KIO 1464/13

Sygn. akt KIO 1464/13

Sygn. akt: KIO 1464/13

WYROK

z dnia 9 lipca 2013

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013r.

przez wykonawcę:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013r. przez wykonawcę: AB Industry S.A.

Poznańska 165; 05-850 Ożarów Mazowiecki 165; w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Teatr Muzyczny Roma w Warszawie; ul. Nowogrodzka 49; 00-695

Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie, oceną i wybór najkorzystniejszej oferty z

uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Teatr Muzyczny Roma w Warszawie; ul. Nowogrodzka

49; 00-695 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000. zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez AB Industry S.A. Poznańska

165; 05-850 Ożarów Mazowiecki 165; tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Teatr Muzyczny Roma w Warszawie; ul. Nowogrodzka 49; 00-695

Warszawa na rzecz AB Industry S.A. Poznańska 165; 05-850 Ożarów Mazowiecki

1

Sygn. akt KIO 1464/13

165; kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1464/13

W dniu 17czerwca 2013r. pismem z dnia 17.06.2013r. wniesione zostało odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Podstawę wniesienia odwołania stanowi art.180 ustawy z dni 29 stycznia 2004r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2004r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm) zwanej dalej „ustawą”.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: art.7 ust.1 ustawy w związku z art.

3 oraz art.15 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

art.7 ust.1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi do

nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu obecnie realizującego zadania będące

przedmiotem zamówienia.

Odwołujący powołał się na interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ postępowanie

zamawiającego naraża jego interesy na uszczerbek poprzez naruszenie zasad równości

stron.

W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu równego

traktowania ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie

uczciwej konkurencji i wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący podnosi, że zamawiający dokonał wyboru oferty niekorzystnej

finansowo a wobec odwołującego nie stosuje ustalonych przez siebie warunków SIWZ,

wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy.

Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska dwa kontrakty to jest kontrakt z dnia

28.12.2011r. zawarty co prawda ze spółką PAMAR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ale na

rzecz Teatru Wielkiego w Łodzi . Odwołujący jest w tym kontrakcie podwykonawcą a

przedmiotem są usługi konserwacyjne i modernizacyjne takich urządzeń jak szafa

automatyki i rozdzielnie MCC, pulpity sterownicze, trasy kablowe i okablowanie służące do

sterowania sztankietów, mostów, zapadni, wciągarek. Z zawartej umowy wynika, że

odwołujący jako podwykonawca świadczy usługi przez okres co najmniej jednego roku a

następnie przez okres 60 miesięcy licząc od dnia odbioru końcowego – przeglądy i

konserwacje urządzeń. Odwołujący jest wpisany na oficjalną listę podwykonawców, a

rozliczenie odbywało się bezpośrednio inwestora z odwołującym. Kontrakt ten spełnia

wymagania SIWZ opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w dniu 15.05.2013r.

3

Sygn. akt KIO 1464/13

Drugi z wyspecyfikowanych kontraktów został zawarty w dniu 11.05.2012r. z PAMAR sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwem Budowlano-Montażowym śak-Zib z

siedzibą w Raszynie również na rzecz Teatru Wielkiego w Łodzi a dotyczy modernizacji i

konserwacji urządzeń scenicznych mechaniki górnej i dolnej takich jak: sztankiety, mosty,

zapadnie, wciągarki. Jak powyżej obowiązuje 60 miesięczna gwarancja oraz bezpośrednie

rozliczanie z inwestorem.

Trzeci z wyspecyfikowanych kontraktów nie spełniał wymagań SIWZ, ponieważ widownia

liczyła 404 miejsc, a nie jak wymaganych w SIWZ 500 miejsc na widowni.

Podsumowując uzasadnienie odwołania stwierdza odwołujący, że są to dwa odrębne

zadania wykonywane co prawda w ramach generalnego wykonawstwa ale potwierdzone w

tym do ich jakości przez inwestora Teatr Wielki w Łodzi.

Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2013r. wniósł o odrzucenie oraz o oddalenie odwołania.

Zamawiający zarzucił odwołującemu, iż wniósł odwołanie z innych przyczyn niż wskazanych

w art. 180 ust.2 ustawy i z tej racji odwołanie powinno być odrzucone na podstawie art.189

ust.2 pkt 6 ustawy.

Ponadto odwołanie nie wskazuje od jakiej czynności zostało wniesione.

Zamawiający przywołał warunek SIWZ z pkt 5.3., na podstawie którego wykonawca miał

wykazać się dwoma kontraktami na konserwację urządzeń scenicznych, które powinny mieć

charakter świadczeń ciągłych i obejmować okres świadczenia usług minimum przez jeden

rok w sposób stały. Przedmiotem usług konserwacyjnych powinny być w szczególności takie

urządzenia jak: sztankiety, mosty, kurtyny i wciągarki.

