WYROK

KIO 1458/13

Krajowa Izba Odwoławcza · 9 lipca 2013

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 9 lipca 2013
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Miejska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o.
Hasła tematyczne: Równoważność opis równoważności
Podstawa prawna: art. 29 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1458/13

WYROK

z dnia 09 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez wykonawcę:

Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100

Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Miejską Gospodarkę Komunalną Sp.

z o.o., ul. 11 listopada 17, 56-400 Oleśnica

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego

EGBUD Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1458/13 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji także nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Miejską Gospodarkę Komunalną Sp. z o.o., ul. 11

listopada 17, 56-400 Oleśnica i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Zakład Techniki

Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Miejską Gospodarkę Komunalną Sp.

z o.o., ul. 11 listopada 17, 56-400 Oleśnica na rzecz wykonawcy Zakładu

Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100

Świdnica stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1458/13

Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę

instalacji do stabilizacji tlenowej odpadów biodegradowalnych przy oczyszczalni ścieków

w Oleśnicy"(TO-5ZP/2013), zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 168718 – 2013, data zamieszczenia 26.04.2013 r. przez Miejską

Gospodarkę Komunalną Sp. z o.o., ul. 11 listopada 17, 56-400 Oleśnica zwany dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 11.06.2013 r. (na stronie internetowej), a 17.06.2013 r. (pisemnie pocztą)

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Przedsiębiorstwo

Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., ul. Mł. Energetyków 3,

59-916 zwane dalej: Górniczego Bogatynia „Przedsiębiorstwo Budownictwa

i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o.” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

oferty Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100

Świdnica zwane dalej: „Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o. o.” albo

„Odwołującym”. Drugą sklasyfikowana ofertą była oferta Jana Gralaka prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy „GRAJAN”

Jan Gralak Sierniki 1, 64-610 Rogoźno zwany dalej: „Zakład Produkcyjno Usługowo

Handlowy „GRAJAN” Jan Gralak”.

W dniu 17.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołanie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.

o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 17.06.2013 r. (faxem

i e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, jak

również tych wskazanych w treści niniejszego odwołania, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego jako niespełniającej przez zastosowaną technologię

równoważnych rozwiązań technologicznych. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie

Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzenie czynności

badania i oceny ofert; 4)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z pkt 3.6 SIWZ Zamawiający dopuszcza zastosowanie urządzeń

równoważnych do wymienionych w projekcie budowlanym pod warunkiem spełnienia takich

samych parametrów technicznych tj. m.in.: wydajności, zużycia energii (klasy energetycznej),

poziomu głośności pracy poszczególnych zespołów, stopni pracy i sterowania. Zgodnie ze

zmienionym zał. nr 8 do SIWZ za instalację równoważną opisaną przez Zamawiającego

zostanie uznana tylko ta, która spełnia co najmniej wymagane parametry techniczne, cechy

jakościowe oraz parametry użytkowe i funkcjonalne opisane w dokumentacji lub posiada

parametry lepsze od wymaganych. Wymagane jest jednak, aby zastosowana technologia

równoważna spełniała takie same lub lepsze parametry jak zaprojektowane w technologii

Hantsch oraz zapewniała wymaganą wydajność instalacji minimum 5000 Mg/rok maksimum

10000 Mg/rok. W przypadku zastosowania technologii równoważnej do technologii Hantsch

należy przedstawić wykaz zastosowanych równoważnych rozwiązań technologicznych

(urządzenia, elementy technologii, parametry prowadzenia procesu itp.). W przypadku zmian

parametrów konstrukcji wchodzących w skład zastosowanej technologii równoważnej

i powodujących zmianę szerokości, długości, wysokości, kubatury, powierzchni zabudowy

itp. oraz elementów zagospodarowania działki, które stanowić będą istotne odstępstwo od

zatwierdzonego projektu budowlanego (w świetle przepisów prawa budowlanego),

wymagane jest sporządzenie (na koszt oferenta) projektu zamiennego i uzyskanie zamiennej

decyzji o pozwoleniu na budowę, z zachowaniem wymaganego terminu wykonania

zamówienia. Należy zastosować taką technologię oraz prowadzić proces stabilizacji tlenowej

odpadów trafiających na instalację w taki sposób, aby w wyniku przeprowadzonego procesu

powstał kompost, który będzie nawozem tzn. będzie spełniał wymagania, o których mowa

w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18.06.2008 r. w sprawie

wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu. Dodatkowo

wyprodukowany kompost musi spełniać wymagania do wprowadzenia do obrotu środków

poprawiających uprawę roślin, określonych ustawą z dnia 10.07.2007 r. o nawozach

i nawożeniu. Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował rozwiązania równoważne.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie przez zastosowaną

technologię równoważnych rozwiązań technologicznych wskazując na różnice

w zastosowaniu przez Odwołującego równoważnej technologii.

Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego. Odwołujący

uważa, że Zamawiający naruszył ustawę Prawo zamówień publicznych, ponieważ dokonał

odrzucenia oferty niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący podkreślił, iż zaoferowana przez niego technologia CompostSystems jest

równoważna do technologii Hantsch przedstawionej w dokumentacji projektowej, a tym

samym wymagana przez Zamawiającego. W trakcie prowadzenia postępowania Odwołujący

złożył informację do Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej

przez niego, wskazując m.in. na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 oraz art. 30 Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 20.05.2013 r., wskazał, iż w związku z informacją

o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, wykreśla zapis

mówiący o konieczności zgody projektanta na zastosowanie rozwiązań równoważnych do

technologii Hantsch. Zamawiający wymaga jednak, aby zastosowana technologia

równoważna spełniała takie same lub lepsze parametry jak zaprojektowane w technologii

Hantsch oraz zapewniała wymaganą wydajność instalacji minimum 5000 Mg/rok, maksimum

10000 Mg/rok. W przypadku zastosowania technologii równoważnej do technologii Hantsch,

należy przedstawić wykaz zastosowanych równoważnych rozwiązań technologicznych

(urządzenia, elementy technologii, parametry prowadzenia procesu itp.). W przypadku zmian

parametrów konstrukcji wchodzących w skład zastosowanej technologii równoważnej

i powodujących zmianę szerokości, długości, wysokości, kubatury, powierzchni zabudowy

itp., oraz elementów zagospodarowania działki, które stanowić będą istotne odstępstwo od

zatwierdzonego projektu budowlanego (w świetle przepisów prawa budowlanego),

wymagane jest sporządzenie (na koszt oferenta) projektu zamiennego i uzyskania zamiennej

decyzji o pozwoleniu na budowę, z zachowaniem wymaganego terminu wykonania

zamówienia.

