KIO 1502/13

Sygn. akt KIO 1502/13

WYROK

z dnia 9 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Qumak S.A.

z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą

w Mińsku Mazowieckim

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont lotniskowego systemu

elektroświetlnego oraz oznakowania pionowego z dostosowaniem do aktualnego układu

nawierzchni lotniskowych wraz z remontem poboczy drogi startowej Portu Lotniczego

Bydgoszcz S.A w ramach Projektu pn. „Zintegrowany Projekt inwestycyjny rozwoju funkcji

Portu Lotniczego w Bydgoszczy w ramach węzła komunikacyjnego aglomeracji bydgosko-

toruńskiej (nr postępowania 2013/07/00135)

prowadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą

w Bydgoszczy

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ZEUS S.A. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim –

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2013 r. oraz powtórzenie czynności

w prowadzonym postępowaniu, począwszy od czynności badania oceny

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,

1

Sygn. akt KIO 1502/13

z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych 5 lipca 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. z siedzibą

w Warszawie, ZEUS S.A. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, a skończywszy

na zawiadomieniu wykonawców o rezultatach powtórzonych czynności.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Port Lotniczy Bydgoszcz S.A.

z siedzibą w Bydgoszczy i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A. z siedzibą

w Bydgoszczy na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia – Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie,

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku

Mazowieckim kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1502/13

Zamawiający – Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

roboty budowlane pn. Remont lotniskowego systemu elektroświetlnego oraz oznakowania

pionowego z dostosowaniem do aktualnego układu nawierzchni lotniskowych wraz

z remontem poboczy drogi startowej Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A w ramach Projektu pn.

„Zintegrowany Projekt inwestycyjny rozwoju funkcji Portu Lotniczego w Bydgoszczy

w ramach węzła komunikacyjnego aglomeracji bydgosko-toruńskiej (nr postępowania

2013/07/00135)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2013/S_078-131674 z 22 kwietnia 2013 r., w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (www.plb.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację

istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”)

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

13.000.000,00 zł, co stanowi równowartość 3.234.152,65 euro.

10 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie,

Przedsiębiorstwu Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej

zwanych również „Konsorcjum Qumak”) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ZEUS S.A. z siedzibą

w Pruszczu Gdańskim (dalej zwanych również „Konsorcjum Skanska”).

20 czerwca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących

przepisów ustawy pzp:

1. Art. 7 – przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, powodujące nierówne

traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, wyrażające się m.in.

w bezkrytycznym przyjęciu przez Zamawiającego zastrzeżeń Konsorcjum Skanska

w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonaniu wyboru jego oferty jako

3

Sygn. akt KIO 1502/13

najkorzystniejszej – podczas gdy Konsorcjum Skanska S.A. złożyło do swej oferty

kosztorys ofertowy niezawierający wszystkich wymaganych przez Zamawiającego

pozycji, a oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do występowania

w imieniu całego Konsorcjum Skanska, jak i każdego z jego członków z osobna.

2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 3 – przez niezgodne z ustawą pzp dokonanie wyboru

oferty najkorzystniejszej.

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum

Skanska jako oferty niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego

w SIWZ.

4. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 23 w zw. z art. 104 kodeksu cywilnego, poprzez jego

niezastosowanie względem oferty Konsorcjum Skanska, która została podpisana przez

osobę nieumocowaną do działania w imieniu całego Konsorcjum i każdego z jego

członków z osobna.

5. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez niewykluczenie Konsorcjum Skanska, które nie wykazało

spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na wadliwe złożenie podpisu pod

oświadczeniami ZEUS S.A. w zakresie braku podstaw do wykluczenia tego Wykonawcy

z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

6. Art. 8 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie ujawnienia treści oferty wykonawcy Konsorcjum

Skanska w zakresie listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej

Konsorcjum.

7. Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że lista podmiotów wchodzących

w skład grupy kapitałowej Konsorcjum Skanska może być objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa – w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania go

za tajemnicę przedsiębiorstwa.

{Ponadto z ostrożności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie:}

8. Art. 26 ust 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Skanska do złożenia

dokumentów potwierdzających umocowanie dla Pana L…… G………. do działania

w imieniu całego Konsorcjum oraz umocowanie Pana S………. K………… do działania

w imieniu Zeus S.A.

9. Art. 87 ust 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Skanska do wyjaśnień

w zakresie barków w kosztorysie ofertowym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Ujawnienia listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Konsorcjum

Skanska.

4

Sygn. akt KIO 1502/13

3. Dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty

oraz jako oferty najkorzystniejszej odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska

niespełniającej treści SIWZ oraz oferty nieważnej w świetle art. 104 kc.

4. Wykluczenia Konsorcjum Skanska S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

5. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Qumak.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

I. zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum Skanska z treścią SIWZ

Odwołujący podał, że Zamawiający określił w SIWZ następujące zapisy odnośnie

oferowanej przez wykonawców ceny:

– po pierwsze – w formularzu ofertowym na 2 str.: Załącznikiem do formularza jest kosztorys

ofertowy Wykonawcy zwierający ceny jednostkowe – Szczegółowy Wykaz Cen;

– po drugie – w pkt 16, ppkt 1) lit. ł) SIWZ {Zawartość oferty}: Szczegółowy wykaz cen

zawierający informację na temat m.in. typu, rodzaju, producenta osprzętu;

– po trzecie – w pkt 26, ppkt 3) SIWZ {Opis sposobu obliczania ceny}: Ceną oferty jest kwota

wymieniona w Formularzu Oferty. Wykonawca dodatkowo załącza kosztorys zawierający

wykaz cen stanowiący wszystkie części składowe ceny podanej w formularzu cenowym.

Ponadto w pkt 14 ppkt 2) SIWZ {Wymagania podstawowe} Zamawiający postawił wymóg,

że Ofertę należy przygotować ściśle wg wymagań określonych w niniejszym SIWZ.

Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że załączony przez Konsorcjum Skanska

kosztorys ofertowy opiewa jedynie na kwotę 1.238.506,25 (nie wiadomo netto czy brutto),

natomiast w formularzu ofertowym została wskazana kwota 8.567.816,72 zł netto.

Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum Skanska nie jest przygotowana według

wymagań SIWZ i oczekiwań Zamawiającego, gdyż kosztorys ofertowy, zawierający wykaz

cen, nie posiada wszystkich części składowych ceny podanej w formularzu ofertowym,

w konsekwencji inna jest też jego kwota. Odwołujący wskazał, że kosztorys ofertowy to

dokument kosztowy, którego celem jest przedstawienie oferty cenowej wykonania robót

budowlanych i powinien zawierać informacje o cenie robót budowlanych, których wykonania

chce się podjąć uczestnik przetargu. Zdaniem Odwołującego podana przez niego definicja

potwierdza, że Konsorcjum Skanska złożyło wybrakowany kosztorys ofertowy,

nieodzwierciedlający całości prac, których wykonania w SIWZ oczekuje Zamawiający.

Dla Odwołującego znamienne jest, że przedmiotowy kosztorys miał potwierdzać objęcie

ofertą wszystkich elementów i prawidłowe oszacowanie ceny. Nigdzie w SIWZ Zamawiający

nie postawił bowiem zastrzeżenia, że kosztorys ofertowy ma mieć jedynie znaczenie

pomocnicze. Wręcz przeciwnie – jak podniósł Odwołujący – kompleksowa interpretacja

5

Sygn. akt KIO 1502/13

SIWZ wraz z zapisami wzoru umowy świadczy o tym, że kosztorys ofertowy z cenami ma

być de facto załącznikiem do umowy na realizację zamówienia publicznego oraz będzie

stanowił odniesienie dla Zamawiającego i Wykonawcy do szacowania wartości prac

zamiennych bądź zaniechanych. Zdaniem Odwołującego fakt, że w § 7 wzoru umowy,

stanowiącego integralna część SIWZ, Zamawiający założył, że wynagrodzenie wykonawcy

będzie miało charakter ryczałtowy, w żaden sposób nie zwalniał Konsorcjum Skanska

z obowiązku dochowania należytej staranności przy składaniu oferty.

Odwołujący zarzucił również, że błędy popełnione przez Konsorcjum Skanska

w kosztorysie ofertowym są istotne i polegają na:

– po pierwsze – braku wskazania liczby sztuk poszczególnych elementów;

– po drugie – brak wyszczególnienia wyposażenia serwisowo-obsługowego, które wchodzi

w skład części zamówienia {pkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ};

– po trzecie – brak kabla strony wtórnej, podczas gdy Zamawiający wymagał go w ramach

dostarczenia elementów zapasowych systemu oświetlenia nawigacyjnego {pkt. 14.1

załącznika nr 1 do SIWZ};

– po czwarte – ceny jednostkowe zostały powiększone o podatek VAT.

Odwołujący podkreślił, ze błędy popełnione przez Konsorcjum Skanska w kosztorysie

ofertowym – który był jedynym miejscem w ofercie, gdzie Zamawiający mógł zweryfikować

zawartość oferty danego wykonawcy – nie można uznać za błędy nie istotne, niewpływające

na treść oferty. Według Odwołującego już same braki w postaci niewskazania cen

za wyposażenie serwisowo-obsługowe oraz za kabel wtórny, dają kwotę ponad 60.000.00 zł.

W opinii Odwołującego za tezą, że błędy w kosztorysie ofertowym Konsorcjum

Skanska powinny skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp

przemawia przywołane przez niego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej {wszystkie

cytaty za odwołaniem}:

• Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2010 r. (sygn. KIO/UZP 2164/10):

Rodzaj wynagrodzenia implikuje sposób rozliczania realizacji umowy, jednak nawet jeśli

wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia

ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione

w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający.

• Wyrok z dnia 18 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2146/12): 1. O niezgodności

formalnej można mówić, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez zamawiającego

szablonowi, np. nie jest sporządzana na przygotowanym przez zamawiającego

formularzu, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego

elementy, nie ma ponumerowanych stron bądź też jej strony są podpisane, a nie

parafowane. Brak jednego z wymaganych dokumentów stanowi uchybienie niedające

6

Sygn. akt KIO 1502/13

się zakwalifikować jako uchybienie formalne. 2. Błędy w kosztorysie stanowią o innego

rodzaju uchybieniach niż brak kosztorysu, czy wyceny. Skoro nie złożono w ogóle

wymaganego dokumentu, to stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Natomiast błędy w złożonym dokumencie każdorazowo stanowią przedmiot badania

przez Izbę i w zależności od danego stanu faktycznego mogą być różnie ocenione. 3.

Art. 87 ust. 1 p.z.p. nie może być podstawą do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego

dokumentu. Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących brakującego dokumentu

wykracza poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumieć treść oferty.