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił postępowanie

wyjaśniające, które stało się przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania.

Na powyższe okoliczności zamawiający przywołał następującą korespondencję w wnioskiem

o przeprowadzenie z niej dowodów i tak: Wykaz z oferty odwołującego, pismo

przystępującego z dnia 23.05.2013r.; pismo zamawiającego z dnia 27.05.2013r.; pismo

odwołującego z dnia 28.05.2013r.; pismo Teatru Wielkiego w Łodzi z dnia 20.06.2013r.; Listy

referencyjne Teatru Wielkiego w Łodzi.

Zamawiający uważa, że doświadczenie wykazane przez odwołującego nie gwarantuje

wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ w ust.3 następująco: przedmiotem

zamówienia jest konserwacja instalacji elektrycznej i urządzeń scenicznych w Obiekcie

Zamawiającego oraz opieka, nad sprzętem oświetleniowym, multimedialnym i nadzór nad

jego eksploatacją. Osoby wyznaczone do pracy przez wykonawcę powinny posiadać

znajomość urządzeń teatralnych, fachowego obchodzenia się tymi urządzeniami zgodnie z

wytycznymi przepisów prawa, a w szczególności dotyczących bhp i p.poż. Wykonawca

będzie zobowiązany do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego polegających na

4

Sygn. akt KIO 1464/13

dokonywaniu nadzoru, przeglądów konserwacyjnych, oraz serwisu w nagłych przypadkach

urządzeń scenicznych oraz elektrycznych w siedzibie zamawiającego”.

Zamawiający podkreśla, że celem postępowania jest dokonanie wyboru wykwalifikowanego

i rzetelnego wykonawcy.

Natomiast odwołujący nie realizował zamówienia na rzecz podmiotu publicznego jakim jest

Teatr Wielki w Łodzi.

Pismem z dnia 4 lipca 2013r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie

wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania.

Przystępujący podniósł następujące zarzuty pod adresem odwołania; po pierwsze brak

określenia czynności (zaniechania) zamawiającego wobec której wnoszone jest odwołanie;

po drugie brak sformułowania zarzutów w sposób umożliwiający zbadanie czy do naruszenia

jakichkolwiek przepisów prawa w ogóle doszło.

W ocenie przystępującego doszło do naruszenia art.22 ust.1 pkt 2 ustawy przez

odwołującego poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd przez oświadczenie nieprawdy

w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art.26 ust.2 b ustawy poprzez

niewykazanie korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów.

W uzasadnieniu przedstawiono argumentację formalną i prawną przywołując postanowienia

SIWZ, treść oferty odwołującego oraz przepisy ustawy wskazując w konsekwencji, że

przedmiotem umów przywołanych przez odwołującego nie były usługi kompleksowej

konserwacji urządzeń scenicznych i instalacji elektrycznej. Reasumując przystępujący

stwierdza, że odwołujący wprowadził w błąd zamawiającego, naruszając tym art. 22 ust.1

ustawy.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Izba ustaliła

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15.05.2013r. pod poz. 190 156 w

Biuletynie Zamówień Publicznych.

Przedmiotem postępowania jest Kompleksowa konserwacja instalacji elektrycznych i

urządzeń scenicznych w teatrze muzycznym ROMA.

5

Sygn. akt KIO 1464/13

W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający szczegółowo opisał w Sekcji II Przedmiot

zamówienia, czynności jakie będą wchodziły w zakres prac konserwacyjnych i jakich

urządzeń będą dotyczyły.

Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że bezpośrednio

przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia to jest kwotę 688.775,40 złotych.

W dniu składania ofert to jest dnia 23.05.2013r. wpłynęły dwie oferty to jest oferta

odwołującego na kwotę 576. 870,00zł. i oferta przystępującego po stronie zamawiającego to

jest wykonawcy wybranego na kwotę 686. 340,00zł.

Odwołujący w związku z wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 i 4

ustawy wniósł odwołanie domagając się nakazania zamawiającemu wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, złożonej do akt sprawy przez zamawiającego oraz przedłożonej

korespondencji w sprawie w poczet dowodów wskazanych przez strony oraz

uczestnika postępowania Izba przeprowadzając postępowanie odwoławczego,

dowodowe na rozprawie ustaliła jak poniżej.

