KIO 1456/13

Sygn. akt: KIO 1456/13

WYROK

z dnia 5 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez wykonawcę W……….

B…………, prowadzący działalność gospodarczą p.n. BYŚ, ul. Arkuszowa 43, 01-934

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Raszyn, ul. Szkolna 2a, 05-090

Raszyn,

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego;

a. Eko-Hetman Sp. z o.o., ul. Turystyczna 50, 05-830 Nadarzyn,

b. Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 6,

05-800 Pruszków

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert

z zastosowaniem procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

w odniesieniu od oferty MZO Pruszków Sp. z o.o. oraz trybu wynikającego z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Eko - Hetman Sp. z o.o.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Raszyn, ul. Szkolna 2a, 05-090 Raszyn i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W………… B…………., piętnaście

prowadzącego działalność gospodarczą p.n. BYŚ W…………. B………., ul. Arkuszowa

43, 01-934 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2 zasądza od Gminy Raszyn, ul. Szkolna 2a, 05-090 Raszyn na rzecz W………..

B…………, prowadzącego działalność gospodarczą p.n. BYŚ W……….. B…………. ul.

Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

2

Zamawiający - Gmina Raszyn prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych położonych na terenie

Gminy Raszyn”.

Odwołujący – W………… B…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „BYŚ”

W………… B…………. wniósł w dniu 17 czerwca 2013 roku odwołanie od:

1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze jako najkorzystniejszej oferty

Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

(dalej: „.MZO”), pomimo istnienia obowiązku odrzucenia oferty MZO na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 PZP ze względu na zamieszczenie w tej ofercie rażąco niskiej ceny w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym zarzucam Zamawiającemu

naruszenie przywołanego przepisu;

2. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty MZO, pomimo istnienia

obowiązku w tym zakresie wynikającego z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, ze względu na

zamieszczenie w tej ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

a tym samym zarzucam Zamawiającemu naruszenie przywołanego przepisu oraz art. 7

ust. 1 PZP;

3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia EKO-HETMAN Sp. z o.o. z

siedzibą w Nadarzynie (dalej: „EKO-HETMAN”) z postępowania, pomimo istnienia

obowiązku w tym zakresie wynikającego z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 22 ust. 1

pkt 1 i 4 PZP i art. 26 ust. 2a oraz art. 26 ust. 2b PZP, a to ze względu na to, iż EKO-

HETMAN nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie:

a. obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów,

pozwolenia na wytwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego lub decyzji

odpowiadającej im (vide: pkt 5.1.1. tiret 4 SIWZ), albowiem EKO-HETMAN na

potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył z ofertą zobowiązanie do

udostępnienia EKO-HETMAN przedmiotowych zezwoleń w trybie art. 26 ust. 2b PZP

przez inny podmiot,

b. obowiązku posiadania opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia (vide: pkt 5.1.4. SIWZ), albowiem

przedstawiona polisa obejmuje jedynie działalność w zakresie zbierania odpadów

3

innych niż niebezpieczne (PKD 38.11), gdy tymczasem przedmiot zamówienia obejmuje

również odpady niebezpieczne;

c. obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na transport odpadów lub

odpowiedni wpis do rejestru - zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012

o odpadach (Dz. U z 2013 r., poz. 21) (vide: pkt.5.1.1 tiret 3 SIWZ) albowiem EKO-

HETMAN na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył z ofertą zezwolenie,

które nie obejmuje uprawnienia do transportu odpadów o kodzie 20 01 40, które objęte

są przedmiotem zamówienia, a zatem na dzień składania ofert nie może wykonać

przedmiotu zamówienia w części polegającej na odbiorze - transporcie odpadów

komunalnych o kodzie 20 01 40 (vide: części III pkt 1 ppkt. „b” Załącznika Nr A do SIWZ,

który zawiera „Opis Przedmiotu Zamówienia”), a w tym zakresie nie wskazał, że będzie

korzystał z usług podwykonawców.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP

i art. 26 ust. 2a oraz art. 26 ust. 2b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie „rażąco niskiej ceny” jest definiowane jako cena

niewiarygodna, nierealistyczna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych, nieadekwatna do

zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, która nie gwarantuje

wykonawcy pokrycia kosztów z wynagrodzenia otrzymanego od zamawiającego (vide: wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 roku, XIX Ga 179/13; wyrok KIO z

dnia 30 lipca 2012 roku, KIO 1502/12; wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2013 roku, KIO 2810/12).

