KIO 1441/13

Sygn. akt: KIO 1441/13

WYROK

z dnia 4 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA Południe Polska Sp. z

o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Bytom z siedzibą w

Bytomiu,

przy udziale W……….. S………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta Waldemar Strach” zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty W………. S……….

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta

Waldemar Strach” jako zawierającą cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Bytom z siedzibą w Bytomiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA Południe

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie

Górniczej, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Bytom z siedzibą w Bytomiu, na rzecz

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

ALBA Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie

Górniczej, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

2

sygn. akt KIO 1441/13

Zamawiający, Gmina Bytom, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr

113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr 2013/S

074-124097.

W dniu 07.06.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu

o wyborze oferty W………. S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta Waldemar Strach” (zwanego dalej „PZOM”), jako

najkorzystniejszej.

W dniu 17.06.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ALBA

Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnieśli

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od zaniechania odrzucenia oferty PZOM i

jej wyboru jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne

przyjęcie, że W………. S……….. złożył w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyczerpujące

wyjaśnienia wskazujące na obiektywne czynniki pozwalające jej na zaoferowanie

niskiej ceny ofertowej i w ślad za tym przyjęcie, że cena ofertowa tego wykonawcy nie

ma charakteru rażąco niskiej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

W………. S……….. pomimo, iż treść jego oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w

szczególności w zakresie przewidzenia w ofercie zagospodarowania odpadów objętych

przedmiotem zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i

3

porządku w gminach (dalej jako u.c.p.g.), ustawy o odpadach i prawem miejscowym,

co stanowi jednocześnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 58

§ 1 k.c.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty W……….. S………. złożenie której stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w

sytuacji gdy W……….. S………. dopuścił się zmowy przetargowej ze Z…….. S…….,

prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta

Z………. S……….., składającym w tym postępowaniu odrębną ofertę, następnie

odrzuconą przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2

i 4 Pzp.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty W……….. S………., a

następnie ponowny wybór najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

I. Zarzut rażąco niskiej ceny.

Wartość szacunkowa niniejszego zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na

kwotę 80.828.494,74 złotych brutto, natomiast Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia kwotę 58.193.940,60 zł. W……… S……… (dalej zwany także

„Wykonawcą") zaoferował się wykonać przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę

31.863.846,24 zł brutto. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 35.769.600 zł, kolejne ceny

ofertowe to: 40.559.400 z, 44.955.900 zł oraz 62.004.204 zł z oferty złożonej przez Zakład

Oczyszczania Miasta Z………. S………, następnie odrzuconej przez Zamawiającego z

powodu nieuzupełnienia oferty. Co istotne w tym zestawieniu, nie można mówić o

przypadkowej zbieżności nazwiska W……… S……… i Z………. S………... Wykonawcy ci są

powiązani, co powoduje dodatkowe konsekwencje w ujęciu oceny oferty Wykonawcy (szerzej

o tym poniżej).

Dysproporcja pomiędzy ceną ofertową Wykonawcy a szacunkową wartością zamówienia oraz

cenami innych ofert złożonych w postępowaniu uzasadniała wszczęcie względem Wykonawcy

procedury z art. 90 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie wezwanie takie zostało wystosowane do

Wykonawcy, a Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia co do elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny.

4

W świetle wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 04.06.2013r. nie budzi żadnych

wątpliwości, iż po stronie Wykonawcy nie zachodzą obiektywne czynniki uzasadniające

zaoferowanie przez niego aż tak niskiej ceny ofertowej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnienia ta wprost potwierdzają, że Wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich

kosztów związanych z realizacją zamówienia. Mało tego, z wyjaśnień tych wynika, że treść

oferty Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ (o czym szerzej w pkt II uzasadnienia).

W orzecznictwie przyjmuje się, że są to „w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, co

należy rozumieć wybrane przez wykonawcę, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania

zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Zatem czynniki poza

swym obiektywizmem muszą odnosić się do badanego wykonawcy i jego wyróżniać spośród

innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia zatem nie

zawierające obiektywnych czynników lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie

uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy, należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w

rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy", (wyrok z dnia 31 sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1793/11).

Takich czynników Wykonawca nie wskazał.

Wykonawca w wyjaśnieniach podaje jedynie ogólnikowo:

1. koszt zagospodarowania 1 tony odpadów zmieszanych, ulegających biodegradacji,

i budowalnych, nie wskazując jakichkolwiek innych danych wielkogabarytowych

umożliwiających weryfikację tych cen, w szczególności Wykonawca nie podaje miejsca i

metod zagospodarowania tych odpadów, kosztów transportu z miejsc odbioru do miejsc

zagospodarowania odpadów;

2. iż „koszt zagospodarowania odpadów niebezpiecznych będzie równoważny zyskowi ze

sprzedaży niektórych odpadów", bez podania w tym zakresie jakichkolwiek danych;

3. jedynie kwotowo, zbiorczo, dochód ze sprzedaży surowców wtórnych, bez podania w

tym zakresie jakichkolwiek danych, w tym dotyczących kosztów zagospodarowania odpadów

surowcowych, w szczególności ich transportu, sortowania i „doczyszczenia" na odpowiedniej

instalacji, w sytuacji gdy SIWZ wskazuje (pkt 4.1.1.b OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ), że na terenie

miasta Bytomia odpady surowcowe (papier, metal, tworzywa sztuczne, szkło i opakowania

wielomateriałowe) są zbierane łącznie (oczywistym jest więc, że bez wcześniejszej wstępnej

segregacji tych odpadów nie jest możliwa ich sprzedaż); nie wiadomo także, po jakich cenach

Wykonawca kalkuluje sprzedaż odpadów surowcowych, ceny te bowiem zależą przede

wszystkich od jakości odpadu surowcowego.

4. iż „koszty zagospodarowania odpadów odbieranych w ramach mobilnego punktu

selektywnego zbierania odpadów uwzględniono w ramach innych kosztów podanych w

wyjaśnieniach", bez podania jakichkolwiek danych w tym zakresie,

5

5. łączną kwotę płac w skali miesiąca, dla 14 ekip po 2 pracowników. Wyjaśnienia w tym

zakresie nie uwzględniają kwestii dyspozycyjności pracowników (urlopy, choroby, badania

okresowe szkolenia). Mało tego, ze względu na przedmiot zamówienia i przepisy prawa pracy,

w szczególności BHP, błędne jest założenia, iż brygada do obsługi śmieciarki może składać

się z kierowcy i jednego ładowacza. Przykładowo, ładowacz nie jest w stanie samodzielnie

wytoczyć pojemników 1100 I (waga samych odpadów w takim pojemniku to 100-140 kg).

6. pozycję jako „pozostałe koszty" w kwocie 15.000 zł, bez podania jakichkolwiek danych

w tym zakresie.

Wykonawca, jak wynika z wyjaśnień, w ogóle nie uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej

następujących elementów cenotwórczych związanych z przedmiotem zamówienia:

1. kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych

oraz pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania w regionalnych instalacjach

do przetwarzania odpadów komunalnych (zwanych RIPOK), wskazanych w uchwale Sejmiku

Województwa Śląskiego w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa

Śląskiego 2014 (dalej jako WPGO), do których to instalacji Wykonawca jest zobowiązany

wskazane odpady przekazać zgodnie z art. 9e ust. 1 u.c.p.g. oraz art. 35 ust. 4 pkt 2 i art. 38

ust. 2 i 4 ustawy o odpadach w zw. z pkt 13.2 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ. Wykonawca założył

jedynie koszt zagospodarowania odpadów komunalnych na własnej instalacji, co nie jest

zgodne z prawem, a tym samym stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (o czym

szerzej poniżej).

2. kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na innej instalacji

(nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca uprawniony jest do przekazania zmieszanych odpadów

komunalnych na własną instalację) w trakcie realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 20 ust. 7 ustawy o odpadach zmieszane odpady komunalne nie mogą zostać

zagospodarowane poza regionem gospodarki odpadami komunalnymi, na których zostały

wytworzone. Miasto Bytom znajduje się w Regionie II zgodnie z uchwałą wykonawczą do

WPGO. W regionie tym Wykonawca posiada sortownię odpadów komunalnych zmieszanych o

statusie instalacji zastępczej (Piekary Śląskie, ul. Zakładowa 2). Instalacja ta prowadzona jest

na podstawie załączonej do oferty decyzji Prezydenta Miasta Piekary Śląskie z dnia

10.06.2005r. ważną do dnia 29 kwietnia 2015r. Przedmiotowe zamówienie udzielane jest na

36 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia, tym samym wykonawcy winni oszacować koszt

zagospodarowania odpadów w tym czasie, w szczególności wobec wytycznych z pkt XII SIWZ

(Opis sposobu obliczenia ceny), gdzie Zamawiający wprowadził wynagrodzenie ryczałtowe i

nakazał wykonawcom uwzględnienia w cenie wszelkich kosztów powstających cyklicznie jak i

jednorazowo, oraz nie dopuścił zmian wynagrodzenia wykonawcy do końca realizacji usługi.