Podkreślił, iż oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia

o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które

zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub

pochodzeniem. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp Zamawiający, który opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą nazw, znaków towarowych itd., obowiązany jest wskazać (a więc

w konsekwencji dopuścić) rozwiązania równoważne opisywanym. Istotne jest przy tym to, że

produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem

referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu

referencyjnego cechy i parametry, które powinny zostać określone w SIWZ. Zgodnie

z wyrokiem KIO z dnia 25.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 313/10 zwrot „lub równoważne"

oznacza możliwość uzyskania efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych

rozwiązań technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych na równoważnych ustaleniach.

Podobnie w wyroku KIO z dnia 14.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2608/10 obowiązkiem

zamawiającego, w przypadku wskazania nazw własnych produktów jest dopuszczenie

rozwiązań równoważnych. Jednakże powyższe zastrzeżenie nie może być rozpatrywane

w oderwaniu od opisu technicznego przedmiotu zamówienia. W tym zakresie każdy inny, niż

podany jako przykładowy, produkt oferowany przez wykonawcę będzie uznany za

równoważny, jeżeli będzie spełniał wymagania funkcjonalne.

W związku z powyższym, wskazał, iż pojęcie równoważności produktów nie oznacza

tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania rozwiązań

równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną

i w praktyce niemożliwą do spełnienia (wyrok KIO z dnia 06.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP

2550/10). Odnosząc powyższą argumentację do przedstawionego stanu faktycznego

stwierdził, iż zamierza zastosować technologię, która przyniesie ten sam efekt co technologia

Hantsch, a mianowicie w wyniku przeprowadzonego procesu powstanie kompost, który

będzie nawozem tzn. będzie spełniał wymagania, o których mowa w rozporządzeniu Ministra

Rolnictwa i Rozwoju Wsi w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach

i nawożeniu. Zastosowana technologia wpisuje się też w założenia Zamawiającego,

tj. zapewnia wymaganą wydajność tj. minimum 5000 Mg/rok - maksimum 10 000 Mg/rok,

proces kompostowania przebiega w identyczny sposób jak w technologii firmy Hansch,

zastosowano boksy z systemem napowietrzania oraz z systemem oczyszczania powietrza

procesowego. Różnice zaś wynikają ściśle z rozwiązań technicznych w zakresie np.

napowietrzania, co jednak nie wpływa na efekt końcowy procesu kompostowania.

1. Zdaniem Zamawiającego powierzchnia boksów mniejsza o ponad 31,5 % świadczy

o niespełnieniu przez Odwołującego równoważnych rozwiązań technologicznych. Według

technologii Hantsch powierzchnia boksów wynosi 996 m 2 , natomiast zgodnie z technologią

CompostSystems powierzchnia boksów wynosi 681,3 m 2 . Różnica w powierzchni wynika

z zastosowania innej wielkości boksów, niż w technologii Hansch, co jednak nie wpływa

negatywnie na wydajność lub jakość procesu. Na str. 6 części technicznej oferty Odwołujący

wskazał wyliczenia, które potwierdzają prawidłowość przyjęcia takiej wielkości boksu. Na

marginesie wskazał, że Zamawiający nie określił wysokości nasypowej (pojemności) boksu,

a to ona decyduje o ewentualnej wydajności kompostowni. Przyjęta przez Odwołującego

wielkość bosku uwzględnia pojemność (a nie jedynie powierzchnię) bosku i zapewnia

osiągnięcie wymaganej wydajności minimum 5000 Mg/rok, maksimum 10000 Mg/rok.

Jednocześnie wielkość całej instalacji mieści się w obrysie zaproponowanym przez

Zamawiającego. Instalacja składa się z boksów, kontenera, w którym umieszczone są

urządzenia sterowania oraz biofiltru. W technologii Hansch biofiltr jest wysoką budowlą na

planie koła. W technologii oferowanej przez Odwołującego biofiltr jest niższą budowlą na

planie prostokąta. Instalacja oferowana przez Odwołującego tj. boksy, biofiltr oraz kontener

mieści się w obrysie boksów technologii Hantsch. Przyjęcie takiego rozwiązania zapewnia

zgodność z przyjętymi założeniami zagospodarowania terenu.

2. Według Zamawiającego 50% mniej linii napowietrzających na boks powoduje, że

zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie nie jest równoważne zapewnia 6 linii na

boks, natomiast technologia CompostSystems zapewnia 3 linie na boks). W ocenie

Odwołującego sama ilość linii napowietrzających na boks jest nieistotna. Ważne, żeby każda

z linii była dostosowana do ilości odpadów oraz zapewniła wymaganą wydajność, co czyni

technologia CompostSystems. Ilość linii powiązana jest z powierzchnią jednego boksu -

powierzchnia boksu oferowanego przez Odwołującego jest mniejsza ( szerokość boksów

w technologi Hantsch to 38,90 m, podczas gdy boksów CompostSystem 27,25 m), więc nie

jest niezbędne zastosowanie 6 linii. Istotne jest natomiast zapewnienie odpowiedniego

napowietrzenia, czemu zadość czyni zastosowane przez Odwołującego rozwiązanie.