Podkreśla się również, że nie jest ważne, czy ten niedobór środków na realizację zamówienia

będzie „rażący”, czy też będzie stosunkowo niewielki. Określenie to odnosi się bowiem do

samej ceny, w stosunku do której jej nieadekwatność ma być łatwo zauważalna (vide: wyrok

KIO z dnia 10 stycznia 2013 roku, KIO 2856/12).

Co więcej, nie budzi w orzecznictwie wątpliwości, że punktem odniesienia, czy cena jest rażąco

niska, jest przedmiot zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać zatem taką,

której cena pozostaje w znaczącej dysproporcji do wartości szacunkowej obliczonej przez

zamawiającego, do poziomu cenowego innych ofert złożonych w danym postępowaniu, czy

znanego poziomu cen rynkowych usług danej branży (vide: wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012

roku, KIO 2413/12; wyrok KIO z dnia 6 listopada 2012 roku, KIO 2364/12). Z tego też względu

podnosi się słusznie, iż w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, należy zawsze

odnieść cenę oferty do wartości przedmiotu zamówienia, cen pozostałych ofert złożonych w

postępowaniu, a także cen rynkowych dotyczących danego rodzaju zamówienia (vide: wyrok

KIO z 26 października 2010 roku, KIO 2218/10).

4

Odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej, odwołujący wskazał, że w

orzecznictwie i doktrynie prawa uznaje się na obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej

elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny pozostałych ofert,

względnie o 20% od szacunkowej wartości zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 10 maja 2010

roku, KIO/UZP 70410; G.Wicik, P.Wiśniewski w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”.

C.H. Beck. Warszawa 2007).

Jeśli zatem porównać cenę z oferty MZO z kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinalizowanie zamówienia, to różnica jest rażąco istotna i wynosi 18 %. Jeszcze bardziej razi

różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez MZO a średnią arytmetyczną cen przedstawionych

w ofertach pozostałych uczestników przetargu, to jest EKO-HETMAN i Odwołującego, która

wynosi brutto 9.928.183,95 zł. Różnica pomiędzy ceną z oferty MZO i tą średnią wynosi aż

38,36%.

Powyższe dowodzi w sposób bezwzględny, iż Zamawiający winien nie tylko obligatoryjnie

wszcząć procedurę z art. 90 ust. 1 PZP, która notabene ma charakter bezwzględnie

obowiązujący, lecz odrzucić ofertę MZO jako nierealistyczną, nieadekwatną do przedmiotu

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia bez pokrycia kosztów, a tym samym

zagrażającą należytemu wykonaniu zobowiązań wynikających z przyszłej umowy.

Uzasadniając tezę o zaoferowaniu przez MZO ceny, która nie pokryje kosztów wykonania

zamówienia, zważyć należy i podkreślić, iż zgodnie z częścią III pkt 3 ppkt 3.2. Załącznika Nr A

do SIWZ, wykonawca ma obowiązek odebrania odpadów w ilości ok. 10.000 Mg/rok, z czego

69%, to jest 6.900 Mg/rok, mają stanowić zmieszane odpady komunalne (20 03 01). Co więcej,

w części III pkt 4 ppkt 4.1. tego Załącznika Zamawiający wskazał, że prognozuje się wzrost

ilości odpadów i zagospodarowania o ok. 20% rocznie, za wyjątkiem odpadów o kodzie 16 01

