KIO 154/16

Sygn. akt: KIO 154/16

WYROK

z dnia 18 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2016 r. przez L. G. w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Ustka w Ustce

przy udziale wykonawcy E. G., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego L. G. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego L.

G. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego L. G. na rzecz wykonawcy E. G. kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,

1

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Słupsku.

………………………………

Sygn. akt: KIO 154/16

2

Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Ustka w Ustce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictw: Modlinek, Zalaski i

Górsko, Karżcino i Radwanki, Pęplino i Siarkowo, Machowino i Siemianice w roku 2016.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej

ustawą P.z.p.

W dniu 5 lutego 2016 roku wykonawca L. G. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie

wobec:

1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E.

G.,

2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. G. .

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie od zamawiającego na rzecz

odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm

przepisanych,

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części VI

zamówienia z dnia 29.01.2016 r.,

3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E. G.,

4) nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców

niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił

odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, że ofertą najkorzystniejszą w

postępowaniu jest oferta E. G. .

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt. 6.2.2 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: s.i.w.z.), w postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zamawiający wymagał, że warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony,

jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert

3

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dla części VI

zamówienia zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość

zrealizowanej części umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie

prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania

lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 540 000,00 brutto zł.

W celu wykazania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca E. G.,

działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., powołała się na dysponowanie

zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do wykonania zamówienia. W tym celu

wykonawca E. G. złożyła zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego – K. M. . Z treści

zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że K. M. zobowiązał się służyć zdobytym

doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 poprzez doradztwo w całym okresie

umowy - podwykonawstwo. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika również, że K.

M. z wykonawcą łączyć będzie doradztwo i konsultacje, podwykonawstwo ze strony ze

strony jego firmy. Wobec niejasnej treści zobowiązania podmiotu trzeciego, pismem z

dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał E. G. o wyjaśnienie, na czym dokładnie ma

polegać doradztwo w całym okresie umowy, jaki sposób K. M. będzie służył wykonawcy

zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia, czy sformułowanie doradztwo,

konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz doradztwa i konsultacji – K.

M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z gospodarka leśną, a jeżeli tak, to

jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia zostanie powierzony podmiotowi

trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek

prawny, jeżeli tak to jaki. Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. wykonawca wyjaśnił, że

treść zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że podmiot trzeci będzie wykonywał

część przedmiotu niniejszego zamówienia, niezastrzeżoną do samodzielnej realizacji

zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. w ramach podwykonawstwa oraz, zgodnie ze swoją wiedzą i

doświadczeniem, będzie służył doradztwem i konsultacjami, przez co należy rozumieć

nadzór, koordynację a także szkolenia dotyczące organizacji i sposobu wykonywania usług

leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i

pozyskania drewna. Wykonawca w dalszej części pisma wyjaśnił, że w ramach

podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w

przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał usługi w zakresie hodowli tj. wykonywanie

rabatowałków na pozycji 452B i 469E 2. będzie świadczył usługi doradztwa, konsultacji i

nadzoru, koordynując organizację i sposób wykonywania usług leśnych polegających na

wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, w toku

całej umowy, z wyłączeniem usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt.

3.4. s.i.w.z. 3. będzie świadczył usługi szkoleniowe dotyczące organizacji i sposobu

4

wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac z zakresu lasu, zrywki i

pozyskania drewna dla osób bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia przed

rozpoczęciem prac a także w trakcie realizacji umowy.

Wedle oceny odwołującego, wykonawca, którego oferta uznana została w

postępowaniu za najkorzystniejszą, podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec

niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w

zakresie wiedzy i doświadczenia. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę E. G. wynika,

że prowadzi ona działalność gospodarczą w zakresie działalności rachunkowo - księgowej i

doradztwa podatkowego. E. G. nie posiada żadnego doświadczenia w zakresie

wykonywania usług leśnych. Wobec braku własnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu

usług leśnych objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca E.

G. złożyła zobowiązanie K. M. o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wskazał, że E. G. nie wykazała, że udostępnienie zasobów podmiotu

trzeciego będzie realne. W ocenie odwołującego, zamawiający nie otrzymał wystarczających

informacji, w jaki sposób nadzór, koordynacja i doradztwo deklarowane w zobowiązaniu

będą wykonywane i w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy

podczas wykonywania rzeczowego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie

odwołującego, zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i wykonawcę stosunku

zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy

sposób jego ukształtowania umożliwi rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.