3. Zgodnie z zał. nr 8 do SIWZ przedmiot zamówienia dla części technologicznej obejmuje

dostawę (kupno) wraz z montażem części instalacji i urządzeń do stabilizacji tlenowej

odpadów biodegradowalnych w technologii firmy Hantsch (lub równoważnej) w skład której

wchodzą m.in. stalowe konstrukcje wsporcze i przykrycia dachów podwójną warstwą

membrany nad tunelami bioreaktorów. W technologii CampostSystems dach boksu zawiera

plandekę białą przepuszczalną dla światła pojedynczą. Według Zamawiającego konstrukcja

dachu boksów pojedyncza wyklucza wdmuchiwanie wstępnie podgrzanego powietrza bez

dodatkowego wydatku energii. Zdaniem Odwołującego fakt ten pozostaje bez znaczenia dla

zakładanego efektu, tj. dla powstania kompostu. Założenie to jest charakterystyczne tylko

i jedynie dla technologii Hantsch wśród wielu technologii dostępnych na rynku (ponadto jest

to rozwiązanie zastrzeżone wzorem użytkowym). Różnica pomiędzy technologiami dotyczy

sposobu napowierzania złoża. Technologia Hantsch zakłada napowietrzanie pozytywne (tj.

wdmuchiwanie powietrza) do wnętrza boksów. Technologia zaś odwołującego zakłada

napowietrzanie negatywne (zasysanie powietrza z wnętrza boksów) przez pryzmę kompostu.

W technologii oferowanej przez Odwołującego nie występuje wdmuchiwanie powietrza do

wnętrza boksu, nie ma więc znaczenia odbieranie powietrza nagrzanego spomiędzy dwóch

plandek przykrywających boks.

4. Jak wskazano powyżej, w technologii Hantsch napowietrzanie złoża jest pozytywne

(napowietrzanie) a w technologii CampostSystems jest negatywne (zasysanie). Zdaniem

Zamawiającego wentylacja negatywna (zasysanie powietrza) powoduje negatywne skutki

w stosunku do pozytywnego (napowietrzania) z uwagi na tworzenie się dwóch warstw -

przesuszonej z góry (konieczność nawadniania) oraz za bardzo nawodnionej z dołu co

prowadzi do fermentacji na dole masy odpadów kompostowanych. Wskazał, że zarzut opiera

się na niepotwierdzonych (a przede wszystkim nie wynikających z oferty) informacjach.

Odwołujący przedstawił w ofercie Opis kompostowni tunelowej, z opisem systemu

kompostowania. Jak wynika z opisu zastosowanie napowietrzania polegającego na

zasysaniu powietrza powoduje schładzanie pryzmy (wysysane jest powietrze nasycone parą

z kompostującego się materiału, para wodna jest nośnikiem energii. Przenikające do wnętrza

pryzmy suche powietrze powoduje odciąganie wilgoci z materiału powodując jego

schładzanie). Jednocześnie materiał jest rozluźniany przez przerzucanie. Obie technologie

przewidują konieczność przerzucania materiału. Zdaniem Zamawiającego brak sondy

z pomiarem tlenu wyklucza możliwość monitorowania poziomu nasycenia tlenem podczas

procesu, bezpośrednio w stabilizowanej partii odpadów (w wsadzie), co ogranicza możliwość

prawidłowego prowadzenia procesu stabilizacji. Zarzut ponownie opiera się na

niepotwierdzonych informacjach. Wskazał, że Zamawiający nie wymagał załączenia do

oferty części technicznej, tym samym nie wskazał na szczegółowość opisu załączanego

dobrowolnie przez wykonawców. Brak informacji o sondzie tlenowej w ofercie nie oznacza, iż

nie będzie ona wykonana. Odwołujący informuje, ze przewidywał i zakładał wykonanie sondy

tlenowej - ze względu na to, że taki element jest przewidziany w technologii wskazanej jako

punkt odniesienia tj. Hantsch, nie było potrzeby opisywania go jako rozwiązania

równoważnego (gdyż jest dokładnie takie samo). Podkreślił, iż wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany

produkt jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga Zamawiający, ale że

umożliwia uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań

technicznych. Analiza Zamawiającego polega na porównaniu m.in. powierzchni boksów,

konstrukcji dachów boksów, systemu napowietrzania - rury napowietrzania, wentylacji

boksów, kontroli procesu - pomiar stężenia tlenu i temperatury. Wyniki analizy nie mogą być

traktowane jako materiał wiarygodny, gdyż Zamawiający de facto nie porównywał

równoważności technologii pod kątem ich przydatności do zastosowania, a dokonał

porównania pojedynczych parametrów. Tym samym analiza nie odnosi się do

równoważności a do tożsamości tych technologii. Funkcja ani zastosowanie nie podlegały

porównaniom. Odwołujący podkreślił, iż technologia ma umożliwić uzyskanie efektu

założonego przez Zamawiającego i nie musi posiadać identycznych rozwiązań technicznych.

Ponadto, zaznaczył, iż Zamawiający nie wskazał ani w SIWZ ani w odpowiedziach na

pytania, jakie rozwiązania uznane zostaną za równoważne, nie podał cech technologii, którą

uzna za równoważną. Nie zgodził się z Zamawiającym, że nie spełnił wymaganych

parametrów technologicznych, aby zaoferowana przez niego technologia mogła być uznana

jako równoważna, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Odwołujący szczegółowo opisał

równoważny system dołączając opis kompostowni tunelowej w technologii boksów

wolnostojących Compobox. Zaoferowana technologia nie jest gorsza od tej, którą wymaga

zamawiający, gdyż umożliwia uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego - budowę

instalacji do stabilizacji tlenowej odpadów biodegradowalnych przy oczyszczalni ścieków.