03, 20 02 01, 20 03 07, gdzie przewiduje się większy wzrost wytworzonych odpadów. Mając na

względzie, iż zamówienie ma być wykonywane przez 30 miesięcy, można przyjąć, że po

pierwszych 12 miesiącach odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych (20

03 01) wzrośnie do 8.200 Mg/rok. Tymczasem MZO posiada wyłącznie jedną umowę na odbiór

zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) zawartą z Odwołującym, w której ustalono

cenę netto za 1 Mg w kwocie 390,00 zł, to jest brutto 421,20 zł. Jeśli zatem nawet przyjąć, że

nie nastąpi wzrost ilości odpadów o 20% i utrzyma się poziom w wysokości 6.900 Mg/rok, to

tylko zagospodarowanie (bez odbioru) zmieszanych odpadów komunalnych będzie MZO

kosztowało łącznie netto 6.727.500,00 zł, to jest brutto 7.265.700,00 zł, przy czym jest to kwota

o ponad 1.100.000,00 zł wyższa niż cena zaoferowana przez MZO. Co więcej, jak wskazano

powyżej, obejmuje ona tylko część zamówienia, a mianowicie tylko zagospodarowanie, i

dotyczy wyłącznie kategorii zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Pozostają wszak

jeszcze do odbioru i zagospodarowania odpady komunalne zbierane selektywnie, w tym meble

5

i odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony oraz

opakowania ulegające biodegradacji i odpady zielone oraz odzież i tekstylia, chemikalia,

opakowania po środkach ochrony roślin, środkach medycznych i farbach (vide: część III pkt 1

Załącznika Nr A do SIWZ), które stanowią, wedle wskazań Zamawiającego, pozostałe 31%

zamówienia. Odwołujący dokonał również obliczenia minimalnych kosztów związanych z

wykonaniem usługi odbioru zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) przy założeniu, że

wbrew szacunkom Zamawiającego ich poziom utrzyma się na 6.900 Mg/rok. Mianowicie

miesięczny koszt brutto odbioru tych odpadów wynosi 40.940,22 zł, to jest 71,20 zł na 1 Mg.

Jeśli tak, to łączne koszty związane z odbiorem tylko przedmiotowych odpadów wyniosą w

okresie wykonywania zamówienia ok. 1.228.206,60 zł brutto. Podsumowując, same koszty

wykonania zamówienia tylko w zakresie zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), to jest

ich odbioru i zagospodarowania, wyniosą w odniesieniu do MZO ok. 8.493.906,60 zł brutto.

Kwota ta obejmuje jedynie 69% całego zamówienia, a jest wyższa o ponad 2.300.000,00 zł od

zaoferowanej przez MZO za jego pełne wykonanie, to jest zakresie wskazanym w część III pkt

1 Załącznika Nr A do SIWZ. Oznacza to, że niedobór środków wyłącznie na obszarze

zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) wynosi aż 28%.

Odwołujący dokonał również obliczenia minimalnych kosztów odbioru odpadów komunalnych

selektywnie zbieranych oraz pozostałych odpadów wskazanych w część III pkt 1 Załącznika Nr

A do SIWZ, które wynoszą miesięcznie, odpowiednio, brutto 18.690,10 zł i 3.198,76 zł.

Wynoszą one zatem łącznie dla całego okresu wykonywania zamówienia ok.656.665,80 zł i

podnoszą poziom niedoboru środków po stronie MZO. Można zatem skonstatować, iż niedobór

ten osiągnie pułap ok.2.950.000,00 zł brutto, co oznacza, że różnica pomiędzy oferowaną ceną

a kosztami wykonania zamówienia wyniesie ponad 32%.

Odnośnie zarzutów dotyczących oferty Eko - Hetman Sp. z o.o. odwołujący podniósł

następującą argumentację:

EKO-HETMAN przedstawił w swej ofercie polisę obejmującą wyłącznie działalność

sklasyfikowaną jako PKD 38.11, to jest określoną w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24

grudnia 2007 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) jako „Zbieranie odpadów

innych niż niebezpieczne”. Tym samym EKO-HETMAN nie wykonał warunku SIWZ z pkt 5.1.4.,

albowiem winien przedstawić polisę obejmującą również prowadzenie działalności w zakresie

PKD 38.12 „Zbieranie odpadów niebezpiecznych". Tym samym EKO-HETMAN nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej zgodnie z

wymaganiami zamawiającego.