Wykonawca błędnie przyjął do kalkulacji, iż jego instalacja będzie działać przez cały okres

6

zamówienia. Zgodnie bowiem z obecnie obowiązującym planem zagospodarowania

przestrzennego przy ul. Zakładowej w Piekarach Śląskich nie jest możliwe zlokalizowanie

sortowni odpadów. Innymi słowy, Wykonawca może prowadzić działalność w zakresie odzysku

na przedmiotowej instalacji jedynie do dnia upływu ważności decyzji Prezydenta Miasta

Piekary Śląskie z dnia 10.06.2005r., wydana na podstawie innych przepisów (Dowód: decyzja

Prezydenta Miasta Piekary Śląskie z dnia 13.11.2012r. odmawiająca Wykonawcy zmiany

decyzji z dnia 10.06.2005r. poprzez dodanie do decyzji nowych rodzajów odpadów w procesie

sortowania). Okoliczności tej, mającej bez wątpienia wpływ na kalkulację ceny ofertowej,

Wykonawca nie uwzględnił.

3. kosztów zagospodarowania wszystkich odpadów przewidzianych przedmiotem

zamówienia,

4. kosztów transportu odpadów z miejsc ich zbierania do instalacji przetwarzających te

odpady,

5. zmian w gospodarce odpadami, w szczególności zwiększania ilości odpadów

komunalnych w czasie trwania umowy oraz zmian w strukturze odpadów, o czym stanowi

WPGO (str. 62-68). Wykonawca błędnie przyjął w wyjaśnieniach „tendencję malejącą", a nadto

błędny, niezgodny z SIWZ wskaźnik ilości odpadów wytwarzanych na mieszkańca na rok: 353

kg zamiast 414 kg, który to wskaźnik wskazał Zamawiający w pkt 3.2 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ

oraz w żądaniu wyjaśnień ceny skierowanych do Wykonawcy pismem z dnia 03.06.2013r.;

6. kosztów związanych z koniecznością wprowadzenia na terenie Miasta Bytom 3-

pojemnikowego systemu zbierania odpadów. Zgodnie z pkt 7.5 i 7.9 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ

Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady

zmieszane - w kolorze czarnym, metalicznym lub szarym, łącznie zbierane frakcje odpadów

surowcowych - w kolorze zielonym, odpady ulegające biodegradacji - w kolorze brązowym.

Wykonawca przyjął w wyjaśnieniach ceny, iż wykorzysta do wykonania przedmiotu

zamówienia pojemniki, które Wykonawca ma rozstawione na terenie miasta. Jest to błędne

założenie, prowadzące jednocześnie do niezgodności treści oferty z SIWZ. Wymaga bowiem

podkreślenia w tym miejscu, że dotychczasowy system gospodarki odpadami objęty

Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Bytomia wprowadzony

uchwałą nr LV/802/09 Rady Miejskiej Bytomia z dnia 16.12.2009r. znacznie różni się od

systemu wprowadzonego uchwałą nr VII/74/12 z dnia 17.12.2012r. Przede wszystkim

dotychczasowy system nie zobowiązywał mieszkańców do wyposażenia nieruchomości w trzy

pojemniki. Tym samym ilość pojemników o wymaganych obecnie kolorach znajdująca się

obecnie na terenie miasta Bytomia nijak się ma ilości pojemników, które należy podstawić w

ramach niniejszego przedmiotu zamówienia. Nadto „stary" system - Regulamin utrzymania

czystości i porządku w gminach przewidywał zbierania odpadów selektywnie w pojemnikach:

niebieskim - papier, zielonym - szkło kolorowe, białym - szkło bezbarwne, żółtym - tworzywa

7

sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe. Obecnie obowiązujący system, w

konsekwencji SIWZ, przewiduje łączne zbieranie odpadów surowcowych (papier, metal,

tworzywa sztuczne, szkła i opakowania wielomateriałowe) w pojemnika w kolorze zielonym.

Oczywistym jest więc, że dotychczasowy zasób pojemnikowy Wykonawcy, nawet jeżeli jest

duży, nie pozwala na jego wykorzystanie do wykonania przedmiotu zamówienia;

7. kosztów wyposażenia nieruchomości w worki i kontenery (vide pkt 7.1 OPZ - Zał. nr 8

do SIWZ),

8. kosztów podstawienia pojemników do miejsc wskazanych przez właścicieli

nieruchomości czy Zamawiającego, które to koszty należy odróżnić od kosztów zakupu

pojemników,

9. kosztów dostarczenia pojemników na odpady zielone i odpady rozbiórkowe (vide pkt

7.6 OPZ- Zał. nr 8 do SIWZ),

10. kosztów wymiany pojemników (vide pkt 7.14 OPZ - zał. nr 8 do SIWZ),

11. kosztów oznakowania pojemników, kontenerów i worków (vide pkt 7.7, 7.8 OPZ - Zał.

nr 8 do SIWZ),

12. kosztów wyposażenia aptek w pojemniki na przeterminowane leki (vide pkt 7.17 OPZ -

Zał. nr 8 do SIWZ),

13. kosztów prowadzenia mobilnego punktu selektywnego zbierania odpadów (pkt 9 OPZ -

Zał. nr 8 do SIWZ),

14. kosztów pozyskania (w ofercie Wykonawca opiera się na cudzym potencjale

technicznym) i eksploatacji taboru niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia,

opisanego w pkt 12.2 i 15.3 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ. Wykonawca w wyjaśnieniach wycenił

jedynie 14 pojazdów, gdy Zamawiający wymagał w przywołanych punktach OPZ jako

minimum łącznie 27 sztuk różnego rodzaju pojazdów do transportu odpadów oraz jeden

pojazd patrolowy. Założenie Wykonawcy przyjęte w kalkulacji ceny w odniesieniu do wymagań

sprzętowych stanowi przy tym niezgodność treści oferty z SIWZ, co będzie omówione poniżej,

w ramach innego zarzutu. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w świetle wymagań

Zamawiającego (pkt 9.15 OPZ), aby zbiórka odpadów była prowadzona przy użyciu pojazdów

dostosowanych do selektywnego odbioru poszczególnych rodzajów odpadów. Oznacza to, że

Wykonawca nie może założyć transportu odpadów zmieszanych z innymi odpadami

selektywnie zebranymi.

15. kosztów wyposażenia Zamawiającego w odpowiednie oprogramowanie (vide pkt 12.9

OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ),

16. kosztów przeszkolenia pracowników Zamawiającego (vide pkt 12.10 OPZ - Zał. nr 8 do

SIWZ),

8

17. kosztów transportu i kosztów związanych z czynnościami odbioru i kontroli (vide pkt

15.3 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ).

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w

przedmiocie sposobu skalkulowania ceny ofertowej nie jest jedynie formalnością, która ma

chronić Zamawiającego przez zarzutem pochopnego wyboru ofert o niskiej cenie. Przeciwnie,

instytucja ta służy z jednej strony ochronie środków publicznych, z drugiej zaś gwarantuje

zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający nie może

pomijać merytorycznej zawartości wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a skupiać

się jedynie na fakcie „wykonania" wezwania przez wykonawcę. Z faktu wezwania w niniejszej

sprawie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny wynika - jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - domniemanie

rażąco niskiej ceny, które musi być przez Wykonawcę obalone. Na tej zasadzie Wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązany jest do udzielenia

wyjaśnień uzasadniających zaoferowaną przez niego cenę. Na tej zasadzie wyjaśnienia

lakoniczne, ogólnikowe, czy też niezawierające wskazania na obiektywne i właściwe tylko dla

danego wykonawcy czynniki pozwalające na niską kalkulację ceny, traktowane są przez Izbę

na równi z brakiem wyjaśnień, a co za tym idzie złożenie takich wyjaśnień musi skutkować

odrzuceniem oferty Wykonawcy. Dla przykładu wskazać należy w tym miejscu na:

- wyrok KIO z dnia 02.08.2011r., sygn. akt KIO 1568/11, gdzie stwierdza się: „Zdaniem

Izby, poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień i odstępując od udowodnienia

realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na własne niebezpieczeństwo. Zamawiający

nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy złożonych wyjaśnień, gdyż nie zawierały

one żadnych obszerniejszych danych, które takiej analizie mogłyby być przez zamawiającego

poddane. Izba stoi na stanowisku, iż udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie

można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, prowadzi do przyjęcia, że

wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie

wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską".

- wyrok KIO z dnia 20 maja 2010r., sygn. akt KIO 730/10: „Na równi z przypadkiem

niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające /

ogólnikowe. Obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży na

wykonawcy; w sytuacji, kiedy wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia, "wszystkie

ceny obliczono z należytą starannością i zawierają one wszystkie koszty świadczenia", należy

je uznać za niewystarczające i ofertę odrzucić (tak stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie

w wyroku z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05)”.

Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ceny wskazywały jedynie na przyjęty sposób kalkulacji

ceny. Co jednak istotne w tym stanie faktycznym, Wykonawca przyjął szereg własnych,

jednakże błędnych założeń do kalkulacji ceny ofertowej, w tym założeń niezgodnych z 9

przepisami prawa (szerzej o tym poniżej). Oznacza to, że Wykonawca nie objął

wynagrodzeniem całego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia te nie dają więc podstaw do

stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wobec powyższego niemożliwym jest

uznanie przedmiotowych wyjaśnień jako wiarygodnych i prawidłowych. W tej sytuacji, za

wyrokiem KIO z dnia 9 lipca 2012r. sygn. akt KIO 1335/12, wyjaśnienia dowodzą braku

rzetelności w zakresie kalkulacji ceny. a tym samym należy uznać cenę za rażąco niska na

podstawie art. 90 ust. 3 PZP.

Niezależnie od lakoniczności czy wadliwości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

wskazać należy, że cena zaoferowana przez Wykonawcę ma charakter rażąco niski w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Składający ofertę kształtując cenę, co do zasady, kieruje się obiektywnymi kryteriami,

wynikającymi ze specyfiki danego przedmiotu. Przy czym „określona przez niego musi być

realistyczna i wiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień" (podobnie

wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08).

W niniejszym postępowaniu cena, jaka została zastosowana w postępowaniu, jest ceną

ryczałtową. Stąd przyjmuje się, że to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi ryzyko, co do

poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Ryczałt należy

się w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego

podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub

kosztów prac (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1609/11). Jednakże pomimo tego, że ewentualne

ryzyko błędnego ustalenia ceny będzie spoczywało na wykonawcy, to w zakresie

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia szkodę może ponieść Zamawiający.

Sytuacja taka będzie miała miejsce wówczas, gdy wykonanie zamówienia za oferowaną cenę

nie będzie możliwe, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.

Wątpliwość, czy wszystkie ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia zostały w

niniejszej sprawie w sposób prawidłowy skalkulowane przez Wykonawcę, są poważne. Należy

w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, iż zamówienie, którego spór dotyczy, obejmuje odbiór

odpadów komunalnych wytworzonych przez mieszkańców miasta Bytom i ich

zagospodarowanie, w tym osiągnięcie przez Wykonawcę określonych poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku określonych frakcji odpadów oraz ograniczenia

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania

(vide pkt 13.4 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ w zw. z art. 3b, 3c u.c.p.g.). Tym samym, nienależyte

lub niewykonanie umowy grozić może poważnymi negatywnymi konsekwencjami sanitarno-

epidemiologicznymi. Nadto brak wypełnienia przez Zamawiającego powyższych obowiązków z

u.c.p.g., przerzuconych na wykonawcę z mocy SIWZ, stanowi podstawę do nałożenia na

10

Zamawiającego dotkliwych kar pieniężnych. Kara ta jest obliczana odrębnie dla wymaganego

poziomu:

1) recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami,

2) ograniczenia odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania, jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo

ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej

do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i

odzysku innymi metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji przekazywanych do składowania (art. 9z ust. 2 u.c.p.g. w zw. z art. 9x ust. 3

u.c.p.g.).

Odwołujący wskazuje w tym miejscu także na okoliczność, iż sam Zamawiający miał poważne

wątpliwość odnośnie tego, czy cena Wykonawcy ma charakter realny. O braku realności tej

ceny świadczą poniższe zestawienia:

ANALIZA CENY KOSZTÓW OBLICZONYCH NA PODSTAWIE WYJAŚNIEŃ

Poniżej wartości w przeliczeniu na 1 mieszkańca i 1 Mg odpadów, z wyszczególnieniem

składników ceny zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy:

PLN/Ew/mc PLN/Mg Instalacje 2,53 57,93

Paliwo 0,43 9,80 Personel 0,63 14,32

Pojemniki 0,30 6,80 Pozostałe 0,44 10,11

Razem 4,32 98,95 ZYSK 0,42 1 9,68

Oferta netto

Poziom ceny jest rażąco niski, szczególnie w odniesieniu do Mg odpadów.

Poniżej wyniki innych przetargów (porównywalny przedmiot zamówienia, w szczególności

rodzaj zabudowy, ilość mieszkańców, wskaźnik wytwarzania odpadów), do których można

odnieść analizowaną cenę:

Gmina Firma Odbiór i Odbiór odpadów

zagospodarowanie

PLN/Ew/mc PLN/Mg] PLN/Mg 2,00 50,70 Bytom 108,63

PZOM

Waldemar

11

Jastrzębie- Transgór 152,35

Zdrój

153,61 Rybnik Sektor Eko + Transgór

I 164,72

Rybnik Sektor Eko + Transgór

II

Rybnik Sektor Eko + Transgór 162,87

III Rybnik Sektor 151,76

Eko + Transgór IV

Częstochowa W…… S…….; 77,70 2,74

ZOM S……..

PUK Corimp 6,41 186,36 Bydgoszcz

Sektor I Remondis 6,48 188,56

Bydgoszcz

Sektor II Remondis 6,62 192,13

Bydgoszcz

Sektor III Bydgoszcz Remondis 6,64 192,67

Sektor IV

Remondis 7,71 223,59 Bydgoszcz

Sektor V PUK Taro 7,36 213,37

Bydgoszcz

Sektor VI Bydgoszcz MUOK 4,37 126,95

Sektor VII Pronatura

Bydgoszcz MUOK 3,94 114,43 Sektor VIII Pronatura

W tym stanie rzeczy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, jako zawierająca cenę rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Dowody:

• oferta Wykonawcy - dokumentacja postępowania

• wezwanie Wykonawcy przez Zamawiającego pismem z dnia 03.06.2013r. do

wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - dokumentacja postępowania

• wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.06.2013r. - dokumentacja postępowania

12

• uchwała nr VII/74/12 Rady Miejskiej w Bytomiu z dnia 17.12.2012r. w sprawie

regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Bytomia

• uchwała nr LV/802/09 Rady Miejskiej w Bytomiu z dnia 16.12.2009r. w sprawie

regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Bytomia

• wyciąg z uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia

25.03.2013r. w sprawie zmiany uchwały nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa

Śląskiego z dnia 24.08.2012r. w sprawie wykonania Planu gospodarki

odpadami dla województwa śląskiego 2014

• wyciąg z Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014

• decyzja Prezydenta Miasta Piekary Śląskie z dnia 13.11.2012r.

II. Zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

1. Zaoferowanie przekazania odpadów do zagospodarowania niezgodnie z przepisami

prawa.

Wykonawca przewidział w ofercie, iż zmieszane odpady komunalne przekaże do swojej

instalacji. Tak zaoferowany sposób zagospodarowania odpadów zmieszanych jest sprzeczny z

przepisami prawa, a w konsekwencji z treścią SIWZ (vide pkt 1 w zw. z pkt 13 OPZ - Zał. nr 8

do oferty).

Zgodnie z art. 9e ust. 1 u.c.p.g. oraz art. 35 ust. 4 pkt 2 i art. 38 ust. 2 i 4 ustawy o odpadach w

zw. z pkt 13.2 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ Wykonawca zobowiązany jest przekazać zmieszane

odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania przeznaczone do

składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (zwanych

RIPOK), wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa Śląskiego w sprawie wykonania Planu

Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego 2014 (dalej jako WPGO). Uchwała w

sprawie wykonania WPGO jest z mocy art. 38 ust. 4 ustawy o odpadach aktem prawa

miejscowego. Na dzień składania ofert funkcjonują dwa RIPOK w regionie II, w którym

znajduje się Bytom. Mało tego, zgodnie z WPGO w regionie tym planowane są do

uruchomienia w najbliższym czasie kolejne instalacje o tym statusie. Wykonawca w regionie II

posiada sortownię odpadów komunalnych zmieszanych - Piekary Śląskie, ul. Zakładowa 2.

Zmieszane odpady komunalne z miasta Bytom nie mogą, z mocy art. 20 ust. 7 ustawy o

odpadach, być wywiezione poza region II. Instalacja Wykonawcy ma jedynie status instalacji

zastępczej i wg WPGO nie jest planowana jako RIPOK.

Dowody:

• wyciąg z uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25.03.2013r.

w sprawie zmiany uchwały nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia

13

24.08.2012r. w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego

2014

• wyciąg z Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014

2. Ilość pojazdów niezbędnych do obsługi zamówienia

Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia 14 pojazdami specjalistycznymi,

gdy tymczasem Zamawiający wymagał w pkt 12.2 i 15.3 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ iako

minimum łącznie 27 sztuk różnego rodzaju pojazdów do transportu odpadów oraz jeden

pojazd patrolowy. Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, iż Wykonawca przystępując do

realizacji usługi, jest zobowiązany do dysponowania odpowiednią ilością wyspecyfikowanych

pojazdów, lecz nie mniej niż ... Co istotne, te wymagania/założenia Zamawiającego nie zostały

przez Wykonawcę zakwestionowane na etapie oceny SIWZ.