• wyrok z 1 października 2012 r. (sygn. akt KIO 1994/12):1. Ryczałtowy charakter ceny nie

zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała

będzie wymaganiom zamawiającego i potwierdzała zgodność z SIWZ w zakresie

w dokumencie tym wymaganym, również w odniesieniu do przygotowanego kosztorysu

ofertowego. 2. W zależności od woli zamawiającego i konkretnych postanowień SIWZ,

w danym postępowaniu kosztorys ofertowy może stać się nie tylko środkiem obliczenia

ceny, źródłem cen jednostkowych i podstawą rozliczenia robót, ale także źródłem

zobowiązania wykonawcy (jego opisem).

{Odwołujący skomentował w tym miejscu, że dla niego okolicznością bezsporną jest,

że oferowany przez Konsorcjum Skanska przedmiot oferty nie jest tożsamy z zakresem

przedmiotu oczekiwanego przez Zamawiającego w SIWZ.}

• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1474/12):

Zamawiający stawiając w SIWZ konkretne wymagania i oczekiwania wobec przedmiotu

zamówienia obowiązany jest następnie na etapie oceny ofert, zbadać je przez pryzmat

postawionych wymagań. Gdyby te cechy i właściwości nie miały znaczenia i były

neutralnymi dla oceny oferty – nie powinny być w ogóle stawiane. Dla oceny oferty

istotne są nie tylko elementy podlegające ocenie (cena i przyjęte przez zamawiającego

kryteria techniczne), ale także te cechy, właściwości i funkcjonalności oferowanego

przedmiotu, które decydują o jego zgodności ze SIWZ. Ocenie według przyjętych

kryteriów decydujących o wyborze oferty, polegają bowiem te oferty, które odpowiadają

treści SIWZ.

• wyrok z dnia 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2845/12): 1. Zakres i sposób realizacji

świadczenia musi być zgodny z zakresem i sposobem dookreślonym przez

zamawiającego w treści SIWZ. Treść oferty nie może ograniczać się do możliwości

stwierdzenia braku sprzeczności z treścią SIWZ, ale również musi być na tyle pojemna,

aby wykazać jej bezpośrednią zgodność z treścią SIWZ. 2. Niezgodność treści oferty

obejmuje zakres przedmiotowy świadczenia odnoszący się np. do technologii oraz

materiałów dookreślonych przez zamawiającego w treści SIWZ. Odnosi się również

7

Sygn. akt KIO 1502/13

do wymogów funkcjonalnych, jak choćby do wymogu zastosowania rozwiązania

umożliwiającego łatwy demontaż nóg w ławkach i stolikach. 3. Kwestia sprzeczności

z wymaganiami zamawiającego w toku oceny ofert ma walor obiektywny i winna być

oceniana w oparciu o treść SIWZ, która stanowi emanację woli zamawiającego,

wyrażoną na etapie wszczęcia postępowania (w ogłoszeniu o zamówieniu i treści SIWZ),

a wiąże nie tylko wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale również

samego zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego słuszne jest jego stwierdzenie, że czynności Zamawiającego

polegającej na badaniu i ocenie ofert w prowadzonym postępowaniu nie można przypisać

przymiotu kompletności i rzetelności. Zamawiający dokonał bowiem wyboru oferty

Konsorcjum Skanska jako najkorzystniejszej, podczas gdy na skutek błędów w kosztorysie

ofertowym nie można zweryfikować zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia za daną

cenę i sam ten podmiot nie będzie w stanie spełnić oczekiwań Zamawiającego wskazanych

między innymi we wzorze umowy do SIWZ. W związku z tym oferta Konsorcjum Skanska

powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.

II. zarzut dotyczący nieważności oferty Konsorcjum Skanska

Odwołujący odwołał się do art. 104 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym

jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub

z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Odwołujący podał, że na str. 7 oferty

Konsorcjum Skanska znajduje się oryginał pełnomocnictwa dla Skanska S.A. jako lidera.

Odwołujący podniósł, że pełnomocnictwo to zostało udzielone przez osobę nieupoważnioną

do samodzielnego działania w imieniu członka Konsorcjum – spółki Zeus S.A, gdyż pod

pełnomocnictwem podpisał się Pan S………. K…………, który jest Prezesem Zarządu Zeus

S.A., a na str. 76 oferty znajduje się informacja z KRS dla Zeus S.A., jednoznacznie

wskazująca, że w przypadku wieloosobowego zarządu, do reprezentowania tej Spółki

upoważnionych jest dwóch członków zarządu, bądź członek zarządu łącznie z prokurentem,

a według KRS Zarząd ZEUS S.A. jest trzyosobowy. Odwołujący stwierdził, że zgodnie

z wyrokiem Sądu Najwyższego z 17 listopada 2010 r. (sygn. I CSK 75/10) pełnomocnictwo

takie należy uznać za nieważne. W konsekwencji powyższego cała oferta została podpisana

przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu całego Konsorcjum Skanska S.A. jak

i każdego z jego członków z osobna.

Odwołujący podniósł również, że znajdujące się na str. 5 oferty Konsorcjum Skanska

S.A. pełnomocnictwo dla Pana L………… G……….. jest pełnomocnictwem jedynie

do reprezentowania samej spółki Skanska S.A. Z treści tego dokumentu w żaden sposób nie

wynika uprawnienie do składania oświadczeń woli również w imieniu Zeus S.A., choć

de facto w chwili obecnej i tak sama Skanska S.A. nie miałaby prawa udzielić danemu

8

Sygn. akt KIO 1502/13

pracownikowi takiego pełnomocnictwa. Jednostronna czynność prawna (jak oferta)

dokonana w cudzym imieniu przez fałszywego pełnomocnika jest bezwzględnie nieważna.

Sankcja bezwzględnej nieważności dotyczy bezwarunkowo takiej jednostronnej czynności

prawnej, która wyraża się w złożeniu oświadczenia woli, nieskierowanego do określonego

adresata. Nie ma przy tym znaczenia dobra bądź zła wiara osoby działającej bez

umocowania. Ponadto bezwzględnie nieważna, bez możliwości konwalidowania, jest

jednostronna czynność prawna, polegająca na złożeniu oświadczenia woli konkretnemu

adresatowi, jeżeli ten nie zgodził się na działanie bez umocowania {por. uchw. SN z dnia 27

lipca 1989 r., III CZP 69/89, Biul. SN 1989, nr 7, s. 8- 9}. Konsekwencje takiego zachowania

w stosunku pomiędzy rzekomym pełnomocnikiem a osobą reprezentowaną należy oceniać

przez pryzmat istniejącego między nimi ewentualnie stosunku prawnego, przepisów

o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia (art. 752 i n. kc) oraz – w braku podstaw do ich

stosowania – przepisów o odpowiedzialności delikowej (art. 415 i n. kc). Możliwość

dokonania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy innych czynności, niebędących

czynnościami prawnymi, z którymi ustawa wiąże skutek prawny, uzasadnia stosowanie art.

104 kc również do takich działań, w szczególności zawiadomień {por. wyr. SN z dnia 17

listopada 2010 r., I CSK 75/10, Lex nr 818553, wskazujący na analogiczne zastosowanie art.

104 kc do zawiadomienia}.

Zdaniem Odwołującego w świetle powyższych wywodów zasadne jest jego

stwierdzenie, że oferta Konsorcjum Skanska jest nieważna i powinna podlegać odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.

Jednocześnie poważne wątpliwości Odwołującego wzbudził fakt, że Zamawiający,

mimo tak oczywistych błędów, nie wezwał Konsorcjum Skanska do uzupełnień w trybie art.

26 ust 3 pzp, podczas gdy na okoliczność prawidłowego umocowania lidera Konsorcjum

Qumak S.A. i jego pracowników Odwołujący został wezwany do szczegółowych wyjaśnień.

III. zarzut niewykazania przez Konsorcjum Skanska braku podstaw do wykluczenia.

Odwołujący podał, że Zamawiający pod sekcją IV SIWZ, w pkt. 9.3. postawił

wymaganie, iż W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o

udzielenie niniejszego zamówienia Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24

ust. 1 ustawy Pzp zobowiązani są:

a) złożyć Oświadczenie przez Wykonawcę (w przypadku wspólnego ubiegania się

o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą

być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich), sporządzone zgodnie z treścią

Załącznika nr 3a do SIWZ o braku podstaw do wykluczenia.

Odwołujący podniósł, że członek Konsorcjum Skanska – spółka Zeus S.A.

nie wypełniła tego zobowiązania, gdyż przedmiotowe oświadczenie (str. 10-11 oferty

9

Sygn. akt KIO 1502/13

Konsorcjum Skanska) zostało podpisane, analogicznie jak pełnomocnictwo dla lidera, jedynie

przez S……….. K………….., który według załączonego KRS nie był samodzielnie

uprawniony do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia tej Spółki

z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w okolicznościach, o których

mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Ponadto Odwołujący podniósł, że również pozostałe dokumenty,

oświadczenia, wykazy, poświadczenia bezpieczeństwa, zaświadczenia o przeszkoleniu

ZEUS – zostały podpisane tylko przez Prezesa S……….. K……………...

Reasumując stwierdzić należy, iż wszelkie zaniechania wykonawcy obciążają jego

samego. To na wykonawcy, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, spoczywa ciężar

dowodu w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu {w odwołaniu podano

jako źródło cytatu wyrok KIO/UZP 195/10}. W ocenie Odwołującego obecna dokumentacja

załączona do oferty Konsorcjum Skanska nie potwierdza, że co do spółki ZEUS S.A. nie ma

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia

w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp, a zatem zachodzą przesłanki do

wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy pzp.

Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że powyższe dowodzi, iż również w tym

zakresie Zamawiający zaniechał zastosowania procedury z art. 26 ust 3 pzp.

IV. zarzut dotyczący bezpodstawnego zaniechania odtajnienia wybranej oferty w zakresie

listy pomiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Konsorcjum Skanska

Odwołujący podał, że Zamawiając odmówił mu udostępnienia pełnej treści oferty

Konsorcjum Skanska, tj. listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej

Konsorcjum Skanska. W ocenie Odwołującego było to działanie bezprawne, nieznajdujące

swojego uzasadnienia w świetle przepisów pzp. Zdaniem Odwołującego zastrzeżone przez

wykonawców dokumenty nie mają szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne

dane przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie

zawierają informacji znanych tylko tym wykonawcom (mają charakter powszechny), a mają

raczej na celu uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji,

a w szczególności zweryfikowanie czy podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej

Konsorcjum Skanska nie wykonywały bezpośrednio czynności związanych

co stanowić przesłankę z przygotowaniem prowadzonego postępowania, mogłoby

do wykluczenia z postępowania Konsorcjum Skanska na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 pzp.

za tajemnicę Odwołujący podniósł, że aby uznać określoną informację

przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy: po pierwsze – mieć charakter

techniczny, technologiczny lub organizacyjny, po drugie – być tajemnicą, co oznacza, że nie

została ujawniona do publicznej wiadomości, po trzecie – podjęto w stosunku do niej

niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że

10

Sygn. akt KIO 1502/13

wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie

tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania.