Ponadto Eko - Hetman Sp. z o.o. przedstawił wyłącznie zezwolenie na odzysk i wytwarzanie

odpadów innego podmiotu, to jest P.U. Hetman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na zasadzie

pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji EKO-HETMAN niezbędnych zasobów

6

(wiedzy i doświadczenia) złożonego w trybie art. 26 ust. 2b PZP. Odwołujący podniósł i

podkreślił, iż powyższe nie spełnia merytorycznych wymogów SIWZ i pozostaje sprzeczne z

przepisami PZP. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP wykonawca musi posiadać

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania, przy czym ustawodawca w sposób wyraźnie odróżnił te

uprawnienia od wiedzy i doświadczenia, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP. Także

Zamawiający w sposób wyraźny oddzielił te kategorie w siwz (vide: pkt 5.1.1 i pkt 5.1.2 siwz).

Odwołujący wskazał także, iż przedstawione przez EKO-HETMAN zezwolenie - decyzja Nr

124/2011 z dnia 19 kwietnia 2011 roku nie zawiera jednak w swej treści kodu 20 01 40 –

metale. Powyższe oznacza, iż EKO-HETMAN również w tym zakresie nie spełnił warunków

przetargu określonych w SIWZ.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący oferty wykonawcy MZO - rażąco niska cena.

Zgodnie z protokołem ZP - 1, Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na

kwotę 10 990 161, 21 zł netto, w tym wartość zamówień uzupełniających na kwotę 3 663 387,

07 netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: na rok 2013 - 1 460 000 zł, na lata następne: 2014 i

2015 - 3 000 000 zł. Łączna kwota przeznaczona na realizację zamówienia wyniosła

7 460 000 zł. Z treści dokumentu z dnia 18 kwietnia 2013 roku, złożonego przez

zamawiającego, stanowiącego podstawę do wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia,

wynika, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi netto 7326 774, 14 netto, co z

uwzględnieniem 8% stawki podatku VAT wynosi 7 912 916,07 zł.

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:

- oferta Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. z ceną 6.120.540,00 zł,

- oferta Byś W…………. B…………… z ceną 10 953 079, 20 zł

- oferta Eko – Hetman Sp. z o.o. z ceną 8 903 288, 70 zł.

7

Odnosząc się na wstępie do podniesionej przez pełnomocnika zamawiającego wadliwości

formalnej wniesionego odwołania, powstałej na skutek braku podniesienia przez odwołującego

zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wskazania w treści odwołania jedynie naruszenia

art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 7 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty

z powodu rażąco niskiej ceny jako zarzut wywołujący skutki dalej idące skutki w postaci

odrzucenia oferty konsumuje zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. Czynność

odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest bowiem czynnością następczą w stosunku

do czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Na

zamawiającym spoczywa obowiązek, aby przed podjęciem ewentualnej decyzji o odrzuceniu

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy o udzielenie w

określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Tym samym nie sposób dokonać oceny czy w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp w oderwaniu od stwierdzenia czy wyczerpano tryb przewidziany w art. 90 ust.

1 ustawy Pzp, a jeśli tak, to jaki był wynik oceny udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień.

Prawo zamówień publicznych określa w toku badania i oceny ofert pewien ciąg, kolejno po

sobie następujących czynności i tak czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny

nie może być skuteczna bez uprzedniego wyczerpania procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, podobnie jak czynność wykluczenia wykonawcy z uwagi na niepotwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie może być skuteczna bez uprzedniego

wyczerpania procedury przewidzianej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższych rozważań, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom pełnomocnika

zamawiającego, zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp był zawarty wprost w treści samego odwołania, gdzie na stronie 5 wskazano cyt.