3. Ilość i rodzaj pojemników

Jak już wskazano powyżej, na terenie Miasta Bytom wprowadzono 3- pojemnikowy system

zbierania odpadów. Zgodnie z pkt 7.5 i 7.9 OPZ - Zał. nr 8 do SIWZ Wykonawca zobowiązany

jest do wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady zmieszane - w kolorze czarnym,

metalicznym lub szarym, łącznie zbierane frakcje odpadów surowcowych -

w kolorze zielonym, odpady ulegające biodegradacji - w kolorze brązowym.

Wykonawca przyjął jednak w ofercie (co potwierdził w wyjaśnieniach ceny), iż wykorzysta do

wykonania przedmiotu zamówienia pojemniki, które Wykonawca ma rozstawione na terenie

miasta. Przy czym dotychczasowy system gospodarki odpadami objęty Regulaminem

utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Bytomia wprowadzony uchwałą nr

LV/802/09 Rady Miejskiej Bytomia z dnia 16.12.2009r. znacznie różni się od nowego systemu

wprowadzonego uchwałą nr VII/74/12 z dnia 17.12.2012r. Wg dotychczasowego, uchylonego

Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach, selektywna zbiórka odpadów

prowadzona była w ograniczonym zakresie, w pojemnikach: niebieskim - papier, zielonym -

szkło kolorowe, białym - szkło bezbarwne, żółtym - tworzywa sztuczne, metale, opakowania

wielomateriałowe. Obecnie obowiązujący system, a w konsekwencji SIWZ, przewiduje łączne

zbieranie odpadów surowcowych (papier, metal, tworzywa sztuczne, szkła i opakowania

wielomateriałowe) w pojemnikach w kolorze zielonym. Tym samym zaoferowanie

wykonywania usługi z uwzględnieniem dotychczasowego zasobu pojemnikowego Wykonawcy

prowadzi do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, który wymaga pojemników o innej

kolorystyce i oznaczeniach oraz w innej ilości. Wg SIWZ na każdą nieruchomość przypadać

bowiem muszą co do zasady (minimum) trzy pojemniki: czarny, brązowy, zielony. Wykonawca

natomiast dla zabudowy wielorodzinnej przewidział maksymalnie 2 pojemniki (wg

matematycznych wyliczeń dokonanych na podstawie wyjaśnień Wykonawcy), co nie pozwala

14

wprowadzić Wykonawcy zgodnego z SIWZ i Regulaminem utrzymania czystości i porządku

systemu zbierania odpadów komunalnych.

Mając powyższe na względzie, oczywistym jest, iż Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu

zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ, co winno implikować odrzuceniem jego oferty.

III. Złożenie oferty przez Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W niniejszym postępowaniu oferty złożyli W……… S……, działający pod firmą „Prywatny

Zakład Oczyszczania Miasta Waldemar Strach", adres głównego miejsca wykonywania

działalności: ul. Spółdzielcza 1/1, 42-274

Konopiska (oferta najtańsza), oraz Z……… S………, działający pod firmą „Zakład

Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach", adres głównego miejsca wykonywania działalności:

Korzonek 98, 42-274 Konopiska (oferta najdroższa). Oferta Z…….. S…….. została odrzucona.

W ocenie Odwołującego, istniejące pomiędzy tymi wykonawcami powiązania mogą prowadzić

do zachwiania uczciwej konkurencji, co powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty

Wykonawcy (oferta drugiego wykonawcy została odrzucona) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i

8 Pzp.

Zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 Pzp oferty złożone w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego podlegają odrzuceniu, w szczególności w przypadku gdy:

− są one nieważne na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp);

− ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).

Odnosząc się do okoliczności faktycznych niniejszego postępowania, należy wskazać, iż

oferty złożone przez Wykonawcę i ZOM Z………. S……… mogą stanowić przejaw

uzgodnionych działań o charakterze zmowy przetargowej. Zamawiający ma więc obowiązek

zbadać, czy złożona oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji, a więc nie była

wynikiem m.in. zmowy pomiędzy przedsiębiorcami (wyrok KIO z 14 stycznia 2013 r., KIO

2888/12).

Jak wynika z utrwalonej praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK, o istnieniu nielegalnego

uzgodnienia pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu decydują faktyczne

działania przedsiębiorców związane ze złożeniem ofert lub z zachowaniami podejmowanymi

przez tych przedsiębiorców w toku przetargów, które są nieadekwatne do istniejących

warunków rynkowych lub których się nie da wytłumaczyć w inny sposób niż istnieniem zmowy

przetargowej (decyzja Prezesa UOKiK nr RKR-24/2011 z 27 lipca 2011 r.). Innymi słowy, jeżeli

w danym postępowaniu oferenci składają oferty lub podejmują określone zachowania w taki

sposób, że nie da się w racjonalny sposób ich wytłumaczyć zgodnie z regułami wolnej

15

konkurencji, wówczas takie działania, niezależnie od formy czy treści traktowane są, z uwagi

na potencjalne lub rzeczywiste skutki antykonkurencyjne jako zmowa przetargowa (decyzja

Prezesa UOKiK nr RWR 31/2012 z 9 października 2012 r.).

Zgodnie z przyjętą praktyką decyzyjną Prezesa UOKiK tego rodzaju nieracjonalnymi

działaniami przedsiębiorców stanowiących przejaw zmowy przetargowej mogą być w

szczególności działania polegające na złożeniu przez zmawiających się przedsiębiorców ofert

komplementarnych. Składanie ofert komplementarnych stwarza pozory rzeczywistej rywalizacji

pomiędzy przedsiębiorcami. Uczestnicy tak kształtują oferty lub swoje zachowania w toku

przetargu, aby doprowadzić do wyboru konkretnego przedsiębiorcy - uczestnika zmowy.

(„Zmowy przetargowe", UOKiK, 2012, s. 9).

W tym celu uczestnicy przetargu mogą:

− składać oferty zawierające warunki w sposób oczywisty mniej korzystne, niż

wynikające z oferty uczestnika, który ma wygrać;

− składać oferty zawierające celowo poczynione błędy formalne, skutkiem czego

doprowadzają do wyboru konkretnej oferty;

− składać oferty o najkorzystniejszych warunkach, ale wobec stwierdzonych braków

formalnych, których celowo nie uzupełnianą w terminie, doprowadzają do wyboru

oferty innego uczestnika przetargu;

− składać oferty o zbliżonych warunkach bez żadnego racjonalnego uzasadnienia po to,

aby np. w razie dokonania przez zamawiającego wyboru jednej z nich, uczestnik

wybrany przez zamawiającego zrezygnował z zawarcia umowy i doprowadził

ostatecznie do wyboru oferty innego uczestnika.

Jak wynika z praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK, o istnieniu powyższych

antykonkurencyjnych uzgodnień pomiędzy przedsiębiorcami stanowiących przejaw zmowy

mogą decydować określone relacje personalne, w szczególności więzy rodzinne pomiędzy

uczestnikami przetargu (decyzja Prezesa UOKiK nr RKR-24/2011 z 27 lipca 2011 r., decyzja

Prezesa UOKiK nr 31/2012 z 9 października 2012 r., decyzja Prezesa UOKiK nr RKT -

25/2011 z 6 września 2009r.). Każdy podmiot przystępujący do przetargu jako przedsiębiorca

w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1 Uookik powinien prowadzić niezależną działalność

rynkową. W sytuacji zaistnienia okoliczności mogących świadczyć o zmowie przetargowej,

występowanie więzów rodzinnych pomiędzy uczestnikami przetargu wskazuje na wysokie

prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy tymi uczestnikami istotnych informacji

gospodarczych i może sugerować podejrzenie naruszenia prawa (decyzja Prezesa UOKiK nr

RKR-24/2011 z 27 lipca 2011 r.). Jeżeli zatem w danej sytuacji uczestnicy przetargu, których

łączą więzy rodzinne, podejmują zachowania, które nie mają żadnego racjonalnego

uzasadnienia, w szczególności składają oferty tylko po to, aby wygrał inny uczestnik przetargu

16

(członek jego rodziny), to w takiej sytuacji występowanie tych więzów rodzinnych

uprawdopodabnia zawarcie zmowy przetargowej przez uczestników przetargu i stanowi

podstawę do uznania oferty złożonej przez nich za przejaw zmowy, a w efekcie za działanie

sprzeczne z przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookik i art. 3 ust. 1 Uznk.

