów zostały określone liczbowo w tym ze wskazaniem ilości

nieruchomości z rozróżnieniem ilości nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych

i nieruchomości niezamieszkałych. Zamawiający odwołała się również do Uchwały

nr XXXVI/307/13 Rady Miasta Sanoka z dnia 17 stycznia 2013 roku w sprawie Regulaminu

utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasta Sanoka (załącznik nr 3 do SWIZ)

w zakresie dotyczącym częstotliwości i sposobu odbioru odpadów komunalnych oraz rodzaju

odpadów.

W punkcie XIII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał między innymi,

że: kalkulację ceny oferty należy sporządzić w oparciu o opis przedmiotu zamówienia

a rozliczenie wykonania usługi odbywać się będzie wg rzeczywistej ilości odebranych

odpadów komunalnych w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe pozycji zaoferowane

w załączniku nr 1. W formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający wymagał

podania cen jednostkowych netto za 1 Mg odpadów niesegregowanych oraz odpadów

segregowanych. Wyliczenie ceny ofertowej nastąpiło na podstawie załącznika nr 2

zawierającego tabelę, której miały być wyliczone kwoty za 1 Mg odpadów zarówno

niesegregowanych jak i segregowanych w oparciu o szacunkową ilość odpadów

W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie odnosił się do ilości mieszkańców, dodatkowo na

zadane w tym zakresie pytanie dotyczące uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o ilość

mieszkańców (odpowiedź Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2013 roku) Zamawiający

poinformował wykonawców, że dane zawarte w opisie przedmiotu zamówienia

są wystarczające do sporządzenia oferty. Jednocześnie w treści Wzoru umowy w paragrafie

3 Zamawiający wskazał, ze wynagrodzenie płatne będzie za rzeczywiście wykonane usługi

a cena usługi obejmuje wszystkie koszty związane z jej realizacją zgodnie z umową.

Wykonawcy składając oferty złożyli oświadczenia (pkt 9 formularza oferty) że posiadają

konieczne informacje, potrzebne do właściwego wykonania zadania, odbyli wizje w terenie,

zapoznali się z SIWZ, wszystkimi materiałami i dokumentami, mającymi wpływ na złożenie

oferty i realizację zamówienia. zgodnie z paragrafem 2 Wzoru umowy częstotliwość odbioru

21

odpadów komunalnych stałych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych określać

będzie Harmonogram wywozu nieczystości stałych, który sporządzić miał i złożyć przed

podpisaniem umowy wykonawca.

W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, unieważnienia postępowania nie znajduje

uzasadnienia, wyliczenie ceny za oferowaną usługę było możliwe co potwierdza fakt złożenia

w postępowaniu 5 ofert na porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane

przez Zamawiającego w SIWZ co do sposobu realizacji usługi, obowiązki wykonawcy oraz

sposób obliczenia ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot

zamówienia można zrealizować, przedmiot tego zamówienia istnieje i jest opisany. Fakt, że

przedmiot ten nie został opisany w sposób w jaki Zamawiający wskazuje w informacji o

unieważnieniu postępowania nie przesądza o tym, że przedmiot jest opisany w sposób

niewłaściwy. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu

zamówienia i w konsekwencji jego wpływu na wyliczenie warności usługi jakie zostało

zaoferowane są sami wykonawcy w postępowaniu (5 złożonych ofert), którzy działając

w konkurencji w stosunku do siebie a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży

dokonali wyliczenia warności zamawianej usługi. W tym miejscu należy zaznaczyć również,

że sam Zamawiający szacował wartość zamówienia w oparciu o wartość odbioru i transportu

1 Mg odpadów odpowiednio zmieszanych i segregowanych w przeliczeniu razy ilość

odpadów odebranych w roku 2012 x 3,5 roku x stawka za tonę jaką dotychczas płacono.