„Powyższe dowodzi w sposób bezwzględny, iż Zamawiający winien nie tylko obligatoryjnie

wszcząć procedurę z art. 90 ust. 1 Pzp, która notabene ma charakter bezwzględnie

obowiązujący (…)”.

Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu

odrzucenia oferty MZO Pruszków z powodu rażąco niskiej na tym etapie postępowania za

przedwczesny i z uwagi na stwierdzenie zaniechania wezwania wykonawcy MZO Pruszków

Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, nakazała zastosowanie procedury przewidzianej w art. 90

ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym dowody złożone przez odwołującego na okoliczność istnienia w

ofercie MZO Pruszków Sp. z o.o. ceny rażąco niskiej Izba uznała za bezprzedmiotowe dla

rozstrzygnięcia sporu.

8

W ocenie Izby zamawiający w toku badania i oceny ofert winien powziąć uzasadnione

wątpliwości co do tego czy cena oferty MZO Pruszków Sp. z o.o. została skalkulowana w

sposób prawidłowy tj. z uwzględnieniem wszystkich realnych kosztów związanych z realizacją

przedmiotowej usługi. O konieczności zastosowania procedury wyjaśniającej w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp świadczą choćby, wskazywane przez odwołującego różnice w cenach ofert

złożonych w przedmiotowym postępowaniu czy też porównanie ceny oferty MZO Pruszków Sp.

z o.o. z wartością szacunkową zamówienia, która jest wyższa o ok. 18%.

Wątpliwości Izby budzi przede wszystkim podstawa przyjęcia w kalkulacji kosztów, złożonej

przez przystępującego w toku rozprawy, stawki za unieszkodliwianie odpadów komunalnych w

wysokości 259.20 zł/Mg, w sytuacji gdy MZO Pruszków Sp. z o.o. na dzień składania ofert

posiadało zawartą z odwołującym – W………… B…………, prowadzącym działalność

gospodarczą p.n. Byś - umowę na odbiór odpadów przez RIPOK, w której strony ustaliły stawkę

390 zł/Mg netto. Przystępujący MZO Pruszków Sp. z o.o. winien w toku postępowania

wyjaśniającego wykazać, że przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki są oparte na rzeczywistym

albo możliwym do uzyskania przez danego wykonawcę poziomie. Zamawiający, udzielając

zamówienia publicznego musi mieć bowiem pewność, że zamówienie to będzie realizowane

przez cały okres trwania umowy w sposób rzetelny, z poszanowaniem obowiązujących

przepisów prawa dotyczących gospodarowania odpadami i utrzymania czystości i porządku w

gminie.

Istotnie, zgodzić się należy z zamawiający i przystępującym, że w postanowieniach siwz brak

wymogu, aby wykonawca posiadał na dzień składania ofert zawartą umowę z RIPOK, niemniej

jednak przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki muszą znajdować swoje uzasadnienie i nie

mogą być jedynie hipotetyczne. Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień przystępującego złożonych

w toku rozprawy podstawą do kalkulacji ceny oferty była złożona mu w marcu bieżącego roku

propozycja oferty firmy Remondis ze stawką w wysokości 240 zł. Mg. Wykonawca ten, nie

złożył jednak oferty w postępowaniu przetargowym na odbiór odpadów komunalnych

prowadzonym przez MZO Pruszków Sp. z o.o., stąd wątpliwości budzi fakt przyjęcia tej stawki

do kalkulacji ceny oferty.

Powyższe okoliczności, nie przesądzają jednocześnie o tym czy cena zaproponowana przez

przystępującego jest rażąco niska i czy zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty. Ewentualna

decyzja zamawiającego w tym zakresie może być podjęta po przeprowadzeniu obligatoryjnej

procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp., która ma na celu umożliwienie

wykonawcy przedstawienia okoliczności, które w sposób wiarygodny uzasadnią rzetelność

dokonanej kalkulacji ceny oferty.

9

Stąd, zdaniem Izby konieczne jest uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania

ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury wyjaśniającej przewidzianej w

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku od oferty MZO Pruszków Sp. z o.o.