Izba przeprowadziła następujące dowody z dokumentów i dokonała na ich podstawie

następujących ustaleń w sprawie:

1. pisma z dnia 23.05.2013r. od przystępującego do zamawiającego z wnioskiem o

wykluczenie odwołującego z postępowania na postawie art.24 ust.2 pkt 2 i 3 ustawy z

powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Z informacją, że Teatr Wybrzeże w Gdańsku posiada widownię posiadająca 404

miejsc, a nie wymaganych przez SIWZ 500 miejsc. Prace wykonane na rzecz Teatru

Wielkiego w Łodzi wykonane zostały przez Konsorcjum: PAMAR Sp. z o.o. i

Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe śAK–ZIB z terminem realizacji do 30

grudnia 2013r. tym samym nie może być mowy o wymaganej ciągłości w świadczeniu

usług a poza tym dotyczyły prac modernizacji zaplecza technicznego sceny głównej a

nie prac konserwacyjnych.

2. pisma z dnia 27.05. 2013r. od zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26 ustęp

4 i art. 87 ustęp 1 ustawy o złożenie wyjaśnień odnośnie złożonej oferty poprzez

odniesienie się do zarzutów zawartych w piśmie przystępującego. Czy umowa z

Teatrem Wielkim w Łodzi na konserwację systemu automatyki sceny i urządzeń

6

Sygn. akt KIO 1464/13

mechanicznych sceny była podpisana bezpośrednio czy na zasadzie

podwykonawstwa. Zamawiający żądał podania numeru umowy oraz dat zawarcia.

Zamawiający żądał podania również ilości miejsc w Teatrze Wybrzeże. W pozostałym

zakresie zamawiający żądał od odwołującego odniesienia się do zarzutów

przystępującego zawartych w załączonym piśmie.

3. pisma z dnia 28.05.2013r. od odwołującego do zamawiającego, w którym odwołujący

odpowiedział na wezwanie z dnia 27.05.2013r. wyjaśniając, że podpisał dwa

oddzielne kontrakty na rzecz Konsorcjum: PAMAR Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo

Budowlano - Montażowe śAK–ZIB. Jedna umowa z dnia 28.12.2011r. o numerze

1/2011/TWŁ-Z/AB obejmowała urządzenia sceniczne w zakresie automatyki oraz

duga zawarta dnia 11.05.2012r. o numerze 1/2012/TWŁ-Z/AB obejmowała

urządzenia sceniczne w zakresie mechaniki. Pierwszy kontrakt był realizowany w

sposób ciągły, obejmował modernizację oraz konserwację urządzeń scenicznych

automatyki. Przedmiotem usług konserwacyjnych i modernizacyjnych były: szafy

automatyki i rozdzielnie MCC, pulpity sterownicze, trasy kablowe i okablowanie

służące do sterowania sztankietów, mostów, zapadni, wciągarek. Drugi z kontraktów

był realizowany w sposób ciągły i obejmował modernizację i konserwację urządzeń

mechaniki. Przedmiotem kontraktu była modernizacja oraz konserwacja urządzeń

scenicznych mechaniki, a w szczególności: sztankietów, mostów, zapadni,

wciągarek. Odwołujący oświadczył, że sala widowiskowa na widowni ma więcej niż

500 miejsc. Odwołujący oświadcza, że był wpisany jako oficjalny podwykonawca.

Oba kontrakty obejmowały konserwację, modernizację, dostawę, wsparcie podczas

spektakli - naprawę i serwis. Również oświadczył, że Teatr Wybrzeże ma 404 miejsc.

Odwołujący oświadczył, że spełnia wymagania SIWZ z dnia 15.05.2013r.

opublikowane na stronie internetowej zamawiającego.

4. pisma z dnia 20.06.2013r. Teatru Wielkiego w Łodzi do zamawiającego na temat

modernizacji zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi. Teatr

Wielki w Łodzi potwierdził, że odwołujący działał w ramach dwóch zawartych umów z

generalnym wykonawcą. Umowa nr 1/2012 zawarta w dniu 11.05.2012r., której

przedmiotem było wykonanie poprzez wymianę i częściową kompleksowe

modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi. Umowa nr

1/2011 zawarta w dniu 28.12.2013r.(powinno być 2011r.), której przedmiotem było

kompleksowa dostawa, montaż i uruchomienie systemu automatyki na podstawie

dokumentacji projektowej. Przedmiotem umów były również testy, uruchomienie

systemu: wstępnych prób i rozruchów urządzeń wraz z regulacją oraz dostarczenie

instrukcji obsługi, konserwacji i napraw, przeszkolenie kadry technicznej TW w Łodzi

w zakresie systemu automatyki. Każda z umów obejmowała również dostawę

7

Sygn. akt KIO 1464/13

materiałów i urządzeń. Zakres roboót obejmował takie urządzenia jak: sztankiety,

mosty, sofity, zapadnie, wózki kieszeni bocznych, scena obrotowa i wciągarki. Pismo

podpisał Z-ca Dyrektora ds. Inwestycyjnych teatru.