Z tego też względu zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy,

tym bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed

ujawnieniem określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach

technicznych, tak aby utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu

zamówienia. Zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania

się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony {tak np. KIO w wyroku

z 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 338/09}. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje

(np. w wyroku z 1 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 6/10), że aby zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa uznać za uzasadnione konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął

działania mające na celu zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem wszelkie odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw,

przyznanych wykonawcom w zakresie zamówień publicznych, należy interpretować ściśle,

a na osobie, która powołuje się na odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia,

że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności uzasadniające jego zastosowanie {zob.

ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r. w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec.

S.1-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko

Hiszpanii Rec. S.1-1569, pkt 15 i 16, a także wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie

C-157/08 Komisja przeciwko Włochom}. W świetle powyższego, wykonawca żądający

zachowania poufności informacji, musi wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione

do wiadomości publicznej, a także, że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu w ogóle nie

zweryfikował części oferty Konsorcjum Skanska zastrzeżonej jako tajemnica

przedsiębiorstwa i nie zwrócił się do tego wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn

i podstaw utajnienia części technicznej oferty. Odwołujący podniósł, że badanie skuteczności

zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie

wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy

do obowiązków Zamawiającego {tak uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.,

III CZP 74/05}, a nie jest jedynie jego uprawnieniem. W przypadku stwierdzenia, że nie było

dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych informacji, Zamawiający powinien ujawnić

zastrzeżone informacje. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2012 r.

(sygn. akt KIO 100/12) stwierdziła, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być

ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś zamawiający

musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę

11

Sygn. akt KIO 1502/13

przedsiębiorstwa. W ten sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa

zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie

zamówienia.

Odwołujący podniósł ponadto, że oferta wykonawcy Konsorcjum Skanska

w zastrzeżonej części została utajniona bezpodstawnie. Odwołujący przypuszcza,

że faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości

weryfikacji ofert lub innych dokumentów. Już nawet na samych stronach internetowych

można sprawdzić, jakie podmioty wchodzą w skład grupy kapitałowej Konsorcjum Skanska.

Wobec tego nie można uznać, że lista podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej

tego wykonawcy jest tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej

wiadomości. Odwołujący podał, że informacje o członkach grupy kapitałowej Konsorcjum

Skanska można powziąć miedzy innymi z następujących stron internetowych:

http://www.muratorplus.pl/biznes/wiesci-z-rynku/skanska-konczy-reorganizacje 57665.html

http://www.autocad.home.pl/tomek/ priyate/Analiza Rynku.pdf

http://www.elektrotim.pl/Grupa kapitałowa

Ponadto według Odwołującego wysoce prawdopodobne jest, że informacje o grupie

kapitałowej Konsorcjum Skanska dostępne są również w Monitorze B w raporcie finansowym

czy raporcie z działalności danej spółki.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty

z nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków, gdyż w sposób bezkrytyczny przyjął

treść oświadczeń Konsorcjum Skanska i bez głębszej analizy uznał, że zastrzeżenia

jawności części oferty są prawidłowe. Zastrzeżenie przez Konsorcjum Skanska tajemnicy

przedsiębiorstwa w zakresie listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej było

nieuprawnione, a dokumenty te powinny być udostępnione Odwołującemu.

4 lipca 2013 r. wpłynęła do Izby faksem (8 lipca 2013 r. w formie pisemnej) odpowiedź

na odwołanie, w której Zamawiający, oświadczył, że uwzględnił następujące zarzuty

odwołania:

1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Skanska do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie dla Pana L………

G……….. do działania w imieniu całego konsorcjum oraz Pana S…………. K…………

do działania w imieniu ZEUS S.A. Zamawiający podał, że dokonana ponowna ocena

złożonej oferty potwierdziła wadliwość w zakresie załączonych pełnomocnictw. Ponadto

Zamawiający oświadczył, że w związku z tym skierował do Konsorcjum Skanska

wezwanie do uzupełnienia tych pełnomocnictw, a podstawę prawną takiego wezwania

12

Sygn. akt KIO 1502/13

stanowi art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp – przez zaniechanie ujawnienia treści

oferty wykonawcy Konsorcjum Skanska w zakresie listy podmiotów wchodzących

w skład grupy kapitałowej Konsorcjum, oraz zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,

poz. 1503 ze zm.) – przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że lista podmiotów

wchodzących w skład grupy kapitałowej Konsorcjum Skanska może być objęta

tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania go

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający oświadczył, że w związku z tym

skierował do Konsorcjum Skanska wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie

wskazania podstaw i zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

a podstawę prawną takiego wezwania stanowi art. 87 ust. 1 pzp.

Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie podziela zasadności pozostałych

zarzutów podniesionych w odwołaniu.

8 lipca 2013 r. Zamawiający przesłał uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie,

w szczególności zawierające uzasadnienie nieuznania zasadności nieuznanych zarzutów.

I. zarzut zaniechania odrzucenie oferty Konsorcjum Skanska jako niezgodnej z treścią SIWZ

Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że w treści SIWZ określił charakter

wynagrodzenia jako ryczałtowe, na co jego zdaniem wskazują następujące zapisy

dokumentacji postępowania {cytaty za odpowiedzią na odwołanie}:

• w rozdziale 26 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny:

1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie

wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca

z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu

zamówienia.

2. Ceną oferty jest kwota wymieniona w ofercie. Dla potrzeb oceny i porównania ofert

Wykonawcy winni naliczyć 23% podatek VAT. W przypadku zmiany przepisów dotyczących

podatku VAT, Wykonawca zobowiązany jest do naliczania podatku VAT zgodnie

z obowiązującymi przepisami w dniu wystawienia faktury.

3. Cena oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty. Wykonawca dodatkowo załącza

kosztorys zawierający wykaz cen stanowiący wszystkie części składowe ceny podanej

w formularzu cenowym.

• we wzorze umowy:

§ 7 Wynagrodzenie Wykonawcy

1. Za należyte wykonanie przedmiotu umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy

wynagrodzenie ryczałtowe. zgodnie z ceną ofertową, w wysokości: ….. (słownie: ..…) złotych

13

Sygn. akt KIO 1502/13

netto, plus należny podatek VAT .....%, tj. (słownie: …..) złotych brutto,

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, stanowi zapłatę za cały

zakres prac/robót i wszelkie świadczenia niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu

umowy oraz za wszelkie materiały i urządzenia dostarczone i wykorzystane przez

Wykonawcę da wykonania przedmiotu umowy, jak również obejmuje wynagrodzenie z tytułu

przeniesienia autorskich praw majątkowych, o których mowa w § 14 Umowy, wynagrodzenie

z tytułu nadzoru autorskiego nad projektem oraz przeniesienia własności egzemplarzy

objętych Umową utworów.

3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje koszty prac

przygotowawczych niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy oraz wszelkie inne koszty,

które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów

wynikających z niniejszej Umowy oraz należytym wykonaniem przedmiotu umowy.

4. Wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest wartością stalą, niezmienną w okresie

obowiązywania Umowy i nie podlega waloryzacji.

5. Wysokość wynagrodzenia brutto może się zmienić tylko w przypadkach i na zasadach

określonych w § 20 Umowy oraz w § 1 ust. 5 Umowy.

W treści § 8 wzoru umowy zawarto obowiązujące pomiędzy wykonawcą

a Zamawiający zasady rozliczeń, które będą następowały na podstawie faktur przejściowych,

wystawianych przez wykonawcę po upływie każdego miesiąca kalendarzowego, za prace

wykonane w danym miesiącu zgodnie z ustalonym Harmonogramem robót, przy czym

wskazano, że łączne wynagrodzenie wypłacane w oparciu o faktury przejściowe nie będzie

przekraczać 90% całkowitego wynagrodzenia za przedmiot Umowy określony w § 7 Umowy.

Podstawą do wystawienia faktury przejściowej i zapłaty wynagrodzenia za roboty wykonane

w danym miesiącu, o których mowa w ust. 1 pkt 2 jest potwierdzenie ich wykonania przez

Zamawiającego oraz inspektora nadzoru w formie podpisanego protokołu zaawansowania

prac.

Zamawiający skomentował, że w żadnej części umowy nie przewidział możliwości

rozliczania się kosztorysem powykonawczym.

• w treści Formularza ofertowego:

Oferujemy zrealizowanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ za wynagrodzenie

ryczałtowe w rozumieniu art. 632 k.c. w wysokości: ….. złotych netto, plus podatek VAT %, tj.

….. złotych, słownie: ….. złotych co stanowi wynagrodzenie brutto ….. złotych, słownie: …..

złotych brutto.

Zamawiający podał, że jako wymagany załącznik do tego formularza w ofercie

wykonawcy byli zobowiązani do złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego, zawierającego

szczegółowy wykaz cen. Uwaga: Załącznikiem do formularza jest kosztorys ofertowy

14

Sygn. akt KIO 1502/13

Wykonawcy zwierający ceny jednostkowe-Szczegółowy Wykaz Cen

Zamawiający dodał, że załącznik ten był również wprost żądany w treści SIWZ.

{rozdział 16 ust. 1 lit. ł)} Szczegółowy Wykaz Cen zawierający informacje na temat m.in.

typu, rodzaju, producenta osprzętu.

Zamawiający wywiódł, że przy ocenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie

przedmiotu umowy oraz znaczenia prawnego kosztorysu ofertowego należy dokonać

całościowej analizy zapisów SIWZ. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że brak

wskazania w treści SIWZ, ze kosztorys ma charakter pomocniczy pozbawia ten dokument

takiego charakteru. Zdaniem Zamawiającego określił wynagrodzenie za realizację

przedmiotu zamówienia jako ryczałtowe. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie

kwestionuje ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający podniósł, że rozliczenia

stron w takim przypadku nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie

wykonanych świadczeniach. Ponadto wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do

poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Istotą

wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem to, że uwzględnia całość kosztów związanych z

realizacją przedmiotu zamówienia. Wymóg uwzględnienia całości kosztów w oferowanej

cenie został zawarty w rozdziale 26 SIWZ oraz w § 7 wzoru urnowy. Również wskazane

zasady rozliczeń wskazują jednoznacznie na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Według

Zamawiającego w związku z powyższym nie można wymagać, aby wysokość ustalonej w

ofercie ceny ryczałtowej została poparta treścią załączonego kosztorysu. Wynagrodzenie

ryczałtowe fest wynagrodzeniem za całość dzielą w jednej sumie pieniężnej lub wartości

globalnej. które to określa się z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów

wytworzenia dzieła. Wynagrodzenie ryczałtowe nie wymaga przeprowadzania rozliczeń

i przysługuje wykonawcy bez względu na rzeczywiste koszty wykonania zamówienia. (…)

Przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia, gdyż zgodnie z art. 632 § 1

k.c. w związku żart. 14 ustawy p.z.p. nie ma możliwości przy wynagrodzeniu ryczałtowym

podwyższenia wynagrodzenia w przypadku biednie zastosowanej stawki podatku VAT.

{wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 1457/10, KIO/UZP

1458/10}.

Zamawiający wywiódł dalej, że w żadnej części dokumentacji przetargowej nie

zażądał złożenia kosztorysu ofertowego o określonej treści, obejmującego całość robót

budowlanych. Nie wskazał również metody kalkulacji (uproszczona czy szczegółowa),

z zastosowaniem której należy go sporządzić. Zamawiający oświadczył, że gdyby wymagał

załączenia kosztorysu ofertowego obejmującego cały zakres robót budowlanych, wskazałby

sposób sporządzenia kosztorysów. Zażądał natomiast wprost przedłożenia Szczegółowego

Wykazu Cen, wskazując jakich informacji oczekuje w jego treści – typ, rodzaj, producent

15

Sygn. akt KIO 1502/13

osprzętu. Zdaniem Zamawiającego wskazuje to jednoznacznie na to jakiego kosztorysu

wymagał – wykonawcy mieli załączyć jedynie wykaz cen sprzętu oświetlenia, które zostanie

dostarczone i zamontowane przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił, że pozostawił

wykonawcom swobodę w zakresie sposobu przedstawienia wykazu cen, z zastrzeżeniem

zapisów rozdziału 16 ust. 1 lit ł) SIWZ, gdzie określił minimalną, obowiązkową jego treść.

W ocenie Zamawiającego zapisy wzoru umowy, które zostały przywołane przez

Odwołującego, uzasadniają przyjęcie, że kosztorys ma wyłącznie funkcję pomocniczą.

W szczególności postanowienia § 1 ust. 7 dotyczące ewentualnych rozliczeń robót

zamiennych i zaniechanych, potwierdzają dodatkowy charakter załączonego wykazu

cen/kosztorysu, gdyż wprowadzają jedynie możliwość dokonania rozliczeń w oparciu

o kosztorys, co nie oznacza, że zostanie on do tego wykorzystany. Według Zamawiającego

nawet gdyby – przy istniejących zapisach SIWZ – użyto kosztorysu do rozliczeń, miałby on

przy ich dokonywaniu jedynie charakter pomocniczy.

Ponadto Zamawiający podkreślił, że skoro pozostawił wykonawcom swobodę

w zakresie kształtowania treści i formy kosztorysu, to nieprzedstawienie rozbudowanego

kosztorysu – wykraczającego poza niezbędne minimum określone w SIWZ – nie może

stanowić podstawy do uznania oferty za niezgodną z treścią SIWZ.

Zamawiający przywołał następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:

• wyrok z 20 grudnia 2012 r. (sygn. akt KIO 2692/12): Fakt, że kosztorys ofertowy jest

istotnym merytorycznym dokumentem, gdyż, może on służyć zmniejszeniu

wynagrodzenia przy rozliczeniu końcowym lub do ustalenia rzeczowego zakresu robót

budowlanych do kalkulacji ewentualnych zamówień uzupełniających lub dodatkowych,

wręcz potwierdza pomocniczy charakter tego dokumentu. (…) Skoro zamawiający

pozostawia wykonawcom swobodę w zakresie kształtowania treści i formy kosztorysu,

to ujecie wszystkich prac rozbiórkowych w formie jednej pozycji nie stanowi

niezgodności z SIWZ.

• wyrok z 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 583/08): Ponieważ zamawiający nie

zawarł w specyfikacji wymagań dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu, nie

wymagał też sporządzenia kosztorysu szczegółowego i konkretnego podziału

na pozycje, nie można czynić wykonawcy zarzutu z tego, iż niektóre pozycje opisał

bardziej szczegółowo, a inne mniej. (…) Aby stwierdzić niezgodność treści oferty

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia trzeba wskazać konkretne

postanowienie tej specyfikacji.

Zamawiający podniósł, że ponieważ nie postawił szczegółowych wymagań co do

kosztorysu, jaki winni przedłożyć wykonawcy, nie jest możliwe wskazanie konkretnych

zapisów SIWZ uzasadniających uznanie oferty za niezgodną z treścią SIWZ.

16

Sygn. akt KIO 1502/13

W opinii Zamawiającego przy tak określonym wynagrodzeniu oraz dokumentach

stanowiących załączniki do SIWZ wykonawcy nie mogli sporządzić kosztorysu ofertowego.

Zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego zamówienia

wykonawca będzie zobowiązany do opracowania dokumentacji projektowej, projektów

wykonawczych oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Natomiast

Zamawiający załączył do SIWZ jedynie koncepcję remontu w postaci załącznika nr 1a

do SIWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia: Koncepcja Remontu lotniskowego systemu

elektroświetlnego oraz oznakowania pionowego z dostosowaniem do aktualnego układu

nawierzchni lotniskowych wraz z remontem poboczy drogi startowej Portu Lotniczego

Bydgoszcz, oraz załącznika nr 1b do SIWZ pn. Specyfikacja techniczna – Naprawa (przez

uszczelnienie) podłużnych i poprzecznych spękań nawierzchni bitumicznych. Zadaniem

Zamawiającego należy mieć na uwadze, że podstawą do sporządzenia kosztorysu

ofertowego jest dokumentacja projektowa – projekt techniczny obiektu lub robót, a w nim

każdorazowo: przedmiar robót (a przy robotach remontowych – protokół typowania robót

określający lokalizację, rodzaj i ilości robót oraz technologię ich wykonania), specyfikacja

techniczna wykonania i odbioru robót, założenia lub protokół danych wyjściowych

do kosztorysowania. Zamawiający podkreślił, że nie załączył żadnego ze wskazanych wyżej

dokumentów, który mógłby stanowić podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego

obejmującego całość robót budowlanych. Zamawiający dodał, że nie wskazał również

w treści SIWZ podstawowych i jednolitych założeń umożliwiających wykonawcom

sporządzenie kosztorysów, które następnie Zamawiający mógłby porównać, np. wymaganej

metody wykonania robót. W związku z powyższym nie sposób wykazać, w którym punkcie

załączony kosztorys nie jest zgodny z treścią SIWZ. Nie sposób mówić o niezgodności

kosztorysu ofertowego z treścią SIWZ, gdyż nie ma punktu odniesienia, w oparciu o który

można by dokonać oceny, czy kosztorys jest zgodny z treścią SIWZ. Załącznikiem do SIWZ

była wyłącznie koncepcja oraz specyfikacja techniczna naprawy nawierzchni, w związku

z czym istniała możliwość przedstawienia odmiennych kosztorysów, zawierających różne

pozycje, w zależności od przyjętych przez wykonawców założeń. Powoduje to sytuację

niemożności porównania ofert z SIWZ oraz ofert między sobą.

Zamawiający nadmienił, że żądając wykazu cen chciał jedynie uzyskać informacje

dotyczące rodzaju, typu oraz nazwy producenta oferowanego sprzętu oraz cen

jednostkowych. Zamawiający nie zgodził się z tym, że przedłożony w takim zakresie

kosztorys ofertowy nie pozwala na weryfikację, czy Wykonawca oferuje wykonanie całego

zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Załączenie przez Konsorcjum Skanska

wykazu cen nieobejmujących całości wykonania robót budowlanych, nie uzasadnia

twierdzenia, że oferta nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził,

17

Sygn. akt KIO 1502/13

że zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie uzasadnia uznania jej za

rażąco niską, pozwalającą stwierdzić, że Wykonawca wycenił tylko część przedmiotu

zamówienia, albo niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ. Według

Zamawiającego z wysokości ceny wynika, że przy jej obliczeniu został uwzględniony cały

zakres robót objęty przedmiotem zamówienia. Zamawiający powołał się również na to, że

Wykonawca zaakceptował całość SIWZ, nie wnosząc do niej zastrzeżeń.

Zamawiający przywołał następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:

• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 969/00):

Zamawiający w treści SIWZ nie dokonał zastrzeżenia o konsekwencjach niezgodności

kosztorysów ofertowych z zapisami SIWZ Ponadto zamawiający określił ryczałtowy

charakter wynagrodzenia za wykonanie zadania. Tym samym wykonawca składający

ofertę w postępowaniu zobowiązuje się do wykonania zamówienia w sposób określony

przez zamawiającego, a niezgodności występujące w kosztorysie ofertowym w tej

sytuacji nie mogą powodować konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 p.z.p. (…) Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe,

dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów

uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego

zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. (…) Wykonawca

składając ofertę w postępowaniu przyjmuje wszystkie warunki opisane w SIWZ i jego

załącznikach, i oświadcza, że wykona zamówienie zgodnie z opisem przygotowanym

przez zamawiającego – w tym również w wyniku zmian będących odpowiedziami

na pytania wykonawców.

• wyrok z 9 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 847/12): Brak jakiejś pozycji czy też elementu

kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego

zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co

wynika wprost z formularza ofertowego), nie może świadczyć o niezgodności treści

oferty z SIWZ.

II. zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska jako nieważnej

Zamawiający zauważył, że w przypadku złożenia wadliwych pełnomocnictw

zamawiający ma ustawowy obowiązek wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy pzp, co wprost wynika z tego przepisu. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. kreuje dla

zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów (...)

{wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt KIO 416/12). W

związku z tym Zamawiający wywiódł, że zanim zdecyduje o odrzuceniu oferty z uwagi na

podpisanie jej przez osobę, dla której nie załączono pełnomocnictwa, zobowiązany jest do

skierowania wezwania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. Zamawiający wskazał,

18

Sygn. akt KIO 1502/13

że stanowisko takie znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku

z 4 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2754/11) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,

że obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na

zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji,

gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po etapie składania ofert. Izba uznała,

że literalna wykładnia art. 26 ust. 3 pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający ma obowiązek

wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa w trakcie całego

postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tylko w sytuacji, gdy właściwe pełnomocnictwo

nie zostanie złożone na etapie składania ofert. W wyroku podkreślono, że za taką

interpretacją przemawia również wykładania celowościowa. Funkcją tego przepisu jest

bowiem złagodzenie ustawowego formalizmu obowiązującego w toku postępowania

o udzielenie zamówienia i umożliwienie wykonawcom naprawienia określonych uchybień

formalnych, których dopuścili się w toku procedury prowadzonej przez zamawiającego.