Zarzuty dotyczące oferty Eko - Hetman Sp. z o.o.

1. Zarzut dotyczący polisy odpowiedzialności cywilnej.

Zgodnie z pkt 5.1.4 siwz „Sytuacja ekonomiczna”: Wykonawca winien wykazać, iż posiada

opłaconą polisę a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł.

Niespornym jest, że przedstawiona w ofercie Eko - Hetman Sp. z o.o. polisa ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej seria TPP nr 21482862 z dnia 18.01.2013 roku, obejmuje

działalność objętą PKD 38.11 - gospodarowanie odpadami innymi niż niebezpieczne. Nie ulega

także wątpliwości, że w części II pkt 1 Załącznika A do siwz zamawiający wskazał, że przedmiot

zamówienia obejmuje zarówno odbiór odpadów niebezpiecznych jak i innych niż niebezpieczne.

Zdaniem odwołującego Eko- Hetman Sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego sytuacji ekonomicznej, bowiem przedstawiona polisa nie obejmuje prowadzenia

działalności w zakresie PKD 38.12 - zbieranie odpadów niebezpiecznych.

Izba uznała zarzut za niezasadny. Celem złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej jest

potwierdzenie wiarygodności ekonomicznej wykonawcy. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 11

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz.U. 2013 poz. 231), zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w

przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Z przepisu tego wynika wprost, że złożona polisa winna dotyczyć - jak słusznie

wskazał pełnomocnik zamawiającego - jedynie działalności „związanej z przedmiotem

zamówienia”, co oznacza, że zakres działalności objęty ubezpieczeniem nie musi być

identyczny z zakresem zarówno przedmiotu zamówienia jak i faktycznie prowadzonej przez

wykonawcę działalności gospodarczej, ujawnionej w Krajowym Rejestrze Sądowym. Wobec

tego, przedstawienie polisy odpowiedzialności cywilnej dotyczącej działalności w zakresie

zbierania odpadów innych niż niebezpieczne jest niewątpliwie wystarczające dla potwierdzenia

10

spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem jest to działalność „związana z

przedmiotem zamówienia” i dotyczy bezpośrednio tego przedmiotu zamówienia.

Złożona przez odwołującego jako dowód w sprawie oferta ubezpieczenia Compensa dla spółki

Byś W………….. B…………, określająca różne wartości składek rocznych w zależności od

zakresu działalności zgłoszonej do ubezpieczenia, pozostaje, w świetle powyższych wywodów,

bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.

2. Zezwolenie na przetwarzanie odpadów, pozwolenie na wytwarzanie odpadów lub

pozwolenie zintegrowane lub decyzja odpowiadająca im.

Zgodnie z pkt 5.1.1 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków” tiret 4 wykonawca winien posiadać m.in. zezwolenie na

przetwarzanie odpadów, pozwolenie na wytwarzanie odpadów lub pozwolenie zintegrowane lub

decyzja odpowiadająca im.

Eko - Hetman Sp. z o.o. załączył do oferty zezwolenie na odzysk i wytwarzanie odpadów

wydane na rzecz P.U. Hetman Sp. z o.o. wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do

oddania do dyspozycji wykonawcy na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

niezbędnych zasobów na okres wykorzystania ich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści

zobowiązania z dnia 4.06.2013 roku wynika, że P.U. Hetman Sp. z o.o. oddaje do dyspozycji

wykonawcy Eko - Hetman Sp. z o.o. zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia polegające na

posiadaniu zezwolenia na odzysk i wytwarzanie odpadów.

Odwołujący w toku rozprawy podnosił, że udostępnieniu decyzji administracyjnej – zezwolenia –

sprzeciwia się wprost przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, gdyż zgodnie z jego brzmieniem

podmioty trzecie mogą oddać do dyspozycji wykonawcy jedynie wiedzę i doświadczenie,

potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia z zdolności finansowe.