W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby zasadnie być

ocenione jako iluzoryczne. W okolicznościach sprawy, wydaje się za uzasadniony wniosek,

że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia mają być wykorzystane w istocie tylko w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - a nie w celu realnego ich

wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia. Potwierdza to brak jednoznacznego i jasnego

określenie zakresu dostępnych zasobów oraz sposobu ich wykorzystania. Przekazanie

wykonawcy przez podmiot trzeci danego potencjału musi być realne, co podkreślał

wielokrotnie w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i co jest

również powtarzane w wyrokach KIO w Warszawie). Śladem tych orzeczeń w przepisie art.

63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, jak to

realne udostępnienie ma wyglądać - w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i

kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego,

wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie

zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.

5

Jest to słuszne, bowiem, zdaniem odwołującego, przekazywanie wiedzy i doświadczenia, a

zwłaszcza doświadczenia w postaci doradztwa, czyli porad, z których nieposiadający

doświadczenia wykonawca skorzysta lub nie, nie jest realnym przekazaniem doświadczenia.

Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu to podmiot doświadczony ma wykonywać

zamówienie, czyli i ów podmiot trzeci musi je realnie wykonywać. W opinii odwołującego,

doradztwo, konsultacje czy szkolenia nie przenoszą doświadczenia, a jedynie co najwyżej

wiedzę (choć i to jedynie, gdy wykonawca z owych porad skorzysta). Doświadczenie to

przede wszystkim stan, o którym można stwierdzić - posługując się powszechnie używanymi

określeniami - że ktoś spojrzy i wie albo ma umiejętność w rękach, widzi na oko, że coś jest

dobrze/źle zrobione albo jak należy to zrobić poprawnie — nie da się tego nabyć w inny

sposób niż poprzez wielokrotne powtarzanie danej czynności, czyli właśnie nabywanie

doświadczenia. Poza tym odwołujący zauważył, że doświadczenie całego podmiotu (firmy),

nie jest tym samym, co doświadczenie poszczególnych jego pracowników - wynika to zresztą

wyraźnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.

Odwołujący zaznaczył, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu

wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych na potrzeby wykonania zamówienia nie

wynika, aby podmiot trzeci zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie wskazanym

przez E. G. w wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2016 r. Wszak podmiot trzeci wskazał, że w

wykonaniu zamówienia będzie uczestniczył w zakresie doradztwa w całym okresie umowy

na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 "moje podwykonawstwo". Natomiast z treści

wyjaśnień wykonawcy wynika, że rzeczowy zakres usług wchodzących w przedmiot

zamówienia przypisanych do wykonania przez podmiot trzeci na zasadzie podwykonawstwa

wchodzi wyłącznie wykonanie rabatowałków na pozycjach 452B i 469F (a nie ma 469 E, jak

wskazał wykonawca). Zakres robót w tym zakresie - zgodnie z kosztorysem ofertowym

wykonawcy (str. 3 oferty) - obejmuje 1000 mb o łącznej wartości 2.181,00 zł. netto co

stanowi 0,29% całej wartości zakresu zamówienia, zakres robót w tym zakresie oznacza

także, że wykonanie rabatowałków nastąpi w czasie 7,27 godziny, co wynika wprost z opisu

przedmiotu zamówienia załącznik IB.VI do s.i.w.z. i kosztorysu ofertowego wykonawcy (poz.

11 kosztorysu - str. 3 oferty). Z zestawienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego oraz

treści wyjaśnień wykonawcy wywieść zatem należy wniosek, że podmiot trzeci nie będzie

realizował usługi z zakresu usług leśnych w całym okresie umowy, czego konsekwencją jest

brak rzeczywistego i realnego dostępu do zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu

trzeciego. Nie bez znaczenia w okolicznościach sprawy jest to, że siedziba podmiotu

trzeciego oraz miejsce wykonywanej działalności gospodarczej określone w CEiDG na

powiat tarnobrzeski, a miejscem wykonania umowy jest powiat słupski.

6

W odpowiedz na odwołanie z 11 lutego 2016 r. zamawiający oświadczył, że

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła E. G. (dalej:

przystępująca). Przystępująca pismem z dnia 12 lutego 2016 r. wniosła sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

Przystępująca w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2016 roku wniosła o

oddalenie odwołania oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów zastępstwa przed Izbą w wys.