Taki wniosek wynika wprost z praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK, który uznał za zmowę

przetargową:

− działania dwojga małżonków związane ze złożeniem ofert o zbliżonej wartości

różniących się w sposób nieznaczny ceną w postępowaniach przetargowych,

polegające na tym, że w razie dokonania przez zamawiającego oferty jednego ze

współmałżonków uznanej za najkorzystniejszą, zwycięzca rezygnował z zawarcia

umowy bądź nie uzupełniał wymaganej dokumentacji ofertowej, tak aby zlecenie mógł

otrzymać współmałżonek, którego oferta była droższa od wybranej pierwotnie (decyzja

Prezesa UOKiK nr RKR-24/2011 z 27 lipca 2011 r.);

− działania dwojga małżonków dotyczące postępowań przetargowych, w których składali

oferty o zbieżnych cenach, nieznacznie różniących się między sobą. W sytuacji gdy

oferty te były dwiema najkorzystniejszymi, zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy z

usługodawcą - nie uzupełniając dokumentacji, bądź nie prostując łatwych do

poprawienia pomyłek w dokumentacji, co skutkowało wybraniem oferty drugiego ze

współmałżonków, droższej od wybranej pierwotnie (decyzja Prezesa UOKiK nr RKT -

25/2011 z 6 września 2009 r.);

− działania dwojga małżonków polegające na tym, że w sytuacji wyboru ich ofert jako

najkorzystniejszych jeden z uczestników, którego oferta została wybrana, rezygnował z

przetargu na rzecz drugiego w kolejności, podając bardzo ogólne powody rezygnacji,

np. „splot okoliczności ekonomicznych, organizacyjnych i osobistych" (decyzja Prezesa

UOKiK nr 31/2012 z 9 października 2012 r.).

Powyższe okoliczności faktyczne i przedstawione argumenty należy odnieść do działań

Wykonawcy i ZOM S.…… podejmowanych w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Działania te mające ten sam charakter i zakres, jak kwestionowane

przez Prezesa UOKiK antykonkurencyjne uzgodnienia, nie mają żadnego racjonalnego

uzasadnienia, a służą jedynie osiągnięciu antykonkurencyjnego celu i skutku, jakim jest

wyeliminowanie skutecznej konkurencji pomiędzy wykonawcami i doprowadzenie do wyboru

konkretnej, z góry ustalonej oferty jednego z nich. O istnieniu tego uzgodnienia przesądzają

zarówno efekty podejmowanych działań, jak i szereg więzów rodzinnych pomiędzy

wykonawcami, które zgodnie z powołaną praktyką decyzyjną Prezesa UOKiK,

uprawdopodabniają wymianę pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych i sugerują

podejrzenie naruszenia prawa.

17

W niniejszym postępowaniu, Z…….. S………. jako ZOM Z………. S…….. złożył ofertę z

najwyższą ceną. Jego oferta została odrzucona wskutek nieuzupełnienia dokumentów na

wezwanie Zamawiającego. Identyczna sytuacja miała miejsce w przetargu na odbiór odpadów

komunalnych w Częstochowie i Krzepicach. Praktycznie we wszystkich przetargach

organizowanych w województwie śląskim członkowie rodziny S……… składają dwie oferty,

jako odrębni wykonawcy, ze skrajnie zróżnicowanymi cenami (w załączeniu wykaz tych

przetargów).

Poniższe zestawie obrazuje, na jak ogromną skalę członkowie rodziny S…….. prowadzą

działalność w zakresie gospodarki odpadami. Działalność ta obejmuje następujące formy:

1) „ZOM STRACH" Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gminnej 75, 42-221 Częstochowa, której

jedynym wspólnikiem jest Z……… S………, a w skład jej zarządu wchodzą: Z…… S……..

(Prezes), D…….. S………. (Wiceprezes) oraz M……….. S……….. (Wiceprezes);

2) „Bracia Zbigniew i Wiesław Strach Zakład Oczyszczania i Wywozu Nieczystości" Sp. j.

z siedzibą przy ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, której wspólnikami są W……….. S………. i

Z………. S……….;

3) Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM" B……….

S………. i W………. S……….. Sp. j. z siedzibą przy ul. Spółdzielczej 1/1, 42-274 Konopiska,

której wspólnikami są B……….. S……. i W……….. S…………;

4) S……… i Synowie Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, której

wspólnikami są: W…….. S…….., P…….. S………., M……… S………, a jej jednoosobowy

zarząd stanowi W……….. S…………;

a ponadto:

5) W……….. S……… działa pod firmą „Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta Waldemar

Strach", adres głównego miejsca wykonywania działalności: ul. Spółdzielcza 1/1, 42-274

Konopiska, adresy dodatkowych miejsc wykonywania działalności: ul. Przemysłowa 7, 42-274

Konopiska, ul. Zakładowa 2, 41-949 Piekary Śląskie;

6) Z………. S………. działa pod firmą „Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach",

adres głównego miejsca wykonywania działalności: Korzonek 98, 42-274 Konopiska, adresy

dodatkowych miejsc wykonywania działalności: Kolonia Borek, ul. Przemysłowa 3, 42-262

Poczesna; ul. Młynarska 41, 47-220 Kędzierzyn-Koźle; ul. Gminna 75, 42-200 Częstochowa;

ul. Hutnicza 14, 81-061 Gdynia; ul. Arki Bożka 3, 41-902 Bytom.

W tym kontekście za konieczny i uzasadniony należy uznać wniosek o jawnie

antykonkurencyjnym charakterze ofert składanych przez Wykonawcę i ZOM Z……… S……..

w toku niniejszego postępowania i uznaniu ich za, po pierwsze, nieważne na gruncie

przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 Uookik oraz, po drugie, za stanowiące czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Uznk.

18

Na tej zasadzie oferta Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

3 i 8 Pzp.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy – co

zostało zreferowane powyżej.

Pismem z dnia 4 czerwca 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, PZOM złożył

wyjaśnienia w przedmiocie poziomu zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach wskazano:

„[…]

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny informujemy , że Wykonawca Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta

W………. S……… z/s w Konopiskach przy ul. Spółdzielczej 1/1 uwzględnił wykonanie

wszystkich czynności wyszczególnionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (

SIWZ), w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz w Istotnych Postanowieniach Umownych

wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego . Poniżej przedstawiamy kalkulację

cenową uwzględniającą wszystkie koszty związane z realizacją zadania , a w szczególności z

wyposażeniem nieruchomości zarówno w wysokiej zabudowie jak i w niskiej w pojemniki

oznaczone adresem jak i z podziałem na kolory tj. na odpady zmieszane kolor czarny,

metaliczny lub szary, na odpady selektywne zbierane łącznie kolor zielony , na odpady

ulegające biodegradacji kolor brązowy,

ewentualnie worki w przypadku braku możliwości wyposażenia danej nieruchomości w

pojemnik / kontener.

Przyjmując przewidziany przez Zamawiającego jednostkowy wskaźnik wytwarzania odpadów

414kg/ mieszkańca/ rok/ oraz zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa

Śląskiego 2014 przyjętego uchwałą Nr IV/25/l/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia

24.08.2012r. dla Regionu II Gospodarki Odpadami do którego przypisano Gminę Bytom

wskazany został jednostkowy wskaźnik wytwarzania odpadów komunalnych zmieszanych ,

który wyniósł 353kg/mieszkańca/l rok. Zaznaczyć tu należy tendencję malejącą w

późniejszych latach.

19

Dla potrzeb kalkulacji przyjęto wskaźnik na 2013r. wynoszący 353kg/mieszkańca/l rok.

Zgodnie z zapisami w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ i

jednocześnie Załącznik nr 1 do Istotnych Postanowień Umownych , należy w kalkulowaniu

ceny uwzględnić 5% zwiększenie proponowanego wynagrodzenia , z uwagi na fakt

dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości zmiany liczby obsługiwanych punktów

adresowych wymienionych w Załączniku nr 1 - ilość mieszkańców zameldowanych na stale i

czasowo to 164 518 mieszkańców + 5%

172 744 x 353 kg : 12 m-cy = 5082 Mg /1 m-c zmieszanych odpadów komunalnych . Koszt

zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych na własnej instalacji to cena

76,00zł. netto , na którą składają się :

- koszty przetworzenia 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych 21,5Ozł.

- koszty zagospodarowania odpadów po procesie odzysku ok.54,50zł. ,

co daje : 5 082Mg x 76,00zł.= 386 232,00zł./l m-c

Pozostałe rodzaje odbieranych odpadów komunalnych :

- odpady ulegające biodegradacji - przyjęto wskaźnik wytwarzania odpadów na poziomie

0,010 Mg /l m-c /osobę ( na podstawie WPGO 2014) co daje ilość

172 744 x 10kg=l 727Mg

koszt zagospodarowania odpadów :1 727 Mg x 44,00zł. = 75 988,00zl.

- odpady wielkogabarytowe - przyjęto wskaźnik zawarty w OPZ , który wynosi

1859 Mg /l rok tj. ( 172744 x 414x 2,6%) : 12 m-cy = 154,92Mg /l m-c

koszt zagospodarowania odpadów 154,92Mg x 251,11 zł.= 38 901,96zł.