5. Listu referencyjnego wystawionego przez Teatr Wielki w Łodzi z dnia 05.02.2013r.

potwierdza, że odwołujący wykonał pod klucz system technologii automatyki sceny w

Teatrze Wielkim w Łodzi to jest wykonanie projektu wykonawczego mechaniki sceny

oraz projektu wykonawczego automatyki i elektryki sceny, dostawę i montaż

urządzeń mechanicznych sceny szczegółowo wymienionych takich jak między

innymi: 15 wciągarek bobinowych, 14 sztankietów scenicznych, 2 sofisty

oświetleniowe, 2 mosty oświetleniowe horyzontalne, 9 zapadni scenicznych, 8

wózków bocznych, scena obrotowa (18 metrów średnicy), 1 dźwig dekoracyjny, 1

zapadnia samochodowa, liny, koła przewojowe, konstrukcje, kosze na maty,

wzmocnienie konstrukcji oraz mocowania. Dostawa kompletnych szaf automatyki i

rozdzielni MCC, dostawa enkoderów, dostawa kompletnych 9 stacji przenośnych,

System bezpieczeństwa instalacji, testy instalacji, szkolenie operatorów, przekazanie

dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi. Jesteśmy w pełni zadowoleni ze

współpracy z firmą AB Industry. Wykonane prace spełniły nasze oczekiwania. Pod

względem jakościowym i wydajnościowym. Dzięki profesjonalizmowi i zaangażowaniu

firma AB Industry zyskała u nas bardzo dobra opinię, pozwalająca ją polecić jako

sprawdzonego partnera. Podpisał Zastępca Dyrektora ds. Inwestycyjnych teatru.

6. SIWZ w zakresie warunku doświadczenia i wiedzy (pkt 5.3 i 6 b)). Za spełniających

warunki udziału w postępowaniu zamawiający uzna wykonawców, którzy wykażą, iż

w ciągu ostatnich trzech lat należycie zrealizowali lub realizują(w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych): dwa kontrakty obejmujące konserwację

urządzeń scenicznych, przy czym każdy z kontraktów powinien mieć charakter

świadczeń ciągłych i obejmujący okres świadczenia usług minimum 1 rok, w sposób

stały. Przedmiotem usług konserwacyjnych powinny być urządzenia takie jak:

sztankiety, mosty, kurtyny i wciągarki. Wykonawca powinien przedstawić Wykaz

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi lub dostawy zostały wykonane oraz

załączeniem dowodów, czy zostały lub są wykonywane należycie- według wzoru

stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

7. Wykaz wykonanych, wykonywanych dostaw lub usług według wzoru nr 5 do SIWZ

(str 28 oferty), referencja (list referencyjny Teatru Wielkiego w Łodzi z 5 lutego 2013r.

opisane powyżej). Z Wykazu wynika, że odwołujący wykonał dwa kontrakty, obydwa

8

Sygn. akt KIO 1464/13

na rzecz Teatru Wielkiego w Łodzi w latach 2011/2012 polegające na konserwacji

urządzeń mechanicznych sceny (na wartość 4.941.300 zł.) oraz konserwacja

systemu automatyki sceny (na wartość 3.044.250 zł.).

8. pisma zamawiającego z 12 czerwca 2013r. zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej i wykluczeniu odwołującego z postępowania. Oferta odwołującego

została wykluczona z postępowania z uwagi na art.24 ust.2 pkt 3 i 4ustawy.

Zamawiający w tym piśmie przedstawił stan faktyczny i prawny sprawy to jest

postanowienia SIWZ w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia (zacytowane

powyżej) oraz zawiadomienie wykonawcy wybranego to jest przystępującego w

sprawie o poświadczeniu nieprawdy przez odwołującego (pismo z dnia 23.05.2013r.

opisane powyżej), pismo zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień przez

odwołującego (pismo z dnia 27.05.2013r.) oraz wyjaśnienia i oświadczenia

odwołującego na wezwanie zamawiającego(pismo z dnia 28.05.2013r. opisane

powyżej). Na podstawie tak przedstawionych ustaleń faktycznych i prawnych w

sprawie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, ponieważ odwołujący

w ocenie zamawiającego podał w ofercie nieprawdę, podając innych odbiorców co

później sam potwierdził. Ponadto ponownie wyjaśniając treść złożonej oferty w

zakresie doświadczenia znowu potwierdził nieprawdę. Okres świadczenia jako

podwykonawcy nie miał charakteru ciągłego i nie obejmował minimum jednego roku.