Ponadto, Zamawiający nie może twierdzić, iż tylko parametry takie same lub wyższe od

wymaganych są lepsze od wskazanych przez Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia

01.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 402/10 i KIO/UZP 420/10 fakt, iż zamawiający poprzedził

konkretne wielkości parametrów określeniem „minimum" nie daje podstawy do twierdzenia, iż

tylko parametry wyższe są lepszymi od wskazanych.

W przedstawionym stanie faktycznym Odwołujący zastosował rozwiązania

równoważne, które nie zmieniają sposobu wykonania zamówienia. Reasumując, oferta

Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż zaoferowana technologia jest

równoważna tej, jaka została ujęta w dokumentacji projektowej i jakiej wymagał

Zamawiający. Należy pamiętać, iż rozwiązanie równoważne ma spełniać taką samą funkcję,

ale może być wykonane inną technologią, parametry równoważnego produktu nie muszą być

identyczne z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazując

z jednej strony konkretną technologię, a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie

możliwość rozwiązania równoważnego, winien określić przynajmniej minimalne parametry,

albo oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy funkcjonalności, które mają być

zapewnione przez tę technologię o co wyraźnie wnosił Odwołujący. Dopuszczenie

rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inna zaproponowana w ramach tej

równoważności technologia ma spełniać wszystkie parametry konkretnej technologii

określonego producenta, przyjętej przez zamawiającego. Takie rozumienie równoważności

zaprzeczyłoby istocie przyjętej w Pzp regulacji i naruszałoby zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający w dniu 17.06.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” do uczestników postępowania przetargowego do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 19.06.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwa

Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3,

59-916 Bogatynia zwana dalej: „PBG i E EGBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani

Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185

ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba

uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego: PBG i E EGBUD Sp. z o.o.

W dniu 24.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: J…. G…….. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy „GRAJAN”

J……… G…….., Sierniki 1, 64-610 Rogoźno zwany dalej: „Zakład Produkcyjno Usługowo

Handlowy „GRAJAN” J…….. G………..”. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z uwagi na niedochowanie terminy wynikającego z art.

185 ust. 2 zd. 2 Pzp Izba uznała w/w zgłoszenie za nieskuteczne.

W dniu 03.07.2013 r. (emailem), 05.07.2013 r. (przedłożone na posiedzeniu

z udziałem stron) wpłynęło pismo procesowe Odwołującego Zakładu Techniki Ochrony

Środowiska FOLEKO Sp. z o. o. W uzupełnieniu odwołania przedłożył argumentację

dotyczącą zakresu równoważności złożonej oferty z rozwiązaniami wskazanymi jako

referencyjne w SIWZ. Stwierdził, że Zamawiający w postępowaniu opisał przedmiot

zamówienia w taki sposób, że posłużył się dokumentacją opartą o rozwiązanie

technologiczne oferowane przez jednego z dostawców technologii tj. firmę Hantsch.

Jednocześnie był zobowiązany do dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Ofertę

Odwołującego Zamawiający odrzucił, twierdząc, iż nie jest ona równoważna. Zarzuty

Zamawiającego dotyczą szczegółowych rozwiązań technicznych wynikających bezpośrednio

z wykonaniem w innej niż zaprojektowana technologii np. powierzchnia boksów, rozwiązanie

sposobu napowietrzania, konstrukcja boksów. Podkreślił, że zarzuty Zamawiającego nie

wskazują na brak osiągnięcia przez instalację wymaganych parametrów określonych

w SIWZ jako równoważne, a także zastosowanie technologii, która wymagałaby większych

nakładów dla osiągnięcia wymaganego efektu lub też zakładającej wybudowanie obiektu,

którego nie można wybudować we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji. Tym samym

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego de facto wskazuje na to, że jedynym

rozwiązaniem, jakie dopuszczał w tym postępowaniu jest rozwiązanie oparte o technologię

wprost wskazaną w dokumentacji projektowej tj. Hantsch.

Zamawiający odrzucając ofertę działa w sprzeczności ze zmianą SIWZ, którą

wprowadził pismem z dnia 20.05.2013 r. W piśmie tym wskazano: „wymagane jest aby

zastosowana technologia równoważna spełniała takie same lub lepsze parametry jak

zaprojektowane w technologii Hantsch oraz zapewniała wymaganą wydajność min. 5000

Mg/rok maximum 10 000 Mg/rok" oraz „Należy zastosować taką technologię oraz prowadzić

proces stabilizacji tlenowej odpadów trafiających na instalację w taki sposób, aby w wyniku

przeprowadzonego procesu powstał kompost, który będzie nawozem tzn. będzie spełniał

wymagania, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18

czerwca 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach

i nawożeniu. Dodatkowo wyprodukowany kompost musi spełniać wymagania do

wprowadzania do obrotu środków poprawiających uprawę roślin, określonych ustawą z dnia

10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu". Tym samym Zamawiający w zakresie

stosowanych rozwiązań technologicznych wskazał, że równoważna technologia powinna

zapewniać osiągniecie celu, jakim jest uzyskanie produktu - kompostu - spełniającego

określone prawem wymagania. Technologia zastosowana przez Odwołującego spełnia takie

wymagania - a tym samym w zakresie osiągnięcia celu przez Zamawiającego jest

równoważna. Technologia przewidziana przez Zamawiającego, tj. technologia firmy Hantsch

jest technologią tunelową, gdzie tunele stanowią reaktory zamknięte, w których następuje

stabilizacja i higienizacja wsadu. W trakcie prowadzenia procesu istotny jest system

napowietrzania, który gwarantuje napowietrzenie pryzmy, tlen natomiast jest wymagany dla

prawidłowego przebiegu procesu kompostowania. Powietrze zasysane z tuneli powinno być

kierowane do biofiltra, co zapewnia ograniczenie emisji odorów (tak w opisie technologii

firmy Hantsch zawartej w zał. nr 8 do SIWZ str. 2 i 3). Technologia zaproponowana przez

Odwołującego, to technologia firmy Compost - Systems. Jest to również technologia

tunelowa (co gwarantuje zachowanie tego samego czasu uzyskania z wkładu kompostu),

która przewiduje napowietrzanie pryzmy, a „zużyte" powietrze kieruje do biofiltra. Jest więc

to technologia tunelowa, zamknięta, ograniczająca emisję odorów.