3.600 zł.

Przystępująca podniosła, że zarówno obowiązujące przepisy ustawy i dyrektywy oraz

orzecznictwo w zakresie polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, w celu

udowodnienia realnego dysponowania ww. zasobami udostępnionymi na potrzeby

wykonania przedmiotowego zamówienia:

- nie nakazują, aby podmiot trzeci wykonywał jako podwykonawca w całości

zamówienie, w odniesieniu do którego udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie,

-- nie warunkują, iż realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia następuje jedynie

wtedy, kiedy podmiot trzeci będzie wykonywał większościowy zakres przedmiotowy

danego zamówienia;

- nie wskazują, iż niewystarczające jest takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia

przez podmiot trzeci, które polega na wykonaniu w charakterze podwykonawcy

jedynie części zakresu przedmiotowego danego zamówienia,

- nie wskazują, iż niewystarczające jest takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia

przez podmiot trzeci, które polega na uczestniczeniu w realizacji danego

zamówienie poprzez świadczenie usług doradczych, szkoleniowych,

konsultacji.

W ocenie przystępującej wykazała ona, iż w sposób realny dysponuje udostępnioną

wiedzą i doświadczeniem niezbędną na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia

bowiem

- polega na wiedzy i doświadczeniu K. M., który wykonał usługi, odnośnie do których

takie zdolności są niezbędne zgodnie z opisem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia

w Części VI niniejszego zamówienia,

- zgodnie z oświadczeniami, dokumentami i wyjaśnieniami będzie dysponowała nabytą

wiedzą i doświadczeniem K. M. w trakcie realizacji całego zamówienia dot. Części VI,

7

poprzez czynny udział ww. podmiotu w realizacji niniejszego zamówienia w

charakterze podwykonawcy, poprzez:

- wykonanie części zamówienia w postaci usługi w zakresie hodowli;

- doradztwo i konsultacje, przez co należy rozumieć nadzór, koordynację, a

także szkolenia dot. organizacji i sposobu wykonywania usług leśnych

polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki

i pozyskania drewna, w toku realizacji całej umowy w sprawie

przedmiotowego zamówienia.

Przystępująca powołała się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 6 października

2015 r. sygn. akt. 2077/15, wyrok z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1007/15 i in.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 7.3 s.i.w.z, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach

finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż

będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego powinien

wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udostępnienia Wykonawcy ubiegającemu się o

zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego

rodzaj, zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki danego

zasobu.

Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać:

(1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

(2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia,

(3) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

(4) zakresu i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,

8

(5) że nie udostępniał i nie będzie udostępniał tych samych zasobów innym Wykonawcą,

którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016 na terenie Nadleśnictwa Ustka,

przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość udostępnienia tych samych zasobów, gdy

dotyczy to ofert składanych na tą samą część zamówienia. Wzór zobowiązania o oddaniu

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia określa

załącznik nr 4 do SIWZ.

Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

pkt 4 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

PZP, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych

podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy

stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt e w odniesieniu do

podmiotu udostępniającego zasoby.

Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda

od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych

w pkt 7.1.

Załącznik Nr 4 do s.i.w.z. zawierał wzór oświadczenia, które podmiot trzeci

obowiązany był złożyć w celu wykazania udostępnienia wykonawcy swoich zasobów, o

następującej treści:

"Oświadczam, ww. podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z

późn. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług

leśnych w Nadleśnictwie Ustka w roku 2016” (dalej: „Postępowanie”), tj. .... następujące

zasoby: ....na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w

postępowaniu: ...

Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w

następujący sposób: ...

Z Wykonawcą łączyć nas będzie ...

9

Oświadczam, że nie udostępniłem i nie będę udostępniał zasobów opisanych

powyżej innym Wykonawcom, którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016

na terenie Nadleśnictwa Ustka. ...."

Przystępująca wraz z ofertą złożyła oświadczenie K. M., według wzoru zawartego w

załączniku nr 4 do s.i.w.z, o treści:

"Będę służył zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 w

Nadleśnictwie Ustka na pakiet 6 i jednocześnie oświadczam, że przekazanego przerobu na

kwotę 624.432,79 zł brutto nie przekażę innej firmie startującej w przetargu w Nadleśnictwie

Ustka. W roku 2016 będę brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.

W wykonaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie:

doradztwo w całym okresie umowy na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 – moje

podwykonawstwo. Z wykonawcą łączyć nas będzie doradztwo, konsultacje,

podwykonawstwo ze strony mojej firmy."

Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał przystępującą o wyjaśnienie,

na czym dokładnie ma polegać doradztwo w całym okresie umowy, w jaki sposób K. M.

będzie służył wykonawcy zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia, czy

sformułowanie doradztwo, konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz

doradztwa i konsultacji – K. M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z

gospodarka leśną, a jeżeli tak, to jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia

zostanie powierzony podmiotowi trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy

wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek prawny, jeżeli tak to jaki.

Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. przystępująca wyjaśniła, że podmiot trzeci będzie

wykonywał część przedmiotu niniejszego zamówienia, niezastrzeżoną do samodzielnej

realizacji zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. w ramach podwykonawstwa oraz, zgodnie ze swoją

wiedzą i doświadczeniem, będzie służył doradztwem i konsultacjami, przez co należy

rozumieć nadzór, koordynację a także szkolenia dotyczące organizacji i sposobu

wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania

lasu, zrywki i pozyskania drewna. W ramach podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie

wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał

usługi w zakresie hodowli tj. wykonywanie rabatowałków na pozycji 452B i 469E 2. będzie

świadczył usługi doradztwa, konsultacji i nadzoru, koordynując organizację i sposób

wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac z zakresu

zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, w toku całej umowy, z wyłączeniem

usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. 3. będzie

świadczył usługi szkoleniowe dotyczące organizacji i sposobu wykonywania usług leśnych

10

polegających na wykonywaniu prac z zakresu lasu, zrywki i pozyskania drewna dla osób

bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia przed rozpoczęciem prac a także w

trakcie realizacji umowy.

Pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o

wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli oferty złożonej przez przystępującą.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Istotą postępowania jest dokonanie oceny, czy złożone przez przystępującą

zobowiązanie podmiotu trzeciego, K. M., potwierdza realne udostępnienie zasobów przy

realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia.

Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej

2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.

Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów.

Zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

11

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku z

dnia 07.02.2011 r. Sygn. V Ca 3036/10 Lex nr 1089020, podmiot, który udostępnia swój

potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym - nie ma statusu

wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że

godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich

do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dowód na dysponowanie zasobami

innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na

udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako

przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy

zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia.

W ocenie Izby, przedłożone przez K. M. zobowiązanie odpowiada wymogom, o

których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. i potwierdza realność udostępnionych

zasobów. Podkreślenia wymaga, iż zobowiązanie to zostało złożone według wymaganego

przez zamawiającego wzoru, który z kolei sporządzony został stosownie do wymagań

zawartych w § 1 ust. 6 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia. Zobowiązanie zawiera

zatem wszystkie niezbędne informacje konieczne do ustalenia zakresu dostępnych

przystępującej zasobów K. M., sposobu ich wykorzystania zasobów przy wykonywaniu

zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył przystępującą z podmiotem trzecim oraz

zakresu i okresu jego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Analiza treści przedłożonego

zobowiązania wskazuje, iż przystępująca udowodniła, iż przez cały okres realizacji

zamówienia będzie w sposób rzeczywisty dysponowała udostępnionymi jej zasobami w

sposób wymagany ustawą i postanowieniami s.i.w.z.

Izba podkreśla, iż udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów niezbędnych do

wykonania zamówienia nie oznacza konieczności powierzenia temu podmiotowi wykonania

całości lub części przedmiotu zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Taki wymóg nie

znajduje umocowania w przepisach prawa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako

formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim: przepis wyraźnie wskazuje na

12

to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na

charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter

podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek

prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku

prawnego czy też zasadami współżycia społecznego. Izba podziela w tym zakresie

stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie

z którym d opuszczalne są tak e inne formy udostępnienia zasobów, chocia by w postaci

konsultacji i doradztwa, za pomocą których mo e równie skutecznie dojść do rzeczywistego

udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie mo na stawiać

odgórnie tezy o tym, e sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło

dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz

drugiego podmiotu (wykonawcy).

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

…………………………………….

13