Powyższe odnosi się do kontraktu zawartego w dniu 11.05.2012r. Poza tym kontrakty

dotyczą jedynie podwykonawstwa w zakresie opracowania projektu, dostawy i

montażu oraz przeprowadzenia szkoleń. Z dokumentu wystawionego. Według

zamawiającego, odwołujący podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu.

9. Opinii (brak daty) potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez odwołującego w

dniu 05.07.2013r. i Listu referencyjnego Teatru Wielkiego w Łodzi z dnia

31.05.2013r., przedłożone na rozprawie, które dotyczą wykonywanych robót (Umowa

nr 1/2012/TWŁ-Z/AB i Umowa nr 1/2011/TWŁ-Z/AB). Zakres tych umów

przedstawiono powyżej w pkt 3. Odwołujący wskazał, że jest to opinia jaką uzyskał w

m-cu czerwcu 2013r. i składa powyższe na potwierdzenie zakresu kontraktów,

dotyczy listów referencyjnych i pozycji 2 i 3 Wykazu oferty odwołującego. Opinia i List

referencyjny zostały podpisane przez Z- cę Dyrektora ds. Inwestycyjnych teatru.

10. Ośmiu (8) sztuk protokołów (za okresy obejmujące prace konserwacyjno-

modernizacyjne od luty 2012r. do maj 2013r.) z Teatru Wielkiego w Łodzi

dotyczących dwóch usług to jest części branży elektrycznej i AKPiA

na (Aparatura Kontrolno Pomiarowa i Automatyka) oraz branży mechanicznej

dowód, że prace były wykonywane w sposób ciągły i dotyczą m.in. usługi konserwacji

i trwały przez okres minimum 1 roku. Protokoły te dotyczą usług z Wykazu czyli

9

Sygn. akt KIO 1464/13

odrębnie robót mechanicznych sceny oraz automatyki sceny czyli branży elektrycznej

i AKPiA.

11. Umowy nr 1/2012/TWŁ-Z/AB z dnia 11.05.2012r. pomiędzy PAMAR sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie i PB-M śAK-ZIB W………… ś………… z siedzibą w Raszynie

a odwołującym, której przedmiotem jest kompleksowe wykonanie przez wymianę i

częściową modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi i

Umowa nr 1/2011/TWŁ-Z/AB z dnia 28.12.2011r. której przedmiotem jest

kompleksowa dostawa, montaż i uruchomienie systemu automatyki na podstawie

dokumentacji projektowej ta umowa została zawarta pomiędzy odwołującym a

pomiędzy PAMAR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Dodatkowo na rozprawie

przedłożono porozumienie z 29 czerwca 2012r. w Łodzi pomiędzy Teatrem Wielkim w

Łodzi jako inwestorem, a konsorcjum PAMAR Sp. z o.o. w Warszawie i W………….

ś……….. jako zamawiającym oraz odwołującym jako trzecią stroną porozumienia to

jest dostawcą, w wyniku którego inwestor (Teatr Wielki w Łodzi) będzie płacił

bezpośrednio dostawcy na podstawie faktur VAT (odwołującemu).

12. Ogłoszenie o zamówieniu w Dz.Urz.U.E. z dnia 08.06.2011 poz.2011/S 109-179863

wraz z projektem umowy Nr IP /PN/21/2011 w okresie od dnia 30 grudnia 2011r.do

dnia 30 grudnia 2012r. na Modernizację zaplecza technicznego sceny głównej Teatru

Wielkiego w Łodzi polegającej na zaprojektowaniu i modernizacji zaplecza

technicznego sceny głównej w systemie zaprojektuj i wybuduj.

Na rozprawie odwołujący i zamawiający złożyli wyjaśnienia a w szczególności.

Odwołujący na rozprawie stwierdza, że zawarł dwa kontrakty z Teatrem Wielkim w Łodzi,

które trwały od końca grudnia 2011r. do końca grudnia 2012r. Wówczas teatr był nieczynny,

ponieważ na wielkiej scenie, trwały prace remontowe. Wykonywał dwa kontrakty, jeden

pomiędzy odwołującym a firmą PAMAR (dotyczyło to automatyki). Druga umowa odwołujący

z konsorcjum PAMAR, śak (dotyczyło to części mechanicznej). Wykonawcy ci wykonywali

umowę na rzecz teatru, odwołujący był ich podwykonawcą. Obydwie umowy objęte były

porozumieniem trójstronnym, odwołujący występował tam jako dostawca. Przedłożył na

rozprawie w poczet dowodu trzy umowy, opisane powyżej. Po wykonaniu tych umów

odwołujący pracował w Teatrze w Łodzi jako firma obsługująca spektakle teatralne. Był to

okres od stycznia 2013r. do czerwca 2013r. Od stycznia do czerwca 2013r. odwołujący nie

posiada umów, ale były one konsekwencją wykonanych wcześniej dostaw i usług, przy czym

dowodem na obsługiwanie spektakli są przedłożone protokoły. Odwołujący pracował do 13

czerwca 2013r., przy czym protokoły przedłożone opiewają do 15 maja 2013r. W okresie od

grudnia 2011r. do grudnia 2012r. odwołujący wymieniał zużyte elementy mechaniczne i

10

Sygn. akt KIO 1464/13

elektryczne w obszarze sceny, zaplecza technicznego, sterowni, rozdzielni, maszynowni.