Wskazać również należy, że argumentacja Zamawiającego odnosząca się niewłaściwości

opisu przedmiotu zamówienia a mająca umocowanie w tym, że opis przedmiotu zamówienia

jest niewłaściwy również nie daje się obronić bowiem nowe przepisy dotyczącego

gospodarowania odpadami tzn. przeniesienie obowiązków na inne podmioty rodzi

wątpliwości co do sposobu szacowania wartości zamówienia, która w tych warunkach

prawnych dokonywana jest pierwszy raz. Zmiana koncepcji opisu przedmiotu zamówienia

po stronie Zamawiającego, chęć zmiany przedmiotu zamówienia, jego uzupełnienie lub

zmiana sposobu realizacji nie może stanowić podstaw do unieważnienia postępowania.

Kryteria unieważnienia postępowania wynikają z ustawy a nie z uznania Zamawiającego

(porównaj: wyrok SO w Warszawie z 30 sierpnia 2010 roku sygn. akt IV Ca 831/10; wyrok

SO w Warszawie z 14 sierpnia 2012 roku sygn. akt V Ca 788/12).

Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielnie

zamówienia wskazał również drugą grupę przyczyn stanowiących podstawę faktyczną

dokonanej przez Zamawiającego czynności.

Po pierwsze (1) Zamawiający wskazał, że określił, iż warunek w zakresie uprawnienia

do wykonywania określonej działalności należało wykazać posiadanie zezwolenie

22

na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów wydanego przez właściwy

organ zgodnie z ustawą o odpadach, natomiast nie wskazał Zamawiający w jaki sposób

wykonawca ma wykazać posiadanie tego zezwolenia, czy to przez złożenie zezwolenia czy

też w inny sposób np. złożenie oświadczenia. Sam Zamawiający wskazał, że prowadzi

to do dowolności wykazania tego ukształtowanego wymagania. W ocenie Izby należy

zgodzić się w części ze stanowiskiem Zamawiającego a mianowicie z tym, że w przypadku

gdy nie zostały ukształtowane wymagania w zakresie dokumentów i oświadczeń jakie mają

złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonywać modyfikacji SIWZ i ogłoszenia o

zamówieniu i wprowadzać nowych dokumentów i oświadczeń. Tym samym skoro

Zamawiający podał warunek zgodnie z art. 22. ust. 1 pkt 1 ustawy oraz opis sposobu oceny

spełnienia tego warunku (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5) jednakże nie wskazał oświadczeń

lub dokumentu na potwierdzenie spełnienia tego warunku (art. 36 ust. 1 pkt 6) to na etapie

oceny ofert nie może żądać tych dokumentów od wykonawców. Aby skutek w postaci

skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty wymagania stawiane

wykonawcom muszą być skonkretyzowane (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). W tym przypadku Zamawiający

nie skonkretyzował wymagania co do dokumentu / oświadczenia jakie mają złożyć

wykonawcy, nie określił tego dokumentu, w efekcie czego wykonawcy nie mogą ponosić

negatywnych konsekwencji czynności Zamawiającego. Zamawiający nie może żądać

na etapie oceny oferty zaświadczenia lub oświadczenia od wykonawców, którzy tego

zaświadczenia / oświadczenia w tym zakresie nie złożyli ale również nie może to stanowić

podstawy do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

w rozpoznawanej sprawie, co zostało wielokrotnie wykazane zarówno w orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, orzeczeniach sądów powszechnych ale i w literaturze

przedmiotu. Dodatkowo należy wskazać, że na rozprawie Odwołujący przedstawił

zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów.