- odpady budowlane i rozbiórkowe- przyjęto wskaźnik zawarty w OPZ , który wynosi

2 289 Mg/l rok tj. ( 172 744 x 414x 3,2%) :12 m-cy - 190,75Mg/l m-c

koszt zagospodarowania odpadów 190,75Mg x 10,00zł.= 1 907,50zl.

- odpady niebezpieczne- w kalkulacji założono , iż koszt unieszkodliwienia odpadów w

postaci przeterminowanych leków i chemikaliów będzie równoważny zyskowi ze sprzedaży

innych odpadów niebezpiecznych w postaci zużytych baterii i akumulatorów oraz zużytego

sprzętu elektrycznego i elektronicznego ,

- odpady surowców wtórnych ( papier, metale , szkło, tworzywa sztuczne , opakowania

wielomateriałowe ) oraz zużyte opony , przyjęto pozostałą ilość odpadów przewidzianą do

wytworzenia w skali roku przez jedną osobę , która wynosi

27kg /l rok x 172 744 = 4 664,09Mg : 12 m-cy = 388,68Mg /lm-c

Zakładając średnią cenę ze sprzedaży surowców wtórnych na poziomie 170,00zł. ze

sprzedaży surowców wtórnych uzyskano kwotę stanowiącą dochód przedsiębiorcy

20

388,68Mg x śr. cena 170,00zł. - 66 075,60zł. (-)

W powyższym zestawieniu uwzględniono również koszty zagospodarowania odpadów

odbieranych w ramach mobilnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych .

Pozostałe koszty związane z prowadzeniem mobilnych punktów typu koszty paliwa,

pracownicze itp. zawierają się w pozostałych składnikach przedstawionej kalkulacji.

Koszty paliwa :

do obsługi niezbędnych jest ok. 14 pojazdów specjalistycznych przez 22 dni robocze,

w trakcie jednego objazdu punktów odbiorów komunalnych 1 samochód spala ok.24 litry ON,

przewidywana ilość kursów w ciągu jednego dnia to 2 kursy dziennie , 1 kurs to ok.30 km

2 kursy x 14 pojazdów x 24 1 = 672 1 x 22 dni - 14 784 litrów x 5,00zł. - 73 920,00 zł.

Place pracowników :

Do obsługi niezbędnych jest 14 ekip po 2 pracowników czyli 28 pracowników plus 4

pracowników do ewentualnego uprzątnięcia powstałych podczas załadunku odpadów

znajdujących się obok pojemników , a powstałych w trakcie realizacji usługi odbioru

odpadów komunalnych

32 pracowników po 3000,OOzl. wraz z narzutami - 96 000,00 zł. /1 m-c

place pracowników nadzoru ok. 12 000,00zl. / 1 m-c

Łączna kwota plac w skali 1 miesiąca to : 108 000,00zł.

Koszt zakupu , rozstawienia pojemników :

/, uwagi na fakt ,iż to Wykonawca ma samodzielne oszacować wielkość i ilość pojemników,

w które jest zobowiązany wyposażyć nieruchomości w celu skutecznego realizowania usługi

odbioru odpadów komunalnych przedstawiamy poniżej nasze propozycje cenowe :

Do obsługi przewidujemy ( z 5% rezerwą) 172744 mieszkańców

90% to mieszkańcy zabudowy wysokiej czyli ok. 155 470 mieszkańców , po uwzględnieniu

częstotliwości odbierania odpadów uważamy że jest to ilość ok. 9 300 pojemników o

pojemności l,lm

Koszt zakupu takiego pojemnika to ok.550,00zł. x 9300 pojemników =5115 000,00zl

czasookres jego amortyzacji to ok. 10 lat : 120m-cy = 42 625,00 zł./l m-c

10% to mieszkańcy zabudowy niskiej czyli ok. 17 274 mieszkańców , przyjmując 4

mieszkańców na jedną nieruchomość , po uwzględnieniu częstotliwości odbierania odpadów

uważamy , że jest to ilość ok. 13 000 pojemników o pojemności 0,12 -0,24 m

21

Koszt zakupu takiego pojemnika to ok.80,00zl. x 13 000 pojemników = 1 040 000,00zl

czasookres jego amortyzacji to ok. 10 lat : 120m-cy - 8 666,67 zł./l m-c

Łączna kwota wyposażenia w pojemniki to koszt 51 291,67zk

Powyższa kalkulacja przedstawia tylko sytuację wyposażania w pojemniki stricte nowe , a

zaznaczyć tu należy , że większa część pojemników firma moja ma generalnie rozstawionych

na terenie miasta Bytomia , z uwagi na fakt świadczenia na większości zasobów

mieszkaniowych Jak i firm do chwili obecnej usług wywozu odpadów komunalnych .

Dlatego w cenie tej możemy zawrzeć już koszt oznakowania w sposób czytelny i widoczny ,

umożliwiający łatwa identyfikację tj. zakup naklejek z adresem, gdzie powstają odpady .

Koszty pozostałe :

Koszt sporządzenia harmonogramów wraz z rozdysponowaniem ich wśród mieszkańców

15 000,00zl./ 1 rok : 12 m-cy = 1250,00/ 1 m-c

Koszty warsztatowe ok. 20 000,00zł./l m-c

Amortyzacja samochodów ok. 30 000,00zl. /I m-c

Koszty dezynfekcji i mycia pojemników - 10 000,00 zł./l m-c

Pozostałe koszty 15 000,00zl.

Łączna kwota kosztów pozostałych to koszt 76 250,00zł.

Sumując wyżej wymienione składowe otrzymujemy kwotę ogółem 746 415,53zł. netto,

która stanowi wysokość kosztów związanych ze świadczeniem usługi odbierania i

zagospodarowania odpadów komunalnych do których należy doliczyć zysk

przedsiębiorcy

Zysk uzyskany z realizacji przedmiotu zamówienia w skali 1 miesiąca kształtuje się w

wysokości ok. 10% i wynosi ok. 73 000,00zł.

Reasumując , zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny , a tym samym oznacza to

realne wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę na odpowiednim poziomie i

zgodnie z przedstawionymi warunkami w SIWZ, OPZ, czy też we wzorze Istotnych

postanowień umownych .

[…]”

W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła dowody przedstawione przez odwołującego

w załączeniu do odwołania oraz w trakcie rozprawy.

22

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem

do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:

1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym

terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny.

2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w

szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na

regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z

art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto

powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji

art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.

23

Przed omówieniem kwestii powstania obowiązku obligatoryjnego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1

oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia ceny rażąco niskiej. Przede

wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do

wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i

ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną

odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi

względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać za cenę

niższą niż cena rynkowa. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną

do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie

nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą

panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz

obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.

Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, ustawodawca przyjął następującą konstrukcję

zapobiegania przyjmowania ofert z ceną rażąco niską:

Oferty tego typu odrzucane są na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Materialną podstawą odrzucenia

oferty w oparciu o ww. przepis jest więc realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Jednakże powyższe nie może nastąpić bez uprzedniego umożliwienia

wykonawcy złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 Pzp), w ramach których wykaże np., że zaoferowana

przezeń cena albo w ogóle nie jest zaniżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, albo

zaniżenie takie jest uzasadnione obiektywnymi względami, np. takimi jak wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp.

Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy jest więc

nic innego jak zaistnienie podejrzenia wystąpienia okoliczności opisanych w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia

się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie zamawiającego

do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy do

ich przedstawienia (obowiązek ten sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający

samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień – braku wyjaśnień

dotyczących ceny w ogóle, a nie wyjaśnień lakonicznych czy niesatysfakcjonujących zamawiającego).

Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu, w tym przypadku w

odniesieniu do wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej

wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z

wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności

dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje, a więc strona, która wystąpienie

danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Wyżej opisany

rozkład ciężaru dowodu może w przypadku ceny rażąco niskiej ulec odwróceniu, a przynajmniej bardziej 24

skomplikowanemu rozłożeniu, jedynie w wypadku powstania domniemania faktycznego, że określone

okoliczności powstały (a więc uprawnionego wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na podstawie

faktów innych).

Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania wystąpienia ceny

rażąco niskiej powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim winny wystąpić w

odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności

podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.

90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla danego postępowania,

występującymi w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, okolicznościami, np. takimi jak: porównanie

cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień w

tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za wykonanie

zamówień takich samych czy podobnych, i przede wszystkim różnicami pomiędzy ceną wykonawcy, a

nawet fragmentarycznymi informacjami o realnych rynkowych kosztach (cenach) wykonania danych

elementów zamówienia… etc.

Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z literalnego

brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach

wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku

wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie

będą więc wcale same w sobie bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest

ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie,

uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny. Wyjaśnienia tego typu w zestawieniu z innymi

„poszlakami” wystąpienia ceny rażąco niskiej, mogą przesądzić o konieczności zastosowania art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy. Przy czym jeszcze raz podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie

tego typu wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych przez

zamawiającego z jakichś względów wątpliwości (podejrzeń) i próbę ich obligatoryjnego wyjaśnienia na tej

drodze. Przy przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez

zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego cena, bez żadnego postępowania wyjaśniającego,

wydaje się horrendalnie zawyżona, również powstawałoby – contra factum – domniemanie faktyczne, że

jego cena jest rażąco niska.

Natomiast, jak już wskazano, idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny zaniżonej w stosunku do

wartości przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na

rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, również może polegać na tym

samym. Mianowicie, wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej

potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, uzasadniających jej

obniżenie w stosunku do rynkowych kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie.

Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać

można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających się wycenić usług.

25

Dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu

zakresu wymaganych przy danym zamówieniu, nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych

czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości. W przypadku gdy powyższe nie jest w

pełni możliwe, należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne

(np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na

powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i

ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w stosunku

do wymagań rynku, przerzuciłyby na wykonawcę, którego cena jest rozpatrywana.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba oceniając całość

materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, uznała, iż w ofercie wybranej doszło do zaoferowania

ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a okoliczność tę potwierdziły wyjaśnienia

wykonawcy złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym uznano, iż oferta Prywatnego

Zakładu Oczyszczania Miasta W………… S……….. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy.

Wbrew sugestiom odwołującego wyżej wymienione wyjaśnienia spełniały wszystkie formalne wymagania,

co do ich przedłożenia – zostały przedstawione w zakreślonym terminie i dotyczyły kalkulacji cenowej

wykonawcy. W związku z powyższym nie było możliwe uznanie, iż w istocie nie zostały złożone. Ponadto

wyjaśnienia te były rzeczowe, wyczerpujące i adekwatne do przedmiotu zamówienia – obejmowały

zasadnicze pozycje kosztotwórcze związane z zastanym zakresem zamówienia. Ponadto przedstawione

w nich założenia i wyliczenia były jasne, a także w większości wiarygodne, a przynajmniej odwołujący nie

był w stanie w ramach prowadzonego przez siebie postępowania dowodowego powyższego podważyć.

Jednakże podane w wyjaśnieniach zasadnicze elementy cenotwórcze – koszt zagospodarowania

odpadów zmieszanych – nie odpowiadały ich rzeczywistym kosztom i jako takie przesądziły, że podana

cena jest niedoszacowana w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to informacje

podane w wyjaśnieniach odnośnie przeprowadzonej kalkulacji cenowej, potwierdziły materialnie, że

rozpatrywana cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3 Pzp).

Przy czym bezprzedmiotowa jest w tym przypadku dyskusja i ustalenie czy domniemanie zaoferowania

ceny rażąco niskiej powstało oraz czy tego typu wyjaśnienia zdołałyby je obalić – skoro bezpośrednio z

informacji w nich zawartych wynika potwierdzenie/dowód na okoliczność charakteru zaoferowanej ceny.

Koszt zagospodarowania odpadów przyjęty przez wykonawcę i podany w wyjaśnieniach na poziomie 76

zł netto, jest wartością kilkakrotnie zaniżoną w stosunku do cen rynkowych odbioru odpadów w

Regionalnych Instalacjach Przetwarzania Odpadów Komunalnych działających na terenie regionu II

Województwa Śląskiego (co jest pomiędzy stronami okolicznością bezsporną, a także znalazło

potwierdzenie w dowodzie przedłożonym przez odwołującego – piśmie Miejskiego Przedsiębiorstwa

Gospodarki Komunalnej Sp z o.o. w Zabrzu, z którego wynika cena przyjęcia i przetworzenia

zmieszanych odpadów komunalnych przez RIPOK – 250 zł./Mg netto +VAT). Bezsporne są również

wymagania SIWZ i obowiązującego prawa w przedmiocie oddawania odpadów do RIPOK. Sporną 26

okolicznością była w tym przypadku ocena możliwości uwzględnienia i wycenienia w swojej ofercie

przewidywanej w przepisach, wyjątkowej możliwości zagospodarowania odpadów w instalacji zastępczej,

co zostało założone przez PZOM.

Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (Dz.U. z 1996 Nr 132 poz. 622 ze zm.) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

Ww. przepis ustanawia więc zasadę, według której wszystkie zmieszane odpady komunalne winny trafiać

do RIPOK. Wyjątek od tej reguły wynika z art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach

(Dz. U. z 2013 r. poz. 21), według którego w uchwałach wykonawczych do wojewódzkiego planu

gospodarki odpadami należy wskazać regionalne instalacje do przetwarzania odpadów w

poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do

zastępczej obsługi tych regionów, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie

może przyjmować odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do

przetwarzania odpadów komunalnych.

W świetle przywołanej regulacji przekazanie odpadów do instalacji zastępczych możliwe jest jedynie w

wypadku, gdy przekazanie odpadów do RIPOK nie będzie możliwe. Dopiero po awarii RIOPOK, albo

odmowie przyjęcia danej partii odpadów, np. z powodu niewystarczających mocy przerobowych, odpady

mogą trafić do instalacji zastępczych.

Konsekwentnie, w świetle powyższego, w swoich kalkulacjach ekonomicznych wykonawcy winni

zakładać realizację zamówienia według zasady, a nie hipotetycznego wyjątku. Wykonawca nie ma żadnej

gwarancji, iż to właśnie przekazywane przez niego odpady nie zostaną przyjęte przez funkcjonujące w

regionie RIPOK, ze względu na niewystarczające moce przerobowe tych instalacji w stosunku do

zakładanej ilości odpadów produkowanych w Województwie Śląskim. Powyższe można oceniać jedynie

w kategoriach prawdopodobieństwa, malejącego wraz z otwieraniem kolejnych RIPOK w trakcie

wykonywania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie może z góry zakładać i planować, że uczyni

wszystko, aby nie zagospodarowywać odbieranych przez siebie odpadów w sposób zakładany i zalecany

przez ustawodawcę, czyli w RIPOK, ale przeprowadzi wariant tańszy i bardziej dlań wygodny.

Ponadto, jak wynika z oświadczenia PZOM złożonego na rozprawie – przystępujący nie posiada w

regionie II żadnej instalacji wymienionej w uchwałach wykonawczych do Wojewódzkiego Planu

Gospodarowania Odpadami – ani jako tzw. „RIPOK w przygotowaniu/budowie” ani instalacji o statusie

instalacji zastępczej do RIPOK.

Również używanie instalacji/sortowni wskazanej w wyjaśnieniach wybranego wykonawcy, w świetle § 8

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1052), w całym okresie wykonywania

27

przedmiotowego zamówienia nie będzie możliwe. Data zakończenia okresu przejściowego wskazanego

w ww. przepisie pozostawia dziewięciomiesięczny okres, w którym wykonawca nie będzie już mógł w

ogóle używać wskazanej instalacji. Natomiast kosztu zagospodarowania odpadów w tym okresie w

ofercie w ogóle nie wycenił, a przynajmniej nie podał informacji na ten temat w swoich wyjaśnieniach.

Tymczasem przekształcenie instalacji w celu zagospodarowywania odpadów odbieranych w ramach

danego przedmiotu zamówienia, tak aby możliwe było uzyskanie odpowiedniego poziomu kosztów tej

czynności, również stanowi bezpośredni koszt wykonawcy związany z wykonaniem tego zamówienia.

Innymi słowy: w cenę wykonania usługi winien zostać albo wliczony koszt zagospodarowania odpadów w

RIPOK, albo koszt przekształcenia instalacji wykonawcy do statusu RIPOK.

W związku z powyższym wskazane założenia i wyliczenia, co do kosztów zagospodarowania

zmieszanych odpadów komunalnych podane w wyjaśnieniach PZOM, uznano za nieadekwatne do

poziomu cen rynkowych za tego typu zakres zamówienia. Stwierdzono również, iż tego typu wyliczenia

wykonawcy nie uwzględniają całego okresu wykonywania zamówienia. Powyższe daje kilkumilionowy

niedobór ceny ofertowej w stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, który nie sposób

zrekompensować za pomocą kosztów przewidzianych w innych pozycjach rozbicia cenowego

wyszczególnionych w wyjaśnieniach.

Pozostałe założenia uwidocznione w wyjaśnieniach PZOM, co do wysokości kosztów uznano za

adekwatne do przedmiotu zamówienia, natomiast zarzucane braki we wskazaniu wszystkich elementów

cenotwórczych podnoszone w odwołaniu uznano za możliwe do wycenienia, uwzględnienia i pokrycia w

innych pozycjach wyjaśnień, tj. w pozycjach dotyczących czynności i zakresów wskazanych lub w ramach

wskazanego zysku.