Firma PAMAR i konsorcjum PAMAR, śak zajmowały się robotami budowlanymi, ponieważ

nie wykonują robót specjalistycznych jak odwołujący.

Po okazaniu umów zamawiającemu na rozprawie. Zamawiający wskazuje, że po

zapoznaniu się z treścią umów stwierdza, że nie są przedmiotowo zbieżne z zakresem

zamówienia oraz wymaganym doświadczeniem. Brak jest tam elementów konserwacji.

Stwierdza, że przedmiot tych umów nie dotyczy oczekiwanego przez zamawiającego

doświadczenia, to jest w zakresie konserwacji. Nadmienia że wynika to przede wszystkim z

pisma przekazanego przez Teatr Wielki w Łodzi (pismo dołączone do odpowiedzi na

odwołanie).

W związku z powyższym na rozprawie odwołujący wyjaśniał jak poniżej: wskazuje, że w

okresie kiedy był podwykonawcą to dostarczał, wymieniał urządzenia wyeksploatowane takie

jak koła przewojowe (koła po których przetaczana jest lina), liny, silniki (producent Siemens).

Odwołujący miał za zadanie naprawić, zmodernizować, zamienić na nowe. Odwołujący

podchodził do poszczególnych maszyn, wykonywał ekspertyzy gdzie stwierdzał co trzeba

naprawić, wymienić. Jeżeli np. w danej maszynie należało wymienić silnik, według diagnozy

technicznej, to był on wymontowywany, zakupywany był nowy i montowany oraz

uruchamiany wraz z regulacją. Przy przygotowywaniu spektakli odwołujący musiał sprawdzić

funkcjonowanie silników.

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału potwierdziły się zarzuty odwołującego co

do bezpodstawnego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy.

Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji w rozumieniu art.24 ust. 2 pkt 3 ustawy to

jest mogących mieć lub mających wpływ na wynik postępowania. Po pierwsze w żadnym z

dokumentów przy złożeniu oferty odwołujący nie oświadczył, że w Teatrze Wybrzeże

widownia posiada co najmniej 500 miejsc na widowni. Kwestia ta pozostała do wyjaśnienia

wskutek zawiadomienia przystępującego. Odwołujący na wezwanie zmawiającego przyznał,

że widownia w Teatrze Wybrzeże zawiera 404 miejsca na widowni. Czyli nie tyle ile wymagał

zamawiający to jest 500 miejsc na widowni. Tym samym odwołujący bezpodstawnie podał

doświadczenie jakie uzyskał w Teatrze Wybrzeże do doświadczenia wymaganego przez

11

Sygn. akt KIO 1464/13

zamawiającego. Niemniej można postawić odwołującemu co najwyżej zarzut poświadczenia

nieprawdy ale pośrednio a nie wprost, ponieważ w Wykazie odwołujący podał informacje,

którym nie można zarzucić poświadczenia nieprawdy. Są tam takie informacje jak wartość

brutto zamówienia, przedmiot, data wykonania i podmiot na rzecz którego zamówienie było

wykonywane. Natomiast wymóg określonej wielkości miejsc na widowni wynika z

postanowień SIWZ, a nie z formularza Wykazu ( w formularz nie wpisuje się wielkości miejsc

na widowni). Poza tym nawet gdyby uznać, że odwołujący podał nieprawdziwą informację

wpisując Teatr Wybrzeże w Gdańsku do Wykazu to ta okoliczność nie ma ona wpływu na

wynik postępowania. Bowiem odwołujący składając wyjaśnienie w dniu 28 maja 2013r.

podtrzymał przedstawione w Wykazie w pozycjach 2 i 3 doświadczenie a odnoszące się do

Teatru Wielkiego w Łodzi, czym spełnia wymóg SIWZ posiadania dwóch kontraktów. Tak

więc nie spełniła się dyspozycja przepisu zawarta w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zgodnie z

którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Okoliczności dla których zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania odnoszą się

także do doświadczeń zawodowych odwołującego uzyskanych w Teatrze Wielkim w Łodzi.