Po drugie (2) Zamawiający wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania o udzielnie

zamówienia jest „całkowite pominięcie obowiązku wynikającego z art. 9 c ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (…).” Zamawiający wskazał,

że „powinien był ustanowić warunek udziału w postępowaniu oparty o badanie posiadania

przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia – wpisu do właściwego rejestru

w Gminie Miasta Sanok”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Zamawiający

w postępowaniu może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy

Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

23

udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw. W ocenie Izby i ten

argument Zamawiającego nie może być uwzględniony jako podstawa unieważnienia

postępowania. Wskazać należy, że powyżej (1) nie został uwzględniony jako podstawa

unieważnienia postępowania argument nieokreślenia dokumentu / oświadczenia jaki

wykonawcy mają przedstawić w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu zawartego w opisie sposobu spełnienia warunku, co w ocenie Izby,

w zakresie rozpoznawanej argumentacji (2) ma zasadnicze znaczenie, bowiem

nieokreślenie danego opisu sposobu spełnienia warunku oraz określenie takiego opisu

ale niewskazanie dokumentów / oświadczeń na wykazanie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w efekcie prowadzi do takiego samego skutku – niezłożenia dokumentów /

oświadczeń przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Wskazane naruszenie

stanowiące uzasadnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, nie należy

w ocenie Izby do przesłanek wskazujących na konieczność unieważnienia umowy

w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 6 ustawy), należy w tym miejscu przychylić się

do poglądu wyrażonego w orzeczeniu KIO 2134/11 z 17 października 2011 roku, iż „wynik

postępowania należy utożsamiać zasadniczo z momentem zakończenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

lub czynności unieważnienia postępowania. Przy wykazanej przesłance, o której stanowi

art. 146 ust. 6 ustawy Pzp należałoby zatem wykazać, że gdyby nie określone naruszenie

przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty, bądź

koniecznością unieważnienia postępowania”. Odnosząc to do rozpoznawanej sprawy,

Zamawiający musiał wykazać, że gdyby nie to naruszenie w postaci nieokreślenia oceny

sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie „wpisu do właściwego

rejestru w Gminie Miasta Sanok” to o zamówienie ubiegaliby się inni wykonawcy,

to o zamówienie nie ubiegaliby się wykonawcy którzy złożyli oferty, to że o zamówienie

ubiegałaby się inna grupa wykonawców – nic takiego Zamawiający nie wykazał. Sąd

Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał,

iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym

w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów

ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego

działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi

do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie takie

zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów

uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

24

Po trzecie (3) Zamawiający wskazał, że żądał dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy nie ustalił „kryteriów oceny spełniania tych

warunków, nie opisanie szczegółowo sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu

(…)”. Faktem jest, że Zamawiający w sposób blankietowy przez skopiowanie odpowiednich

przepisów (rozporządzenia) wskazał dokumenty jakie mają złożyć wykonawcy

w postępowaniu w celu wykazania spełnienia warunków dotyczących zdolności finansowej i

ekonomicznej oraz wykazu narzędzi i usług , jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi z 16

kwietnia 2013 roku wyjaśnił, że „Wykonawca składa stosowne oświadczenie zgodnie z art.

22 ust. 1 ustawy. (…)” oraz wyjaśnił, że na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia

i sytuacji ekonomicznej i finansowej zażądał dokumentów zgodnych z rozporządzeniem

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku. W zakresie potencjału technicznego

oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia Zamawiający nie wprowadził opisu sposobu

spienienia warunku udziału w postępowaniu i nie określił szczególnych wymagań jakie mieli

spełniać wykonawcy, Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w zakresie wykazania

spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy (załącznik nr

5 do SWIZ), przy czym w zakresie wykazania potencjału technicznego żądał złożenia

dokumentów. Wskazać należy, że działanie Zamawiającego choć nie jest prawidłowe, w

ocenie Izby nie rodzi podstaw do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. W

zakresie warunku potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia

brak określenia opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu powoduje, że

żądane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku, w tym przypadku w zakresie

potencjału technicznego nie będą mogły podlegać weryfikacji, bowiem nie ma Zamawiający

w stosunku do nich odniesienia, tym samym złożenie ich jak i nie złożenie nie wywoła