Reasumując technologia zaproponowana przez Odwołującego jest w pełni równoważna do

technologii przewidzianej w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Potwierdza to opinia

wyrażona przez firmę proGEO Sp. z o.o. tj. projektanta wykonującego dokumentację

projektową dla Zamawiającego. ProGEO Sp. z o.o. wykonało w maju 2012 r. opracowanie:

„Instalacja stabilizacji tlenowej. Analiza technologiczna", w którym przedstawiło m.in.

przegląd stosowanych technologii do stabilizacji tlenowej. W podsumowaniu opracowania

w punkcie 3 autor opracowania stwierdza: „W niniejszym opracowaniu zaproponowano

technologie tunelowe, zamknięte z ujęciem i oczyszczeniem powietrza procesowego

w biofiltrach. Przykładem takich technologii są BIOMEDES firmy Hantsch, czy COMPObox

firmy Compost- system. Technologie te wyróżniają się pewnością prowadzenia procesu,

gwarancją spełnienia wymagań krajowych i unijnych. Proces prowadzony w reaktorach

zamkniętych (tunelach) cechuje się najlepszymi wynikami i pełną gwarancją systemu przy

minimalizacji kosztów eksploatacyjnych. Proponowane technologie ze względu na ujęcie

i oczyszczenie powietrza procesowego są technologiami zamkniętymi, maksymalnie

ograniczając emisje odorów i innych zanieczyszczeń do powietrza, w porównaniu

z technologiami bez biofiItrów." Tym samym projektant tj. wykonawca dokumentacji

projektowej dla obiektu w Oleśnicy, stwierdza równoważność technologii Hantsch i Compost-

system.

Zarzuty Zamawiającego koncentrują się na różnicach pomiędzy zastosowanymi

technologiami, które bez wątpienia istnieją, jednak nie wpływają na jakość otrzymywanego

kompostu, koszty eksploatacyjne czy też efektywność procesu. Odnosząc się do

poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał:

Odnośnie powierzchni boksów. Wskazał, że przyjęta w ofercie równoważnej wynika

z zapisów PFU oraz wymogów Zamawiającego. Powierzchnia boksów została obliczona,

zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego udzieloną pismem z dnia 20.05.2013 r. Zamawiający

jednoznacznie wskazał, że pojemność boksów musi być dobrana do przepustowości od min.

5.000 do maksimum 10.000 Mg/rok. Parametru przepustowości (podobnie jak pojemność)

nie można odnieść jedynie do powierzchni, lecz do kubatury; samą powierzchnią (dwu-

wymiarowo) nie można określić parametru przepustowości -potrzebny do tego jest trzeci

wymiar (kubatura). W ofercie Odwołujący na str. 6 Opisu kompostowni tunelowej zawarł

wyliczenie wielkości boksu. Wyliczenia bazowały na wskazanych powyżej założeniach co do

ilości i typu materiału przeznaczonego do kompostowania tj. zgodnie z Zał. nr 8 do SIWZ,

gdzie wskazano: wydajność min. 5000 Mg/rok, maksimum 10 000 Mg/rok oraz odpowiedzią

nr 19 na pytania do SIWZ udzieloną w piśmie z dnia 20.05.2013 r., z której wynika, że na

instalację będą trafiały odpady:

• ustabilizowane komunalne osady ściekowe w ilości ok. 3500 Mg/rok

• odpady ulegające biodegradacji w ilości ok. 1500 Mg/rok.

Jednocześnie Odwołujący wziął pod uwagę, że w odpowiedzi z dnia 20.05.2013 r.

dopuszczał zmianę parametrów konstrukcji wchodzących w skład Zamawiający

zastosowanej technologii równoważnej i powodujących zmianę szerokości, długości,

wysokości, kubatury, powierzchni zabudowy oraz elementów zagospodarowania działki.

Wyliczona wydajność instalacji wskazywała na konieczność przyjęcia takiej powierzchni

boksów jak wskazana w ofercie. Gdyby Odwołujący przyjął identyczną powierzchnię

boksów, jak w technologii Hantsch, uzyskałby większą, niż określona przez Zamawiającego

w opisie przedmiotu zamówienia, przepustowość kompostowni co doprowadziłoby do

niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ i stanowiłoby podstawę do odrzucenia

tejże oferty.

Odnośnie system napowietrzania - rury napowietrzania. Linie napowietrzania służą

do napowietrzania odpadów celem utrzymania w nich procesów aerobowych (w skrócie -

utrzymania egzystencji bakterii tlenowych konsumujących organikę w odpadach, której

w procesie kompostowania należy się pozbyć - jako wymagany efekt ekologiczny). Ideą

zastosowania systemu napowietrzania nie jest więc ilość linii napowietrzania, lecz obliczona

sprawność i równomierność napowietrzania złożonych odpadów. Ilość linii napowietrzania

powinna wynikać z wyliczeń pneumatycznych instalacji. W przypadku technologii Compost

Systems poprawność wyliczeń dot. napowietrzenia materiały (założeń stanowiących

podstawę do nich) potwierdza sprawność i prawidłowe funkcjonowanie obiektów już

eksploatowanych. System napowietrzania musi zapewnić równomierność napowietrzenia

wsadu. Parametry, jakie są w tych wyliczeniach brane pod uwagę to pojemność pryzmy,

pojemność powietrza porowego pryzmy odpadów (złoża), wydajność wentylatora i opory po

stronie napowietrzanej i po stronie biofiltra (który oczyszcza powietrze procesowe wydalane

do atmosfery). Dane te pozwalają wyłonić rzeczywistą, konieczną wydajność systemu

napowietrzania, która definiuje ilość linii napowietrzania, w tym głównie całkowitą,

maksymalną ilość dysz. System firmy Compost Systems w ofercie równoważnej ujmuje dla

podanej w opisie charakterystyki wsadu (odpadów) zarówno wielkość boksów jak

i wydajność systemu napowietrzania, która dodatkowo może być regulowana +/-falownikami

od 30% do 100% wydajności, co pozwala na dobranie wydajności systemu napowietrzania

złoża dla pełnego zakresu przepustowości kompostowni od 5.000 do 10.000 Mg/rok.