Jednocześnie Zamawiający podniósł, że art. 26 ust. 3 pzp jest lex specialis

w stosunku do art. 104 kc. Ponadto zgodnie z treścią art. 14 pzp przepisy Kodeku cywilnego

znajdują zastosowanie w przypadku, gdy dana kwestia nie została uregulowana w ustawie

pzp. Z tego względu w przypadku stwierdzenia braku pełnomocnictwa lub jego wadliwości

w pierwszej kolejności Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Wykonawcy do jego

uzupełnienia.

III. zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Skanska wobec niewykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępowania

Zamawiający przedstawił analogiczną jak przy poprzednim zarzucie argumentację,

w szczególności wskazując, że art. 26 ust. 3 pzp obliguje go do wezwania w tym zakresie

do uzupełnienia dokumentów zanim podejmie decyzję o wykluczeniu Konsorcjum Skanska

z postępowania.

IV. zarzut zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Skanska w zakresie listy podmiotów

należących do grupy kapitałowej

Zamawiający oświadczył, że na skutek uzyskanej od Konsorcjum Skanska

odpowiedzi, że nie podtrzymuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku

do złożonej listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, odtajnił te dokumenty.

V.

Zamawiający podsumował, że z podanych powyżej przyczyn żądania Odwołującego

w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska jako oferty niespełniającej treść SIWZ

oraz o nieważnej w świetle art. 104 kc, a także wykluczenia Konsorcjum Skanska z powodu

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zasługują na uwzględnienie.

19

Sygn. akt KIO 1502/13

21 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał drugiemu wykonawcy uczestniczącemu

w postępowaniu kopię odwołania.

24 czerwca 2013 r. Konsorcjum Skanska zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu

oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego

nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, merytorycznie uzasadniając swoje

stanowisko w piśmie z 8 lipca 2013 r.

I. {stanowisko w zakresie zarzutu nieodpowiadania oferty Konsorcjum Skanska treści s.i.w.z.}

Na wstępie Przystępujący stwierdził, że przedmiot zamówienia obejmuje jako punkt

wyjścia do dalszych robót i świadczeń wykonawcy usługi inżynieryjne w zakresie

projektowania (pkt. 4.2, 4.6, 4.7 i SIWZ) – jest to zadanie inwestycyjne w tzw. formule

zaprojektuj i zbuduj. Przystępujący przywołał art. 31 ust. 2 pzp, zgodnie z którym jeżeli

przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonaniem robót budowlanych

w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje

przedmiot za programu Program zamówienia pomocą funkcjonalno-użytkowego.

funkcjonalno-użytkowy (zwany w skrócie „PFU”) obejmuje opis zadania budowlanego,

w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im

wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne {ust. 3

art. 31 pzp}. Natomiast zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia

2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu

funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 202 poz. 2072) PFU zawiera jedynie ogólny

opis przedmiotu zamówienia.

Przystępujący wskazał, że Zamawiający ustalił (m.in. w § 7 wzoru umowy) ryczałtowy

charakter wynagrodzenia wykonawcy. Przystępujący podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem

Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych istotą ceny ryczałtowej jest wartość, jaką

ostatecznie wykonawca poda bez względu na to, jak wycenił poszczególne elementy

zadania. Co więcej, jeżeli za wykonanie zamówienia strony ustaliły wynagrodzenie

ryczałtowe, dostarczenie przez wykonawcę kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ten

uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną cenę ryczałtową {wyrok

Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 manca 2001 r., sygn. akt I ACa 1147/00). Również wyrok

Izby z 2 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 616/08) potwierdza, że przy cenie ryczałtowej

20

Sygn. akt KIO 1502/13

kosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze.

Zdaniem Przystępującego już z samego charakteru przedmiotu zamówienia (projekt i

wykonawstwo) oraz rodzaju przewidzianego wynagrodzenia (ryczałt) jasno wynika,

że wymienienie w SIWZ wszystkich elementów przedmiotu zamówienia (wszystkich robót,

usług, materiałów itd.) nie było możliwe, a co za tym idzie nie było zamiarem Zamawiającego

na etapie tworzenia SIWZ (brak projektu i szczegółowych rozwiązań). Przystępujący

stwierdził, że dopiero mając powyższe na uwadze należy przejść do oceny zapisów

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymagań i oczekiwań

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

Odnosząc się do postanowienia pkt 16 ppkt 1 lit. ł) Przystępujący wywiódł, że opisany

tam dokument jest nośnikiem dwóch rodzajów informacji, stąd należy gio ocenić biorąc pod

uwagę dwie płaszczyzny: po pierwsze – finansowy charakter tego dokumentu, po drugie –

szerszy, informujący również o typie, rodzaju i producencie osprzętu (spełniający przesłankę

z art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Przystępujący podkreślił, że niezależnie od kwalifikacji tego

dokumentu złożył go zgodnie z wymogami SIWZ.

Analizując wykaz cen jako dokument ściśle finansowy – Przystępujący przywołał

widniejący w formularzu ofertowym zapis, że załącznikiem do niego kosztorys ofertowy

wykonawcy zawierający ceny jednostkowe – Szczegółowy Wykaz Cen. Przystępujący

stwierdził, że zgodnie z pkt 26 ppkt 3 SIWZ ceną oferty jest kwota wymieniona w formularzu

oferty {a nie suma z wykazu cen}, a wykonawca dodatkowo załącza kosztorys zawierający

wykaz cen stanowiący wszystkie składowe ceny podanej w formularzu cenowym. Dla

Odwołującego jest znamienne, że Zamawiający nie podał jakiegokolwiek wzoru

szczegółowego wykazu cen, który miałby spełniać jego wymogi, ani nie przewidział

jakiejkolwiek sankcji za jego brak w ofercie wykonawcy. Przystępujący oświadczył

jednocześnie, że spełnił wymogi Zamawiającego i załączył do swojej oferty szczegółowy

wykaz cen, biorąc pod uwagę wszystkie powyżej wymienione założenia i właściwości

przedmiotowego postępowania określone w SIWZ. Przystępujący stwierdził, że żaden

wykonawca nie był w stanie na tym etapie opracować szczegółowego kosztorysu,

w rozumieniu dokumentu stanowiącego kalkulację ceny ofertowej, co implikuje sama formuła

„zaprojektuj i zbuduj”. Nie można podać bowiem jednostkowych, ani rodzajowych cen, skoro

nieustalone są (nie są zaprojektowane) jeszcze w żadnym zakresie (poza ogólnymi

założeniami z PFU) poszczególne świadczenia, usługi, dostawy i roboty, które stanowić mają

przedmiot zamówienia. Przystępujący podkreślił, że to do obowiązków przyszłego

wykonawcy należeć ma bowiem ich szczegółowe ustalenie w formie projektu budowlanego,

specyfikacji technicznych i przedmiarów – wykonanych zgodnie z ogólnymi wymaganiami

SIWZ.

21

Sygn. akt KIO 1502/13

Przystępujący wywiódł, że powyższa argumentacja znajduje także zastosowanie

do szacowania zgodnie z wzorem umowy ewentualnych robót zaniechanych bądź

zamiennych. Zdaniem Przystępującego w obliczu zapisów § 1 ust. 7 trudno mówić

o jakichkolwiek stawkach i narzutach, skoro na dzień składania oferty nie wiadomo w ogóle

jakie to będą roboty, gdyż nie są one jeszcze zaprojektowane, a Zamawiający nie miał

jeszcze możliwości zaakceptowania takich kosztorysów. Według Przystępującego wykładnia

tego postanowienia sugeruje wręcz, że jest w nim mowa o innym kosztorysie, niż ten,

o którym mowa w formularzu oferty, a nie jest nim na pewno zdefiniowany i opisany wyżej

szczegółowy wykaz cen.

Przystępujący podkreślił, że cena jego oferty została skonstruowana prawidłowo i

zgodnie z treścią Koncepcji remontu… stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. Zdaniem

Przystępującego sposób obliczenia ceny narzucony w SIWZ nie obejmował budowania ceny

na podstawie kosztorysu (czy też przedmiaru), co charakterystyczne jest dla kontraktów

obmiarowych. Należy więc przyjąć, że przedmiar (który w przypadku przedmiotowego

zamówienia – w związku z koniecznością jego opracowania dopiero na etapie projektowania

– nie występuje) i bazujący na nim kosztorys (jeśli jest w ogóle wymagany) przy

wynagrodzeniu ryczałtowym ma jedynie pomocniczy charakter. Przystępujący wywiódł,

że ponieważ w przedmiotowym postępowaniu szczegółowy wykaz cen nie jest dokumentem,

na podstawie którego wykonawca miał skalkulować cenę oferty, więc ma porządkowy

i pomocniczy (dla celów rozliczeniowych) charakter, niestanowiący treści oferty.

Przystępujący ocenił, że trafnie wskazała Izba w wyroku z 25 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO

1487/11), że cena ryczałtowa to cena za całość zamówienia, ustalona na podstawie

dokumentacji projektowej, a kosztorysy mają znaczenie jedynie pomocnicze. Dołączenie

przez wykonawcę kosztorysu ma znaczenie o tyle, że uzasadnia jedynie merytorycznie

oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. Izba stwierdziła także,

że obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót oznacza {według

Przystępującego tym bardziej na podstawie PFU w przedmiotowym postępowaniu}, przy

ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle tylko, iż podstawą – bazą wyjściową obliczeń

wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie jednak nie może być utożsamione z zakazem

uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych obmiarów i założeń kalkulacyjnych, których

konsekwencjami mogą być odstępstwa (zarówno in plus, jak i in minus) od założeń

wyjściowych – bazowych, zawartych w przedmiarach. Przystępujący podał, że tak też

orzekła Izba w wyroku z 30 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 921/09).

Natomiast według Przystępującego merytorycznego aspektu żądania związanego

z wykazem cen należy upatrywać w zaoferowaniu Zamawiającemu istotnych dla zamówienia

materiałów i komponentów, czyli m.in. osprzętu zgodnego z międzynarodowymi przepisami

22

Sygn. akt KIO 1502/13

techniczno-budowlanymi dla lotnisk cywilnych {Załącznik 14 do przepisów Organizacji

Międzynarodowego Lotnictwa Cywilnego; ang. International Civil Aviation Organization

(ICAO) – opublikowany w Dzienniku Urzędowym ULC nr 4 z 21 lutego 2011 r.). Zamawiający

opisał w PFU, że celem remontu jest wymiana zużytych i awaryjnych komponentów systemu

oraz dostosowanie systemu elektroświetlnego do przepisów ICAO, Aneks 14 (wszystkie

zalecenia traktowane jako normy obowiązujące) oraz polskich przepisów techniczno

budowlanych dla lotnisk cywilnych. Przystępujący oświadczył, że wymóg ten w całości

spełnił. Przystępujący wywiódł, że SIWZ tworzona jest po to, aby zamawiający otrzymał

w wyniku przeprowadzonego postępowania zamówienie, które będzie ściśle odpowiadać

jego potrzebom. Natomiast potrzeby te Zamawiający konsekwentnie wyraził w PFU

na przedmiotowe zadanie inwestycyjne.