Izba uznała zarzut za zasadny. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wymagał w siwz

złożenia zezwolenia na przetwarzanie odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów lub

pozwolenia zintegrowanego. Odmienne stanowisko pełnomocnika zamawiającego w tym

zakresie i twierdzenie, że w siwz nie postawiono wymogu złożenia tego zezwolenia nie znajduje

oparcia w przywołanych postanowieniach specyfikacji,

Istotnie, przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie przewiduje możliwości posłużenia się przez

wykonawcę w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - zezwoleniami czy

koncesjami wydanymi dla innego przedsiębiorcy. Zezwolenia wydawane są w drodze decyzji

administracyjnej dla konkretnego wykonawcy i w świetle przepisów krajowych nie podlegają

udostępnieniu. Mimo, że - jak słusznie wskazywał pełnomocnik zamawiającego - na gruncie

11

prawa unijnego istnieje pogląd, że do potencjału technicznego można zaliczyć nie tylko

uprawnienia i kwalifikacje osób fizycznych, ale także koncesje, zezwolenia wydawane

przedsiębiorcom, to jednak przyjmuje się, że nawet w świetle dyrektyw UE niedopuszczalnym

jest poleganie na uprawnieniach wydanych dla podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy wykonanie

zamówienia publicznego w całości wymaga posiadania stosownych zezwoleń. Sytuacja taka ma

miejsce w rozpatrywanym stanie faktycznym, gdzie zezwolenie na przetwarzanie odpadów,

pozwolenie na wytwarzanie odpadów jest wymagane dla realizacji całości przedmiotu

zamówienia publicznego.

Podsumowując, decyzja zamawiającego w postaci wykluczenia Eko - Hetman Sp. z o.o.

z udziału w postępowaniu przetargowym z powodu niespełnienia warunku udziału

w postępowaniu z powodu braku posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów,

pozwolenia na wytwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego lub decyzji

odpowiadającej im, winna być poprzedzona obligatoryjnym wezwaniem tego wykonawcy do

uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

3. Zezwolenie na transport odpadów lub odpowiedni wpis do rejestru – przedłożone

zezwolenie nie obejmuje uprawnienia do transportu odpadów o kodzie 20 01 40, które

są objęte przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z pkt 5.1.1 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków” tiret 3 wykonawca winien posiadać zezwolenie na transport

odpadów lub odpowiedni wpis do rejestru – zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia

2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21). Zakres przedmiotu zamówienia określony

w części III pkt 1 Załącznika nr A do siwz obejmuje m.in. odpady o kodzie 20 01 40 - metale.

Załączona do oferty Eko - Hetman Sp. z o.o. decyzja nr 243/2007 wydana przez Starostę

Pruszkowskiego z dnia 18.07.2007 roku zezwalająca na prowadzenie działalności w zakresie

transportu odpadów, których wykaz uwzględniono w tabeli, nie obejmuje odpadów o kodzie 20

01 40 - metale.

Izba uznała zarzut za zasadny. Niespornym jest, że zezwolenie na transport złożone w ofercie

Eko - Hetman Sp. z o.o. nie obejmuje uprawnienia do transportu odpadów o kodzie 20 01 40.

Okoliczność tę potwierdza sam wykonawca Eko - Hetman Sp. z o.o., który do zgłoszonego

przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 20.06.2013 roku załącza kopię

postanowienia z dnia 5 czerwca 2013 roku Starosty Powiatowego o sprostowaniu oczywistej

omyłki w treści decyzji na transport odpadów z dnia 18.07 przez dodanie do przedmiotowej

decyzji kodu 20 01 40 - metale.

12

Izba wskazuje, że również w tym przypadku, w sytuacji braku złożenia w ofercie stosownego

zezwolenia na transport odpadów o kodzie 20 01 40, zachodzi konieczność przed podjęciem

przez zmawiającego ewentualnej decyzji o wykluczeniu Eko - Hetman Sp. z o.o. z udziału w

postępowaniu, formalnego wszczęcia procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i

wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………..……

13