Odnośnie konstrukcja dachów boksów. Technologia Hantsch zakłada wdmuchiwanie

powietrza pod pryzmę wysysając je spomiędzy dachów, gdzie teoretycznie powinno ono być

podgrzane. System ten może w pewnym stopniu działać tylko wtedy, gdy materiał w boksie

jest na tyle gorący, że ciepłe powietrze procesowe ze złoża oraz promieniowanie słoneczne

ogrzewają powietrze pomiędzy plandekami. Przy wydajności wentylatora napowietrzania ok.

2000m 3 /h (wartość wynikająca z opisów koniecznej wydajności systemu napowietrzania

firmy Hantsch), czas przebywania powietrza pomiędzy plandekami to ok. 7 minut. W tak

krótkim czasie podgrzanie takiej ilości przepływającego między plandekami powietrza od

wewnątrz boksów na powierzchni plandeki, która w fazie najbardziej intensywnego procesu

(kiedy właściwie podgrzewanie powietrza nie jest potrzebne) może osiągnąć temperaturę

ok. 40°C, jest marginalne. Podgrzewanie powietrza między plandekami energią słoneczną

z zewnątrz, szczególnie w zimie, kiedy to właśnie najbardziej potrzebne mogłoby być

powietrze podgrzane, jest w polskich realiach klimatycznych również marginalne (choć

pewnie w ciepłym klimacie może się sprawdzać). Technologia napowietrzania negatywnego

Compost Systems opiera się na „wyssaniu" ciepłego powietrza procesowego spod aktywnej

i gorącej pryzmy (procesy zachodzące w pryzmie wyzwalają energię cieplną) oraz

wtłoczenia go pod pryzmę zimna. Jest to rozwiązanie, które zapewnia maksymalną

efektywność wstępnego podgrzewania bez dodatkowego wydatku energii zewnętrznej

niezależnie od pogody i temperatury otoczenia. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż

z wielu dostępnych (i sprawdzonych) na rynku europejskim technologii tylko i wyłącznie ta

jedna firma tj. Hantsch proponuje stosowanie rozwiązania o podwójnej plandece, wszystkie

pozostałe technologie z powodzeniem funkcjonują z procesem kompostowania bez

podwójnych dachów (bez względu na przyjęty system napowietrzania przez wysysanie

powietrza spod pryzmy, czy też wdmuchiwanie powietrza do boksu). Reasumując,

technologia Compost Systems stosuje odmienne rozwiązania wstępnego podgrzewania

powietrza, co pozwala zastosować pojedynczą plandekę pełniącą wyłącznie funkcję

hermetyzacji procesu (tj. zapobiega wydostawaniu się odorów). Podobnie jednak jak

w technologii Hantsch w technologii Compost Systems występuje odpowiednio

zabezpieczona przed korozją, stalowa konstrukcja dachów.

Odnośnie wentylacji boksów. Technologia zaproponowana przez Odwołującego

w zakresie systemu napowietrzania opiera się o przetłaczanie relatywnie suchego powietrza

atmosferycznego przez gorącą pryzmę (i wysysanie go z pryzmy). Powietrze przechodząc

przez pryzmę nasycone zostaje parą wodną (wilgocią) z wsadu (np. uwodnionych odpadów -

zamawiający przewiduje kompostowanie osadów ściekowych o uwodnieniu 86%).

W technologii Compost Systems przesuszenie wierzchniej warstwy pryzmy - o ile w ogóle

może wystąpić, to zawsze będzie kompensowane zraszaniem. Powietrze znad pryzmy

przenika przez nią (pod pryzmą znajdują się linie wysysające powietrze), zaś temperatura

powietrza rośnie w miarę przenikania przez pryzmę, w której wytwarza się w sposób

naturalny wysoka temperatura. Powoduje to stale spadające nasycenie parą (malejącą

relatywną wilgotność) i intensywne odparowanie wody porowej. Efekt ten zapobiega

gromadzeniu się nadmiaru wody w dennej, najbardziej gorącej części pryzmy. Ewentualne

nadmiary wody są odprowadzane przez system napowietrzania, który pełni jednocześnie

funkcję systemu ujęcia i odprowadzenia odcieków. Eliminuje to niebezpieczeństwo

fermentacji na dole złoża odpadów. Technologia Hantsch opiera się na w pewnym sensie

odwrotnym rozwiązaniu co do napowietrzenia tj. powietrze jest od spodu wdmuchiwane

w pryzmę, przechodzi przez nią i „zużyte" wysysane jest znad pryzmy. W tej technologii

może dojść do przesuszenia rdzenia (podstawy) wsadu co tym samym uniemożliwia

nawilżenie tej części wsadu a w efekcie do zatrzymania procesu w dennej warstwie złoża

przez nadmierną utratę wilgotności i przegrzanie pryzmy odpadów. W zakresie wentylacji

złoża odpadów system Compost Systems i Hantsch zasadniczo są równoważne - tzn.

napowietrzanie przez wdmuchiwanie powietrza w pryzmę i napowietrzanie przez zasysanie

powietrza pod pryzmą powoduje napowietrzenie (dotlenienie) złoża z tą różnicą, iż

w technologii Hantsch powietrze płynie przez pryzmę z dołu do góry a w technologii

Compost Systems powietrze płynie przez pryzmę z góry do dołu (pozwalając również na

odwrócenie kierunku przepływu powietrza na tzw. pozytywny). Dodatkowo technologia

Compost Systems pozwala na odprowadzenie ewentualnego nadmiaru wody z dennej

części złoża celem uniknięcia ryzyka powstania procesu fermentacji w tej części złoża.