W ocenie Przystępującego zarzut, jakoby jego oferta nie zawierała wszystkich

elementów przedmiotowego zamówienia jest niezrozumiały i chybiony. Sformułowanie

„wszystkich” części składowych ceny nie zostało bowiem przez Zamawiającego

zdefiniowane. Nie sposób przyjąć wykładni językowej tego terminu, ponieważ bez

przygotowania projektu nie mogą być znane wszystkie (w rozumieniu zamkniętego katalogu)

elementy zamówienia. Stąd należy go interpretować funkcjonalnie i kompleksowo w oparciu

o wszystkie zapisy SIWZ, z uwzględnieniem charakteru zadania inwestycyjnego („zaprojektuj

i zbuduj”). Natomiast wszelkie nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców,

gdyż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego określenia wymogów

SIWZ. Specyfikacja musi być precyzyjna i jednoznaczna, a jakiekolwiek wątpliwości powstałe

na tym tle powinny być, przy poszanowaniu przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść

wykonawcy. Przystępujący podał, że przykładami takiej linii orzeczniczej są: wyrok Izby z 21

lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 269/13) czy {w zakresie kwestii precyzyjnego określenia

żądanie Zamawiającego złożenia wyjaśnień przez wykonawcę} wyrok 16 stycznia 2008 r.

(sygn. akt KIO/UZP 1530/08).

Przystępujący podsumował, że jego oferta zawiera kompleksową i wyczerpującą

wycenę zakresu usług i robót będących przedmiotem postępowania, a Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty Przystępującego

z SIWZ.

Niezależnie od powyższej argumentacji Przystępujący zwrócił uwagę na możliwość

zakwalifikowania żądanego przez Zamawiającego szczegółowego wykazu cen jako

dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) pzp tj. jako dokumentu, który potwierdza,

że zaoferowane przez wykonawcę dostawy, usługi i roboty budowlane spełniają wymagania

określone przez zamawiającego w SIWZ. Dla Przystępującego wniosek taki wypływa m.in.

ze sformułowania pkt 16 SIWZ, w którym Zamawiający zdefiniował szczegółowy wykaz cen

23

Sygn. akt KIO 1502/13

jako informację na temat m.in. typu, rodzaju, producenta osprzętu, oraz celu remontu

zmierzającego do dostosowanie systemu elektroświetlnego do przepisów ICAO, Aneks 14,

jak również jego efektu rzeczowego w postaci gwarantowania niezawodnej pracy urządzeń

mających bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo operacji startu i lądowania. Przystępujący

stwierdził, że wykazując listę najistotniejszego osprzętu gwarantującego ten założony przez

Zamawiającego cel (przez wskazanie materiałów, jego typu i producenta – posiadających

niezbędne deklaracje zgodności wymagane przez Zamawiającego), potwierdził ich zgodność

z wymogami Zamawiającego. Jak stwierdził Przystępujący: Tak zdefiniowany element

cenowy nie jest tutaj istotny, a jedynie fakt spójności Koncepcji Zamawiającego ze złożoną

ofertą wykonawców.

Zdaniem Przystępującego takie rozumowanie potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 27 sierpnia 2010 r., w którym czytamy, że każdorazowo zawarte w ofercie

wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji

przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. Zaoferowany przez

wykonawcę zakres świadczenia – sposobu realizacji przedmiotu umowy winien być zgodny

z opisanym w treści SIWZ i załącznikami do niej przedmiotem zamówienia. Jednakże

w przypadku przedmiotu zamówienia mamy w ustawie Prawo zamówień publicznych do

czynienia ze specyficznymi regulacjami. Otóż wykonawca w celu potwierdzenia,

że oferowane przez niego: dostawy, usługi lub roboty budowlane, spełniają wymagania

określone przez zamawiającego, może przedkładać w ofercie własne oświadczenia

(harmonogramy rzeczowo-finansowe, kosztorysy, plany, koncepcje, projekty itp.) oraz

dokumenty własne lub wystawione przez podmioty trzecie (aprobaty techniczne, deklaracje

zgodności, certyfikaty, specyfikacje techniczne, katalogi, foldery, ftp.). Powyższe przykładowe

pozycje nie stanowią jednak katalogu zamkniętego, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zamawiający może żądać w celu

potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego określonych dokumentów

i oświadczeń. Jednakże powyższy przepis, na skutek poprzedzenia zawartego w jego treści

wykazu zwrotem „w szczególności” wskazuje, iż wykaz ten ma jedynie charakter

przykładowy, tj. nie stanowi on katalogu zamkniętego. Składane wraz z ofertą dokumenty

i oświadczenia wskazujące na rodzaj oraz właściwości oferowanych przez wykonawców

materiałów i urządzeń przewidzianych do realizacji robót budowlanych – stanowiących

zasadniczy przedmiot zamówienia oraz przeznaczonych do trwałego wbudowania w obiekt

budowlany należy zakwalifikować jako dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25

24

Sygn. akt KIO 1502/13

ust. 1 pkt 2 Ustawy.

W ocenie Przystępującego spełnił on wszelkie wymogi SIWZ w tym zakresie.

II. {stanowisko w zakresie zarzutów związanych z wadliwością pełnomocnictw w ofercie

Konsorcjum Skanska}

W ocenie Przystępującego zarzut nieodrzucenia przez Zamawiającego jego oferty

jako nieważnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. art. 104 k.c. stoi w sprzeczności

z szczególnym przepisem art. 26 ust 3 pzp, który obligatoryjnie nakazuje zamawiającemu

wezwać wykonawców do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów pełnomocnictw

– w przypadku, gdy wykonawcy ich nie załączyli do oferty, lub załączyli pełnomocnictwa

wadliwe. W opinii Przystępującego nie sposób nie zgodzić się z następującym stanowiskiem

wyrażonym w wyroku Izby 2 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2260/10): Nieuprawnionym

i nieznajdującym umocowania w przepisach ustawy jest twierdzenie dotyczące

usuwalności i nieusuwalności wad złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa. W obliczu

obowiązujących przepisów, w przypadku gdy Zamawiający stwierdzi podczas badania

oferty wady pełnomocnictwa wzywa do jego uzupełnienia. Ustawodawca nie zawarł

klasyfikacji poszczególnych wad pełnomocnictwa które zobowiązują Zamawiającego, bądź

nie zobowiązują, do wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa; ustawodawca nie określił

wad usuwalnych i nieusuwalnych pełnomocnictwa.

Przystępujący stwierdził, że powyższą argumentacja znajduje również zastosowanie

do zarzutu niewykluczenia go przez Zamawiającego wobec niewykazania braku podstaw

do wykluczenia z postępowania.

Przystępujący potwierdził, że w związku z uznaniem przez Zamawiającego części

zarzutów odwołania został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictw. Przystępujący

poinformował, że w odpowiedzi uzupełnił swoją ofertę. W ocenie Przystępującego powoduje

to, że zarzuty odwołania w zakresie braku umocowania przedstawicieli Konsorcjum Skanska

stały się bezprzedmiotowe i bezzasadne.

III. {stanowisko odnośnie zarzutów związanych z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa części

oferty Konsorcjum Skanska}

Przystępujący oświadczył również, że w swoich wyjaśnieniach z 5 lipca 2013 r. nie

podtrzymał także wniosku o objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji listy podmiotów wchodzących w skład grupy

kapitałowej Skanska S.A. oraz ZEUS S.A. W ocenie Przystępującego tym samym zarzut

odwołania w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy.

IV.

Przystępujący podsumował, że z uwagi na wszystkie powyższe argumenty należy

dojść do wniosku, że oferta Konsorcjum Skanska słusznie została uznana

25

Sygn. akt KIO 1502/13

za najkorzystniejszą.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, a także wobec braku podstaw

do umorzenia postępowania, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący,

Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył

ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

Jednocześnie objęte zarzutami czynności zaniechane względem Przystępującego narażają

Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie

zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła

w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.

wraz z wyjaśnieniami jej treści, oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, jak również

z protokołu postępowania.

Izba wzięła również pod uwagę dokumentację postępowania w zakresie czynności

podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania aż do rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

26

Sygn. akt KIO 1502/13

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre

zarzuty, które powodują konieczność unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty.

I.

Na wstępie Izba zważyła, że niezależnie od systematyki odwołania, zostały w nim

podniesione następujące zarzuty. Po pierwsze – zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum

Skanska na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niewykazanie w stosunku do ZEUS

S.A. braku podstaw do wykluczenia. Po drugie – zarzut zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum Skanska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako nieważnej na mocy art. 104

kodeksu cywilnego z uwagi na podpisanie oferty przez osobę nieumocowaną. Przy czym de

facto oba te zarzuty związane są z wadliwością pełnomocnictw znajdujących się w złożonej

przez Konsorcjum Skanska ofercie, stąd alternatywnie w stosunku do tych zarzutów zostały

podniesione zarzuty zaniechania wezwania Konsorcjum Skanska w trybie art. 26 ust. 3 pzp

do uzupełnienia wadliwych dokumentów. Po trzecie – zarzut zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum Skanska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako niezgodnej z wymaganiami

s.i.w.z. Z kolei dla tego zarzutu odwołanie zawiera alternatywny zarzut zaniechania

wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Skanska w trybie art. 87 ust. 1 pzp w sprawie braków

w kosztorysie ofertowym. Po czwarte – zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw.

z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prze zaniechanie ujawnienia

oferty Konsorcjum Skanska w zakresie listy podmiotów wchodzących w skład grupy

kapitałowej. Po piąte – zarzut, że w związku z naruszeniami objętymi powyższymi zarzutami

doszło do nieprawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, co narusza art. 7 ust. 3 pzp

w zw. z art. 91 ust. 1 pzp. Po szóste – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, po pierwsze –

również w związku z naruszeniami objętymi powyższymi zarzutami, po drugie – przez

nierówne traktowanie Konsorcjum Qumak i Konsorcjum Skanska przy badaniu

pełnomocnictw złożonych w ofertach, gdyż tylko Odwołujący był w tym zakresie wzywany

do uzupełnienia dokumentów.

II.