W szczególności odwołujący nie wykazał, że PZOM założył niemożliwy do uzyskania poziom zwrotu ze

sprzedaży surowców odzyskiwanych, pochodzących z selekcji odpadów, a przyjęte wskaźniki dla

pozostałych rodzajów odpadów są nierealistyczne.

Nie wykazano również, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia jest niemożliwe przy pomocy

złożonych 14 pojazdów. W szczególności zobowiązanie do wykonywania zamówienia przy pomocy 27

pojazdów nie wynika z pkt 12 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ. Treść

specyfikacji nakłada na wykonawcę obowiązek dysponowania taką ilością pojazdów, a nie ich używania

do realizacji zamówienia. Tym samym do kosztów wykonania zamówienia należałoby wliczyć najwyżej

koszt utrzymywania takiej ilości pojazdów, a nie ich użytkowania przy realizacji zamówienia.

Izbie nie są znane przepisy BHP ani przepisy dotyczące ruchu drogowego i wykonywania

zawodu kierowcy, które uniemożliwiałyby ograniczenie obsady śmieciarki do dwóch osób.

Kierowca może jednocześnie pełnić rolę ładowacza i w ten sposób ciężkie pojemniki, do

których przetaczania wymagany jest udział dwóch osób, będą przetaczane przez taką obsadę.

Oczywiście silnik pojazdu na czas oddalenia się kierowcy może zostać wyłączony i

28

uruchomiony ponownie na czas załadunku pojemników. Powyższemu stanąć mogą na

przeszkodzie tylko niesprawne akumulatory pojazdów. Tym samym postulowana przez

odwołującego konieczność przyjęcia do kalkulacji kosztów trzyosobowej obsady śmieciarek

jest nieuprawniona.

Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ uznano za niezasadny.

Zarzut w tym przypadku oparto o błędne rozumienie treści oferty składanej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, iż w treści SIWZ zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania i

opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów (np. dokładnego rodzaju

pojemników na odpady), jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania niniejszego

zamówienia. Oferta przedkładana w ramach niniejszego postępowania, w świetle zastanych

postanowień SIWZ, stanowiła ogólne, złożone na formularzu ofertowym, zobowiązanie do

wykonania zamówienia w sposób zgodny z jego opisem zawartym w dokumencie

przetargowym za zaoferowaną cenę. Taką też ofertę złożył PZOM.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia

niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też

orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z

ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter

zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,

co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);

a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co

konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i

ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i

przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający

i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia

29

zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami

zamawiającego).

Odwołujący nie wskazał żadnych elementów treści oferty (wyrażonego w tej treści, zaciąganego przez

wykonawcę zobowiązania), które miał być niezgodne z treścią SIWZ, nie wskazał i nie powołał żadnych,

wyżej scharakteryzowanych, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzuty odwołania odnoszą się w

istocie do treści wyjaśnień wykonawcy dotyczących rażąco niskiej ceny, a nie do treści oferty.

Objaśniając powyższe, wskazać można na przyjmowane na rynku zamówień publicznych w

dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby konstruowania ofert (przy

stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich).

W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia ogólnego

zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to przez sam

fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne warunki

przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym zakresie). Tego typu oferta zawiera

w swojej treści wszystkie istotne przedmiotowo elementy ją konstytuujące – przez odniesienie

do dokumentu przetargowego, gdzie warunki realizacji zamówienia określono. W innym

wariancie, żądane jest podanie w ofercie, co konkretnie w ramach realizacji danego

zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez

wskazanie w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania sposobu wykonania

zamówienia, załączenie do oferty kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych

materiałów lub tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp…

etc.).

W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej

zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia

zgodnie z SIWZ. Wykonawca pozostawiona zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w

ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Do czasu realizacji zamówienia, a

często nawet w jego trakcie (w zależności od kształtu umowy w sprawie zamówienia), może

dowolnie zmieniać przedmiot swojego świadczenia, poruszając się przy tym w ramach

wymagań SIWZ, nie zmieniając przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania.

Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie, będzie

mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej innej,

domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z art. 82

Pzp zamawiającemu.

Zaletą przyjęcia takiego kształtu składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

ofert, jest znikome ryzyko ich odrzucenia ze względu na błędy wykonawców związane z ich

przygotowaniem – w takim przypadku bardzo rzadko treść oferty, ze względu na jej prostotę i

niewielki zakres podawanych tam informacji, jest niezgodna z SIWZ. Wadą powyższego może

30

być natomiast przenoszenie ewentualnego sporu, co do zgodności przedmiotu ewentualnego

świadczenia z SIWZ – który jako nieopisany w ofercie, nie może zostać zweryfikowany w

trakcie oceny ofert – na etap realizacji zamówienia, kiedy to przyjęty przez wykonawcę sposób

wykonania zamówienia okaże się niezgodny z SIWZ, a więc i z jego zobowiązaniem

ofertowym, a w konsekwencji umowa w sprawie zamówienia będzie wykonywana

nienależycie.

Natomiast w drugim z opisanych przypadków, wykonawca już od chwili złożenia i otwarcia

oferty, w której opisał i sprecyzował swoje świadczenie, będzie zobowiązany do wykonania

zamówienia zgodnie ze swoją ofertą, a jej treść, również w zakresie zawartego w niej opisu

świadczenia, będzie podlegała ocenie pod względem zgodności z SIWZ w trakcie badania i

oceny ofert, ze wszelkimi tego konsekwencjami.

Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe

ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu, zarówno co do zakresu

zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego wyrażenia i potwierdzenia w

ofercie.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone

w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków

zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do

przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to

zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili

złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia

zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i

prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c.

Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie

zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia

postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ.

Uwzględniając powyższe należy przede wszystkim wskazać na znaczenie powoływanych

postanowień SIWZ w niniejszym przetargu, odnoszących się do sposobu opisania

zobowiązania, które wykonawcy składając ofertę w ramach niniejszego postępowania

zaciągali i do potwierdzenia jego zgodności (zgodności przedmiotu oferty) z wymaganiami

zamawiającego.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż zamawiający w swoim dokumencie

przetargowym przyjął pierwszy z opisywanych wyżej wariantów konstruowania oferty – nie

wymagał w ofercie dokładnego opisania i dookreślenia, co jest jej przedmiotem, ale

wymagane, ofertowe zobowiązanie wykonawcy ukształtował li tylko przez odniesienie do

31

swojej SIWZ. Wykonawcy w ofercie zobowiązywali się więc tylko do wykonania zamówienia

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nic więcej w treści oferty odnośnie dookreślenia

przedmiotu świadczenia nie musiało się znaleźć.

Tak też odwołujący nie wskazał w jakim punkcie i zakresie treść oferty PZOM jest niezgodna z

wymaganiami SIWZ, jakich dokumentów potwierdzających spełnianie merytorycznych

warunków specyfikacji w niej brakuje lub w jaki sposób i w jakim zakresie nie odnosi się ona

do opisu przedmiotu zamówienia lub w jaki sposób z jej treści wynika, że oferowany jest

przedmiot świadczenia niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym wskazane i

opisane przez odwołującego przyczyny odrzucenia oferty w istocie nie odnoszą się do

niezgodności treści złożonej oferty i zakresu wynikającego z tej oferty zobowiązania, ale

usiłują wykazać niezgodność planów wykonawcy, co do sposobu wykonania zamówienia

uwidocznionych w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z treścią SIWZ. Powyższe

niezgodności mogą przesądzić o błędach kalkulacji cenowej wykonawcy (co rzeczywiście

miało w tym przypadku miejsce), ale nie o niezgodności treści oferty z SIWZ.

Jak już wyżej wskazano, nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób zgodny z

wymaganiami SIWZ. Przez przedstawienie ww. wyjaśnień wykonawca nie mógł natomiast

zmienić treści swojego zobowiązania wyrażonego w ofercie, które pozostaje w mocy i ciągle

obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Dla przykładu – wykonawca pozostaje

na mocy swojej oferty do używania w trakcie realizacji zamówienia pojemników zgodnych z

SIWZ, do czego się zobowiązał w treści oferty. Swojego oświadczenia woli w tym przedmiocie

za pomocą żadnych późniejszych wyjaśnień nie może już zmienić.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w ofercie PZOM nie występują niezgodności z

treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut dotyczący zmowy przetargowej uznano za niezasadny. Odwołujący poza pokrewieństwem

wykonawców nie wskazał na żadne inne okoliczności mogące stanowić podstawę domniemania

faktycznego, że zmowa taka miała miejsce. Wskazani wykonawcy ani nie prowadzą razem żadnej

działalności gospodarczej (nie są wspólnikami, nie zasiadają we władzach tych samych spółek… etc.), ani

sam przebieg przedmiotowego postępowania nie dostarcza żadnych „poszlak”, iż działali w tym przetargu

wspólnie, w porozumieniu i w jakimkolwiek określonym celu.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

32

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

33