Po pierwsze zamawiający uznał, że nie można zaliczyć doświadczenia odwołującego z tej

racji, że jest ono uzyskane w podwykonawstwie, a nie w wykonawstwie i nie na rzecz Teatru

Wielkiego w Łodzi tylko na rzecz spółki PAMAR sp. z o.o. i firmy W…………. ś………..

będących w statusie generalnego wykonawcy. Takie rozumowanie zamawiającego jest

nieuprawnione chociażby z tej racji, że Inwestor to jest Teatr Wielki w Łodzi potwierdził

doświadczenie odwołującego wystawiając referencje przed złożeniem oferty, jak i po

złożeniu oferty, a także odpowiadając na pytania zamawiającego.

Ponadto teoretycznie jest również dopuszczalne potwierdzenie należytego wykonania

bezpośrednio prze generalnego wykonawcę, ponieważ żaden przepis ustawy jak i

postanowienia SIWZ temu się nie sprzeciwiają.

Reasumując podmiot składający ofertę w zamówieniach publicznych może się wykazać

doświadczeniem niekoniecznie na rzecz podmiotu publicznego.

Tak więc żadną przeszkodą do zaliczenia doświadczenia zawodowego odwołującego nie jest

okoliczność zdobycia doświadczenia w ramach podwykonawstwa.

Po drugie zamawiający kwestionuje charakter doświadczenia odwołującego jako nie

odpowiadający postanowieniom SIWZ z racji postawionego wymogu uzyskania

doświadczenia w konserwacji urządzeń scenicznych. Natomiast przedstawione dokumenty w

poczet dowodów zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego wskazują na to, że

odwołujący wykazał doświadczenie w urządzeniach scenicznych zarówno w automatyce jak i

mechanice tych urządzeń naprawiając je, modernizując je czy też wymieniając urządzenia

12

Sygn. akt KIO 1464/13

na nowe i montując je oraz uruchamiając i dostarczając zamawiającemu dokumentację

wykonawczą w tym Instrukcje obsługi oraz konserwacji i na koniec jeszcze szkoląc kadrę

techniczną Teatru Wielkiego w Łodzi.

Natomiast zamawiający nie oczekuje ani nie wymaga takiego doświadczenia tylko wymaga

doświadczenia w zakresie konserwacji.

W związku z tym wykonawca odwołujący w uzupełnieniu przedstawionych dokumentów

wskazuje na bieżące w trakcie realizacji wskazanych umów (Umowy nr 1/2012/TWŁ-Z/AB z

dnia 11.05.2012r. pomiędzy PAMAR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PB-M śAK-ZIB

W………… ś……….. z siedzibą w Raszynie a odwołującym, której przedmiotem jest

kompleksowe wykonanie przez wymianę i częściową modernizację systemu mechaniki

sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi i Umowa nr 1/2011/TWŁ-Z/AB z dnia 28.12.2011r. której

przedmiotem jest kompleksowa dostawa, montaż i uruchomienie systemu automatyki na

podstawie dokumentacji projektowej ta umowa została zawarta pomiędzy odwołującym a

pomiędzy PAMAR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) czynności konserwacyjne urządzeń

scenicznych, a także po ich uruchomieniu w okresie do pierwszej połowy 2013r. (za okresy

obejmujące prace konserwacyjno-modernizacyjne od luty 2012r. do maj 2013r.).

W ocenie Izby odwołujący przedstawiając dowody wystawione przez podmiot trzeci to jest

Teatr Wielki w Łodzi wykazał doświadczenie w stopniu wyższym niż doświadczenie

wymagane sprowadzające się do konserwacji urządzeń scenicznych, ponieważ z

przedstawionych dokumentów wynika, że odwołujący posiada doświadczenie w zakresie

oceny technicznej urządzeń co do ich naprawy czy wymiany, przeprowadzania napraw,

modernizacji poprzez wymianę części starych na nowe jak i ich uruchamiania po naprawie

czy modernizacji oraz szkolenia pracowników technicznych w zakresie ich obsługi.

Zakres tych umiejętności i wiedzy odwołujący potwierdził przedstawiając stosowne

dokumenty (powyżej opisane umowy i opinie oraz referencje prac wykonywanych na rzecz

Teatru Wielkiego w Łodzi) czemu zamawiający nie zaprzeczył na rozprawie.

Natomiast w ocenie zamawiającego umowy te nie dotyczyły wprost konserwacji i umowa na

automatykę nie trwała co najmniej jeden rok i czynności nie były wykonywane ciągle.

Na podstawie złożonych dokumentów w sprawie i wyjaśnień odwołującego na rozprawie,

kwalifikacje odwołującego w zakresie automatyki i mechaniki urządzeń scenicznych

odpowiadają również kwalifikacjom wymaganym do czynności konserwacyjnych urządzeń

scenicznych a nawet są wyższe niż wymagane przez zamawiającego.