Odwołujący adekwatnie opisał stan faktyczny w zakresie braków pełnomocnictw

złożonych wraz z ofertą Konsorcjum Skanska, co Zamawiający potwierdził już w pierwszej

odpowiedzi na odwołanie. Natomiast w zakresie skutków prawnych jakie miałyby powodować

owe braki odwołanie zawiera dwie alternatywne wersje (tym samym podnosząc alternatywne

zarzuty). Według pierwszej – wady pełnomocnictw do podpisania oferty powodują jej

nieważność z mocy art. 104 kc, a w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty

27

Sygn. akt KIO 1502/13

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp. Natomiast braki w zakresie umocowania do podpisania

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i poświadczania za zgodność z oryginałem

dokumentów składanych w tym zakresie dla ZEUS S.A. skutkują koniecznością wykluczenia

Konsorcjum Skanska na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu (w zakresie braku podstaw do wykluczenia). Natomiast

w drugiej wersji – wskazywanej w odwołaniu jakby mimochodem, gdyż jest mniej korzystna

dla Odwołującego – konsekwencją wad pełnomocnictw jest konieczność wezwania

Konsorcjum Skanska do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Pomimo sformułowań

uzasadnienia odwołania sugerujących, że tak nie jest – w oczywisty sposób powyższe

warianty (a tym samym zarzuty) wykluczają się wzajemnie, gdyż pierwszy zakłada

definitywną wadliwość oferty, a według drugiego wady te mają charakter usuwalny w trybie

art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący sam przy tym wskazuje w odwołaniu, że Konsorcjum Skanska

nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu

naruszenie w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp – de facto w ten sposób przyznaje, że znacznie

obszerniej wywodzone zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 104 kc oraz

art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp są niezasadne, gdyż co najmniej przedwczesne. Brzmienie art. 26

ust. 3 pzp nie pozostawia żadnej wątpliwości, że z uwagi na złożenie przez Konsorcjum

Skanska do upływu terminu składania ofert wadliwych pełnomocnictw powoduje po stronie

Zamawiającego obowiązek wezwania do ich uzupełnienia, chyba że mimo ich złożenia oferta

i tak podlegałaby odrzuceniu, co w przedmiotowej sprawie – jak to poniżej rozstrzygnięto –

nie zachodzi. Biorąc to pod uwagę Izba uznaje powyżej zrelacjonowane stanowiska

Zamawiającego i Przystępującego co obligatoryjnego stosowania art. 26 ust. 3 pzp

za słuszne i nie wymagające uzupełnienia. Ponieważ zarzuty alternatywne konsumują

zarzuty podstawowe, te ostatnie stają się bezprzedmiotowe. Kwestia czy Konsorcjum

Skanska podlega wykluczeniu lub jego oferta odrzuceniu z uwagi na wadliwość

pełnomocnictw może być skutecznie podniesiona dopiero po powtórzeniu przez

Zamawiającego czynności w prowadzonym postępowaniu i zakomunikowaniu ich wyniku

w sposób przewidziany przepisami ustawy pzp.

Natomiast potwierdzenie się zasadności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp

oznacza zasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 pzp {w ocenie Izby art. 91 ust. 1 pzp ma

węższe zastosowanie i odnosi się ściśle do stosowania kryteriów oceny ofert}, gdyż skoro

oferta Konsorcjum Skanska dotknięta jest wadami, które wymagają usunięcia, wybór tej

oferty jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, gdyż co najmniej przedwczesny. W tym

zakresie potwierdziło się również naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, gdyż Zamawiający

nie zaprzeczył zawartym w odwołaniu twierdzeniom, że w analogicznej sytuacji wadliwości

pełnomocnictw w stosunku do Odwołującego był skrupulatny i wezwał do ich uzupełnienia,

28

Sygn. akt KIO 1502/13

a w przypadku Konsorcjum Skanska nie uczynił tego. Tym samym za potwierdzony należy

uznać zarzut nierównego traktowania przez Zamawiającego Odwołującego

i Przystępującego, którzy choć znaleźli się w podobnej sytuacji, zostali odmiennie

potraktowani.

III.

W zakresie zarzutu związanego z objęciem przez Konsorcjum Skanska tajemnicą

przedsiębiorstwa listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej należy uznać,

że spór wygasł. Na skutek odstąpienia od uczynionego w tym zakresie przez

Przystępującego zastrzeżenia, Zamawiający uznał w pełnym zakresie zarzut sformułowany

w odwołaniu, a także uczynił już zadość zgłoszonemu w tym zakresie żądaniu.

IV.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 pzp z uwagi na sprzeczność jej treści z treścią s.i.w.z. jest niezasadny, gdyż nie

można zidentyfikować merytorycznych postanowień s.i.w.z., z którymi miałby być sprzeczny

wykaz cen osprzętu znajdujący się w ofercie Przystępującego.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego

– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem realizacji zamówienia wymaganym w s.i.w.z.,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo

rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli

określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi zatem wątpliwości, że z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści składanej

w postępowaniach o udzielenie oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje

się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże ponieważ zakres wymaganej treści oferty

29

Sygn. akt KIO 1502/13

ustala zamawiający przez określenie w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać

oświadczenie woli wykonawcy. Z tego względu w doktrynie i orzecznictwie prezentowany jest

również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.

w szczególności J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck,

Warszawa 2009}. Przy czym w każdym przypadku zaistnienia niezgodności, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe wskazanie na czym ona konkretnie polega, czyli

co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi

i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z.

W ocenie Izby wystąpienie tego drugiego rodzaju niezgodności jest treścią zarzutu

w zakresie, w jakim Odwołujący podnosi nieuczynienie przez Przystępującego zadość

przywołanym w odwołaniu postanowieniom s.i.w.z. odnośnie sposobu przygotowania oferty

ściśle według jej wymagań co do obowiązku złożenia kosztorysu zawierającego szczegółowy

wykaz cen stanowiący wszystkie części składowe ceny podanej w formularzu oferty.

Natomiast drugi aspekt zarzutu, wskazujący na konkretne braki wykazu osprzętu, dotyczy już

klasycznej niezgodności zaoferowanego przedmiotu oferty z wymaganiami treści opisu

przedmiotu zamówienia. Na rozprawie Odwołujący rozwinął w tym duchu argumentację

odwołania, precyzując, że według s.i.w.z. kosztorys – szczegółowy wykaz cen,

a jednocześnie lista osprzętu skonkretyzowana co do rodzaju, typu i producenta, pełni

dwojaką funkcję. Po pierwsze – służy weryfikacji zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,

czyli zgodności oferowanego osprzętu, sprecyzowanego co rodzaju, typu i producenta

z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie – jako kosztorys zawierający

wszystkie ceny jednostkowe – umożliwia wycenę robót zamiennych i robót zaniechanych

zgodnie z § 1 ust. 7 lit. a oraz b wzoru umowy. Natomiast Zamawiający i Przystępujący

dostrzegając {w szczególności Przystępujący} dostrzegając ten dualizm kosztorys –

identyfikacja osprzętu, kładli nacisk, że tylko ten drugi aspekt ma merytoryczne znacznie.

Niewątpliwe oceny w tym zakresie nie ułatwia już sam fakt, że raptem w trzech

postanowieniach s.i.w.z. {przywołanych powyżej za odwołaniem} nie zachowano spójności

terminologicznej, np. zdanie drugie z opisu sposobu obliczania ceny oferty odsyła

do formularza cenowego, podczas gdy w zdaniu pierwszym mowa jest o Formularzu Oferty

i faktycznie tylko taki załącznik został do s.i.w.z. załączony.

Zdaniem Izby – wbrew obiekcjom Odwołującego zgłaszanym na rozprawie –

ma znaczenie, że przedmiotowe zamówienie dotyczy robót budowlanych w formule

„zaprojektuj i zbuduj”, czyli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót

30

Sygn. akt KIO 1502/13

budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. W takim przypadku przedmiot zamówienia

nie jest opisywany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót (art. 31 ust. 1 pzp), a za programu funkcjonalno-użytkowego (art.

31 ust. 2 i 3 pzp), który w rozstrzyganej sprawie został on nazwany koncepcją. Zgodnie z art.

31 ust. 3 pzp program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym

podaje się przeznaczenie ukończonych robót oraz stawiane im wymagania techniczne,

ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Opis przedmiotu zamówienia

na roboty budowlane jest szczególnie sformalizowany, gdyż został odrębnie uregulowany

w wydanym na podstawie delegacji art. 31 ust. 4 pzp rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, z późn. zm.). Już

z przywołanych przepisów ustawy pzp wynika, że w przypadku zamówień obejmujących

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, odmiennie niż w przypadku zamówień

dotyczących wyłącznie wykonania robót budowlanych, nie występuje dokumentacja

projektowa. Jest to istotne, gdyż z przywołanego rozporządzenia wprost wynika, że jednym

z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający zestawienie

przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich

wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw ustalających

szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek

przedmiarowych robót podstawowych. Z kolej dla każdej pozycji przedmiaru robót należy

podać między innymi nazwę i opis oraz obliczenia ilości jednostek miary, które powinny być

wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej. W ocenie Izby dopiero

w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia istnieje

prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielnie

zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu,

który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy czym w razie kosztorysowego

charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego

lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną

koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen

jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. Natomiast przy ryczałtowym

wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą

dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji zamawiającego

uzewnętrznionej w treści s.i.w.z., może zyskać rangę elementu treści oferty, który podlega

merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element

31

Sygn. akt KIO 1502/13

opisu przedmiotu zamówienia s.i.w.z.