żadnych skutków. W zakresie warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania

zamówienia Zamawiający nie opisał sposobu oceny spełnienia tego warunku ponad

wymaganie dotyczące oświadczenia, oraz nie wskazał dokumentów, które wykonawcy mają

złożyć. Izba wskazuje, że ustawa nie nakłada obowiązku żądania wszystkich dokumentów

w postępowaniu, nie nakłada opisywania sposobu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu wobec wszystkich możliwych warunków – ustawa wymaga żądania

dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Należy również

zaszczyć, że marginalizuje się znaczenie oświadczenia o spełnieniu warunków z art. 22

ustawy, o którym stanowi art. 44 ustawy. Każdy wykonawca ma obowiązek złożenia takiego

oświadczenia. Zamawiający nie wykazał, w uzasadnieniu czynności unieważnienia

postępowania, dlaczego opisanie sposobu spełnienia niektórych z warunków udziału w

postępowaniu oraz żądanie niektórych z dokumentów w postępowaniu ma mu gwarantować

25

wybór wykonawcy i zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, która nie będzie podlegać

unieważnieniu.

Po czwarte (4) Zamawiający wskazał, że wprowadził w załączniku nr 7 do SIWZ zawężającą

interpretację sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu a nie zawarł tych

informacji w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba wskazuje za ugruntowanym stanowiskiem

reprezentowanym w orzecznictwie jak i w doktrynie, że w takich przypadkach ocena

spełnienia warunku udziału w postępowaniu następuje w pryzmacie warunku określonego

w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ z wyłączeniem informacji zawartych w złączniku nr 7.

Tym samym również i to uchybienie jakiego dokonał Zamawiający nie stanowi podstawy

do unieważnienia postępowania.

Po piąte (5) Zamawiający wskazał, że zaniechał żądania złożenia informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy. Wskazać należy, że brak

żądania informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt

10 i 11 ustawy, przy jednoczesnym żądaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 i pkt 9 ustawy i nie powoduje wadliwości

postępowania w stopniu uniemożliwiającym zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,

ponieważ złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym powyżej

wyczerpuje przesłanki wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy. Niezaprzeczalnie faktem

jest, że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy podał podstawy wykluczenia

wykonawcy z postępowania a w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013

roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane w paragrafie 3 ust. 1 pkt 7 prawodawca

wskazał, że w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust.

1 i art. 132 ust. 1 ustawy, Zamawiający żąda aktualnej informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Nie należy zapominać

o tym, że wykonawca składa również oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia

na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy (paragraf 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia), czym wykonawcy

potwierdzają również, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11

ustawy. W tym miejscu należałoby wskazać ponownie, że postępowanie o udzielnie

zamówienia publicznego choć jest bardzo sformalizowane nie powinno stanowić samo dla

siebie celu a mieć na względzie wybór wykonawcy w postępowaniu, który nie podlega

ustawowym przesłankom wykluczenia oraz jest w stanie realizować zamówienie.

Uchybienia w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

w zakresie żądania dokumentów / oświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków

26

udziału w postępowaniu nie stanowią przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), bowiem nie miały one wpływu na wynik

postępowania – Zamawiający nie wykazał jaki mogły mieć wpływ lub miały wpływ na wynik

postępowania. Nie wszystkie uchybienia w postępowaniu stanowią podstawę jego

unieważnienia. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert na

porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne rozumienie opisu

przedmiotu zamówienia, znajomość przedmiotu postępowania oraz wykonanie wszystkich

obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej oraz niepodleganie

wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie wykazał (zgodnie z art. 6 Kc oraz art. 190 ust.

1 ustawy) w sposób nie budzący wątpliwości, że podniesione przez Zamawiającego wady

skutkować muszą unieważnieniem postępowania, unieważnienie postępowania stanowić

powinno ostateczną decyzję.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie zostały uwzględnione

koszty Odwołującego w zakresie w jakim zostały poniesione przy dostarczeniu odwołania

do Izby( tj. 400,01 zł. – koszt paliwa).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

27