Co do zarzutu nie spełnienia wymogu minimum jednego roku doświadczenia w czynnościach

konserwacyjnych automatyki urządzeń scenicznych to odwołujący przedkładając protokoły

czynności konserwacyjno-modernizacyjnych Teatru Wielkiego w Łodzi wykazał

doświadczenie za okres od maja 2012r. do maja 2013 roku, przedkładając w poczet

dowodów opisane powyżej protokóły. Ponadto na rozprawie Prezes Zarządu odwołującego

13

Sygn. akt KIO 1464/13

oświadczył, że czynności te były wykonywane do miesiąca czerwca 2013r. i były

konsekwencją wykonanych wcześniej dostaw i usług, przy czym przedłożone na rozprawie

protokoły opiewają do 15 maja 2013r.

Natomiast zamawiający nie zdefiniował w SIWZ wprost co rozumie przez ciągłość

wykonywanych czynności (np.: czy codziennie, czy co tydzień, czy według potrzeby i.t.d.). Z

kolei odwołujący przedstawił umowy oraz protokóły wskazujące, że czynności wykonywał w

okresie wymaganego jednego roku, ponieważ taki był termin wykonania umowy oraz

wykonywał czynności po uruchomieniu urządzeń scenicznych w związku z udzieloną

gwarancją (protokoły za okresy obejmujące prace konserwacyjno-modernizacyjne od luty

2012r. do maj 2013r. z Teatru Wielkiego w Łodzi dotyczące dwóch usług to jest części

branży elektrycznej i AKPiA -Aparatura Kontrolno Pomiarowa i Automatyka oraz branży

mechanicznej na dowód, że prace były wykonywane w sposób ciągły i dotyczą m.in. usługi

konserwacji i trwały przez okres minimum 1 roku. Protokoły te dotyczą usług z Wykazu czyli

odrębnie robót mechanicznych sceny oraz automatyki sceny czyli branży elektrycznej i

AKPiA).

Reasumując nie potwierdziły się okoliczności podnoszone przez zamawiającego, że

odwołujący nie posiada doświadczenia w zakresie konserwacji urządzeń scenicznych co do

ich automatyki i mechaniki oraz nie były wykonywane przez okres jednego roku oraz w

sposób ciągły. Tym samym wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art.24

ust.2 pkt 4 ustawy zgodnie z którym zamawiający wyklucza wykonawcę nie spełniającego

warunków udziału w postępowaniu, było nieuzasadnione.

Dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle powyższych ustaleń Izby nie ma znaczenia pismo

przesłane drogą faksową przez pełnomocnika przystępującego w dniu 08.07.2013r. po

zamknięciu rozprawy a przed ogłoszeniem wyroku.

Przesłane pismo zostało wystawione przez Teatr Wielki w Łodzi i podpisane jak poprzednie

pisma, opinie, referencje przez te samą osobę pełniącą funkcję Zastępcy Dyrektora ds.

Inwestycyjnych.

Z treści pisma wynika, że odwołujący bezpośrednio jak i za pośrednictwem spółki PAMAR

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i za pośrednictwem firmy W…………. ś………….. z

siedzibą w Raszynie nie miał „zawartej umowy o świadczenie usług konserwacji urządzeń

technicznych”. Natomiast w piśmie tym potwierdza się okoliczność wykonywania prac w

zakresie mechaniki górnej, mechaniki dolnej oraz systemie sterowania i automatyki w

ramach zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej

Teatru Wielkiego w Łodzi polegająca na zaprojektowaniu i modernizacji zaplecza

technicznego sceny głównej w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie opisu

14

Sygn. akt KIO 1464/13

przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w okresie

czerwiec2012-luty 2013r.

Przedstawiony dokument nie ma znaczenia w sprawie, ponieważ doświadczenie i wiedza

odwołującego jako podwykonawcy zdobyta w trakcie realizacji zamówienia na rzecz Teatru

Wielkiego w Łodzi merytorycznie jest nieporównywalna z wymaganą wiedzą przez

zamawiającego odnoszącą się do do konserwacji urządzeń scenicznych.

Podsumowując powyższe ustalenia w sprawie orzeczono jak w sentencji wyroku,

uwzględniając odwołanie na podstawie art. 192 ust.2 ustawy, ponieważ stwierdzone

naruszanie art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy ma wpływ na wynik postępowania z uwagi na to, ze

odwołujący złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę przy obowiązującym kryterium oceny ofert

100 procent cena.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5

ust.2 pkt 1) w związku z § 3 pkt 1) i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zasądzając uiszczony wpis w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego oraz

zasądzając na rzecz odwołującego koszty poniesionego wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

15