Odnośnie kontroli procesu. Proces kompostowania sterowany jest automatycznie

w oparciu o dostarczane przez system dane. Kontrola procesu w technologii Hantsch opiera

się na badaniu zawartości tlenu w złożu (wychodząc z założenia, iż spadek ilości zużycia

tlenu świadczy o zanikaniu procesów spalania tlenu w efekcie zanikania aktywności

i egzystencji bakterii tlenowych wskutek wyczerpania pożywki organicznej). Kontrola procesu

w technologii Compost Systems opiera się na badaniu temperatury złoża (wychodząc

z założenia, iż spadek temperatury świadczy o zanikaniu procesów spalania tlenu -

w efekcie zanikania aktywności i egzystencji bakterii tlenowych wskutek wyczerpania

pożywki organicznej). Generalnie proces kompostowania jest zakończony po ustaniu

procesów aerobowych (tlenowych) w złożu odpadów w wyniku rozpadu substancji

organicznych stanowiących pożywkę dla mikroorganizmów (w oparciu o wyniki kontroli

procesu).Technologia Compost Systems zakłada jako stały parametr eksploatacyjny taką

wymianę powietrza porowego całej pryzmy, aby nie doszło do nadmiernego spadku stężenia

tlenu (analogicznie jak organizm ludzki reguluje częstotliwością i intensywnością oddychania

-regulacja ta w organizmie ludzkim kieruje się nie stężeniem tlenu we krwi tylko stężeniem

produktu przemiany materii). Dokładnie ten sam efekt wykorzystuje system Compost

Systems, zakładając że tlen musi być w pryzmie dostępny cały czas a proces

napowietrzania sterowany jest efektem metabolicznym, czyli produkcją ciepła przez

mikroorganizmy (w procesie spalania tlenu). Dodatkowo zastosowana do kontroli procesu

sonda (bezprzewodowa) ma trzy punkty pomiaru, co pozwala mierzyć temperaturę procesu

w obszarach przy dnie pryzmy (złoża), w środku i blisko powierzchni. Brak przewodu sondy

pozwala łatwo przenosić ją w odległe i skrajne obszary pryzmy (złoża) w celu lepszej kontroli

procesu w całej objętości złoża. Temperatura natomiast jako efekt procesu występuje nie

punktowo a obszarowo. Fakt zastosowania bezkablowej sondy wielopunktowego pomiaru

temperatury nie stanowi niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, faktem też jest

(zgodnie z opisem rozwiązania równoważnego) że sama sonda nie dokonuje pomiaru

stężenia tlenu. Podkreślił zarazem, iż Odwołujący w ofercie nie wskazał zamiaru odstąpienia

od pomiaru stężenia tlenu w złożu - w tym zakresie oferta Odwołującego jest tożsama

z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący przewidział oprócz sondy temperaturowej

również sondę tlenową. Z uwagi jednak na zastosowanie takiego rozwiązania jak

w technologii Hantsch nie był zobowiązany do opisania działania tej sondy. Zatem,

Odwołujący, powołując się na rozwiązania równoważne wykazał, że oferowana przez niego

technologia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, ponadto nie rezygnuje

z cech, które mają istotne znaczenie dla Zamawiającego - w wyniku przeprowadzenia

procesu powstanie kompost. Odwołujący podnosił również, iż pojęcie równoważności nie

może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania

produktów równoważnych. Produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny,

tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego,

zbliżone do produktu referencyjnego parametry i funkcjonalności. Zgodnie z wyrokiem KIO

z dnia 17.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2621/12 Oferta równoważna to taka, która przedstawia

przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub

zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem

towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest, że produkt równoważny nie jest

identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu

referencyjnego cechy i parametry. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia

10.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2059/12 Dopuszczenie w SIWZ rozwiązania równoważnego

nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma

spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego

jako wzorcowy. Wymóg, aby produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry

właściwe dla danego produktu referencyjnego, prowadziłby do konieczności

zaproponowania produktów o identycznych parametrach, a zatem podważałby sens

dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie niewykonalnym.

Skoro w SIWZ nie określono jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy

ocenie równoważności zaproponowanych produktów, to zamawiający nie może na etapie

oceny ofert, powoływać się na nie. Odnosząc się do powyższego podkreślił, iż kryteria,

według jakich oceniana będzie równoważność, muszą być ujawnione wykonawcom już

w SIWZ. Nie mogą być one precyzowane lub ujawniane dopiero na etapie oceny ofert, co

uczynił Zamawiający. Na posiedzeniu z udziałem stron – 05.07.2013 r. – dołączono

załącznik: „Instalacja stabilizacji tlenowej. Analiza technologiczna”, Wrocław, maj 2012,

wykonawca Progeo Sp. z o.o., opracował mgr A………. Kr………...

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym

w szczególności zał. Nr 8 do SIWZ, odpowiedziami na pytanie – pisma z dnia

20.05.2013 r. oraz 22.05.2013 r., zmianą postanowień SIWZ z dnia 20.05.2013 r.

poprzedzoną informacją do Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy

czynności podjętej przez niego z dnia 30.04.2013 r., ofertą Odwołującego, informacją

o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 11.06.2013 r.,

odwołaniem, przystąpieniem, pismem procesowym Odwołującego wraz z załącznikiem

(ten ostatni złożony na posiedzeniu), pismem Przystępującego złożonym na rozprawie,

po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępującego złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego

ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 26.04.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,

tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 1271).

Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie

posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy

założeniu potwierdzenia się zarzutu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie

podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku

potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1458/13, postanowień SIWZ, w tym w szczególności zał. Nr 8 do SIWZ, odpowiedzi na

pytania – pisma z dnia 20.05.2013 r. oraz 22.05.2013 r., zmiany postanowień SIWZ

z dnia 20.05.2013 r. poprzedzoną informacją do Zamawiającego o niezgodnej z przepisami

ustawy czynności podjętej przez niego z dnia 30.04.2013 r., oferty Odwołującego, informacji

o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 11.06.2013 r.,

odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Odwołującego, jak i pisma Przystępującego

złożonego na rozprawie.

Izba nie uznała, jak dowodu w sprawie załącznika do pisma procesowego

Odwołującego: „Instalacja stabilizacji tlenowej. Analiza technologiczna”, Wrocław, maj 2012,

wykonawca Progeo Sp. z o.o., opracował mgr A……… K………. uznając niniejsze

opracowanie, jako opinie prywatną.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez

błędne przyjecie zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niespełniającej

przez zastosowaną technologię równoważnych rozwiązań technologicznych, Izba uznała

w/w zarzut za potwierdzony.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:

W ramach postanowień SIWZ Zamawiający określił w zał. Nr 8 do SIWZ – Opis

przedmiotu zamówienia – opis technologii stabilizacji tlenowej. Wskazał na pierwszej stronie

załącznika (str. 18 SIWZ) wymogi formalne, wymagania technologiczne, techniczno-

materiałowe. Zawarł także sformułowanie: „Przedmiot zamówienia dla części technologicznej

obejmuje; dostawę (kupno) wraz montażem, części instalacji i urządzeń do stabilizacji

tlenowej odpadów biodegradowalnych w technologii firmy Hantsch (lub równoważnej)

w skład której wchodzą:

1) przewody wyciągowe zużytego powietrza łączące komory bioreaktorów z biofiltrem,

2) przewody napowietrzające ciepłego powietrza, odbierające powietrze z przestrzeni między

membranami zadaszenia do połączenia z wentylatorami,

3) wentylatory biofiltru,

4) biofiltr kominowy pionowy, w skład którego wchodzi płuczka i biofiltr, zespolone

w pojedynczym urządzeniu,

5) bramy do tuneli bioreaktorów,

6) stalowe konstrukcje wsporcze i przykrycia dachów podwójną warstwą membrany nad

tunelami bioreaktorów.(…)”. W ostatnim akapicie zał. Nr 8 do SIWZ stwierdził również

Zamawiający, że: „Za instalację równoważną opisanej przez Zamawiającego zostanie

uznana tylko ta, która spełni co najmniej wymagane parametry techniczne, cechy jakościowe

oraz parametry użytkowe i funkcjonalne opisane w dokumentacji lub posiada parametry

lepsze od wymaganych.”.

W ramach odpowiedzi na pytania – pisma z dnia 20.05.2013 r. – pytanie Nr 19: „Pyt.

Nr 19. W SIWZ, str. 18 znajduje się zapis: „Zastosowana technologia stabilizacji tlenowej

musi gwarantować prawidłową stabilizację tlenową odpadów biodegradowalnych, którymi

dysponuje Zamawiający tj. ustabilizowane komunalne osady ściekowe oraz selektywnie

zebrane odpady biodegradowalne (w tym odpady kuchenne)." Celem określenia możliwych

do zastosowania technologii oraz parametrów urządzeń części technologicznej proszę

o określenie ilości poszczególnych rodzajów odpadów ( masowo lub objętościowe) lub

procentowego ich udziału w ogólnym strumieniu odpadów, jaki będzie trafiał na instalację do

stabilizacji tlenowej odpadów biodegradowalnych.

Odp. Nr 19. na instalację będą trafiały odpady:

- ustabilizowane komunalne osady ściekowe (kod odpadu 190805, uwodnienie ok. 86%)

w ilości ok. 3500 Mg/rok

- odpady ulegające biodegradacji (w tym odpady kuchenne zbierane selektywnie) w ilości ok.

1500 Mg/rok.

Należy tak prowadzić proces stabilizacji tlenowej w/w odpadów, aby w wyniku tego procesu

powstał kompost, który będzie nawozem, tzn. będzie spełniał wymagania, o których mowa

w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 czerwca 2008 r. w sprawie

wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu (Dz. U. Nr 119, poz. 765

z późn. zm.). Dodatkowo wyprodukowany kompost musi spełniać wymagania do

wprowadzania do obrotu środków poprawiających uprawę roślin, określonych ustawą z dnia

10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. Nr 147, poz. 1033).”.

Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ w dnia 20.05.2013 r. poprzedzoną

informacją do Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez

niego z dnia 30.04.2013 r.: „W związku z otrzymaną informacją o niezgodnej z przepisami

ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego /art. 181 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r/

z naruszeniem art.7 ust. 1 oraz 29 ust. 1, 2 i 3 Zamawiający przekazuje, że wykreślamy

zapis, mówiący o konieczności zgody projektanta na zastosowanie rozwiązań równoważnych

do technologii Hantsch. Wymagane jest jednak, aby zastosowana technologia równoważna

spełniała takie same lub lepsze parametry jak zaprojektowane w technologii Hantsch oraz

zapewniała wymaganą wydajność instalacji minimum 5000 Mg/rok, maksimum 10000

Mg/rok. W przypadku zastosowania technologii równoważnej do technologii Hantsch, należy

przedstawić wykaz zastosowanych równoważnych rozwiązań technologicznych (urządzenia,

elementy technologii, parametry prowadzenia procesu itp.). W przypadku zmian parametrów

konstrukcji wchodzących w skład zastosowanej technologii równoważnej i powodujących

zmianę szerokości, długości, wysokości, kubatury, powierzchni zabudowy itp., oraz

elementów zagospodarowania działki, które stanowić będą istotne odstępstwo od