Na tym poziomie ogólnych rozważań Izba podziela zatem przywołane powyżej

za odwołaniem tezy z uzasadnień wyroków Izby wydanych: 20 października 2010 r. (sygn.

akt KIO/UZP 2164/10), 1 października 2012 r. (1994/12) i 18 października 2012 r. (sygn. akt

KIO 2146/12). Natomiast analiza stanów faktycznych, w jakich zapadły te orzeczenia

prowadzi do wniosku o bezzasadności twierdzenia Odwołującego, że jest to orzecznictwo

adekwatne w okolicznościach faktycznych rozstrzyganej sprawy. W dwóch pierwszych

sprawach przedmiotem rozstrzygnięcia były rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót

stanowiącymi element s.i.w.z. a kosztorysami ofertowymi, nota bene w sprawie KIO 1994/12

Izba uznała, że zarówno przedmiar, jak i kosztorys miały charakter pomocniczy,

a w konsekwencji stwierdziła: iż zaistniała rozbieżność pomiędzy treścią kosztorysu a treścią

przedmiaru nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wykonawca i tak będzie

miał obowiązek wykonać zamówienie zgodnie z dokumentacją projektową. Natomiast

sprawa KIO 2146/12 dotyczyła również postępowań, w których elementem s.i.w.z. były

przedmiary, natomiast wykonawca w ogóle nie złożył kosztorysu ofertowego. Ponieważ

w przedmiotowym postępowaniu: po pierwsze – przedmiot zamówienia nie był opisany

za pomocą przedmiarów robót, po drugie – nie miała miejsca sytuacja niezłożenia w ogóle

zażądanego dokumentu, wyrwane z kontekstu uzasadnień tezy {sądząc po nadanych

numerach i sposobie zapisu ustawy pzp przekopiowanych z jednego z wiodących

programów informacji prawnej}, na poziomie konkretnym nic dla rozstrzyganej sprawy

z przywołanych orzeczeń nie wynika. Jak dalece przywołane w odwołaniu orzeczenia

nie potwierdzają stanowiska Odwołującego, obrazuje poniższy fragment uzasadnienia

wyroku w sprawie KIO 2164/10 {zawierający również zdanie zacytowane w odwołaniu}:

W okolicznościach sporu irrelewantny dla jego rozstrzygnięcia pozostaje charakter

wynagrodzenia (ryczałtowy – jak dowodził odwołujący czy kosztorysowy – jak chciałby

zamawiający). Istotnie, wskazać należy, iż rodzaj wynagrodzenia implikuje sposób

rozliczania realizacji umowy, jednakże Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy

w Warszawie w wyroku z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05), że nawet jeśli

wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego

z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót

pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający. Także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku

z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05) zwrócił uwagę, że nawet jeśli

zamawiający określił, że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro

w siwz domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego

na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru

robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w kosztorysie ofertowym

32

Sygn. akt KIO 1502/13

przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego

w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie

w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót spowodowało, że treść

oferty nie odpowiada treści siwz , a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy. Izba zatem wyraża opinię, iż w rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie

przypisać należy prawidłowemu, sporządzonemu zgodnie z siwz kosztorysowi ofertowemu

opracowanemu zgodnie ze stanowiącymi element opisu przedmiotu zamówienia

przedmiarami robót (art. 31 ust. 1 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno – użytkowego, Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).

W przedmiotowym postępowaniu mamy natomiast do czynienia z sytuacją,

że w s.i.w.z. zamieszczono wyłącznie samo polecenie dołączenia kosztorysu obejmującego

wszystkie ceny jednostkowe, podczas gdy s.i.w.z., z uwagi na formułę prowadzonego

postępowania, nie zawiera przedmiaru wyszczególniającego pozycje, które należałoby

wycenić. Nie sposób zatem twierdzić, że należało złożyć kosztorys odzwierciedlający całość

robót budowlanych w podziale na poszczególne pozycje robót podstawowych. Izba w pełni

podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w piśmie Przystępującego, że sam program

funkcjonalno-użytkowy, do którego zresztą wprost żadne z poleceń s.i.w.z. zacytowanych

w odwołaniu nie odsyła, nie stanowi podstawy do sporządzenia takiego kosztorysu. Wynika

to zarówno z przeznaczenia tego dokumentu, który jest punktem wyjścia do opracowania

dokumentacji projektowej. Dopiero w niej będzie możliwe wyszczególnienie wszystkich

pozycji robót niezbędnych dla osiągnięcia celu opisanego w PFU, którym mogą być

następnie przypisane ceny jednostkowe. Do s.i.w.z. nie załączono również jakiegokolwiek

wzoru Szczegółowego Wykazu Cen – obrazującego co kryje się pod taką nazwą – który

mógłby być punktem odniesienia dla porównywania z nim i oceny wykazów sporządzonych

przez wykonawców. W szczególności nie określono w żaden sposób poziomu

szczegółowości takiego kosztorysu. Nie ma zatem – poza enigmatycznym poleceniem –

elementu s.i.w.z., z którym mógłby być niezgodny kosztorys ofertowy sporządzony przez

wykonawcę na etapie składania oferty. W przypadku każdego wykonawcy może on zawierać

odmienną liczbę pozycji, a tym samym cen jednostkowych, różna może być zatem jego

szczegółowość. W konsekwencji w przypadku kosztorysu Konsorcjum Skanska można

wyłącznie rozważać zaistnienie niezgodności polegająca na nieuczynieniu zadość poleceniu,

aby taki wykaz cen zawierał wszystkie ceny jednostkowe składające się na cenę oferty.

Jednakże w ocenie Izby takie lakoniczne i enigmatyczne polecenie samo w sobie nie ma

waloru merytorycznej konkretności, ani nie odsyła i nie nawiązuje do żadnego innego

33

Sygn. akt KIO 1502/13

konkretnego elementu treści s.i.w.z., który pozwalałby na precyzyjne ustalenie zakresu jego

stosowalności. Skoro – jak już powyżej wskazano – nie może tu chodzić o kosztorys

wszystkich pozycji robót budowlanych – nie wiadomo czemu miałby służyć wykaz cen

stanowiący wszystkie części składowe ceny podanej w formularzu cenowym, który

w przypadku każdego wykonawcy może zawierać zupełnie odmienną liczbę tych części

składowych.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że takim merytorycznym punktem

odniesienia dla poleceń zamieszczonych w s.i.w.z. jest § 1 ust. 7 lit. a oraz b wzoru umowy.

Izba ustaliła, że według tych postanowień umowy ustalenie wartości robót zarówno

zamiennych, jak i zaniechanych dokonywane będzie przez Strony, na podstawie

zaakceptowanego przez Zamawiającego, kosztorysu sporządzonego przez Wykonawcę

w oparciu o stawki i narzuty zastosowane w załączonych przez Wykonawcę do oferty

kosztorysach ofertowych, o których mowa w pkt ………. SIWZ. W ocenie Izby przywołana

regulacja wzoru umowy nie jest – jak chciałby Odwołujący – skorelowana z postanowieniem

s.i.w.z. dotyczącym sposobu obliczenia ceny, w którym mowa jest o kosztorysie

zawierającym wykaz cen stanowiący wszystkie części składowe ceny podanej w formularzu

ofertowym. Nie wymaga się tu podania stawek i narzutów przyjętych przy kalkulacji cen

składowych. O ile zatem postanowienia wzoru umowy deklaratywnie odwołują się do stawek

i narzutów zastosowanych w kosztorysach załączonych do oferty, o tyle polecenia

z zasadniczej części s.i.w.z. nakazują podanie samych cen jednostkowych. Poza

wskazaniem, że owe ceny jednostkowe mają składać się na łączną cenę oferty,

nie sformułowano żadnego wymagania odnośnie uszczegółowienia tych cen jednostkowych,

w szczególności w zakresie stawek i narzutów, które zostały zastosowane przy ich

kalkulowaniu. W ocenie Izby już choćby z tego powodu nie można twierdzić, że tym bliżej

niesprecyzowanym postanowieniem s.i.w.z., do którego miałyby odsyłać postanowienia

umowy dotyczące robót zamiennych i zaniechanych, jest regulacja ppkt 3 pkt 26 s.i.w.z. czy

też uwaga zamieszczona na 2. stronie formularza ofertowego. Takie odesłanie wcale

nie zapewnia bowiem stosowalności regulacji § 1 ust. 7 lit. a oraz b wzoru umowy w sposób,

w jaki prezentował to Odwołujący na rozprawie. Niewątpliwie w tym celu konieczne jest

zaistnienie kosztorysu wszystkich robót podstawowych, które zostaną jednak dopiero

zidentyfikowane w dokumentacji projektowej, opracowanej w ramach pierwszego etapu

realizacji przedmiotowego zamówienia. Z kolei choć wzór umowy stanowi integralny element

treści s.i.w.z., to jednak dotyczy etapu realizacji zamówienia, a zatem nie można wymagać

od wykonawców, aby wyłącznie na podstawie specyficznych postanowień umowy, którą

przyjdzie im zawrzeć w razie wyboru ich oferty, rekonstruowali zakres informacji, które mają

sprecyzować w treści oświadczenia woli składanego Zamawiającemu. Należy zauważyć

34

Sygn. akt KIO 1502/13

bowiem, że podnoszone przez Odwołującego postanowienia stanowią odstępstwo od zasady

ryczałtowego, niezmiennego w okresie obowiązywania umowy wynagrodzenia za zakres

robót i wszelkie świadczenia niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy,

w tym materiały i urządzenia oraz przeniesienie praw autorskich, która została wyrażona

w ust. 2 i 4 § 7 wzoru umowy poświeconego wynagrodzeniu wykonawcy. Zastosowanie

postanowień § 1 ust. 7 lit. a oraz b ewidentnie wymaga uprzedniego opracowania

kosztorysów wszystkich robót zgodnie z dokumentacją projektową, gdyż dopiero wtedy

będzie można zidentyfikować zakres robót, które będą zaniechane definitywnie lub zamiast

których pojawią się roboty zamienne. Sama fraza w oparciu o stawki i narzuty zastosowane

w załączonych przez Wykonawcę do oferty kosztorysach ofertowych, o których mowa

w pkt….. SIWZ wyraźnie nie przystaje do pozostałych postanowień nie tylko wzoru umowy,

ale i całej s.i.w.z. i będzie wymagać odpowiedniej interpretacji, jeżeli na etapie realizacji

zamówienia rzeczywiście wystąpi potrzeba zastosowania szczególnej regulacji § 1 ust. 7

umowy.

W konkluzji Izba doszła do przekonania, że nieuczynienie przez Konsorcjum Skanska

zadość samemu poleceniu dodatkowego załączenia kosztorysu zawierającego wykaz cen

stanowiący wszystkie części składowe ceny podanej w formularzu cenowym – nie ma

znaczenia w płaszczyźnie oceny zgodności oferty Przystępującego z merytorycznymi

postanowieniami s.i.w.z., a zatem nie wystąpiła sprzeczność, o której mowa w art. 89 ust. 1

pkt 2 pzp.

Pozostaje zatem do rozważenia drugi aspekt zarzucanej niezgodności, czyli

niezgodność oferty Konsorcjum Skanska z treścią s.i.w.z. polegająca na braku ujęcia

w wykazie osprzętu dwóch elementów z załącznika nr 1 do s.i.w.z. Ponieważ w tym zakresie

odwołanie odsyła jedynie do dwóch jednostek redakcyjnych tego załącznika, konieczne jest

poczynienie w tym zakresie dodatkowych ustaleń faktycznych, które pozwoliłyby na ocenę

podniesionego w odwołaniu zarzutu. Natomiast ponieważ odwołanie w zakresie takich

„zarzutów” jak brak wskazania liczby sztuk poszczególnych elementów czy podanie cen

jednostkowych brutto, do niczego nie odsyła, ani w żaden inny sposób ich nie uzasadnia, nie

są to prawidłowo sformułowane zarzuty podlegające rozpoznaniu. Wszelkie wywody w tym

zakresie poczynione na rozprawie należy uznać za bez znaczenia dla sprawy, gdyż zgodnie

z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Niewątpliwie klasycznego aspektu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. dotyczy drugi

zestaw zamieszczonych w odwołaniu cytatów z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, w wersji przetworzonej na tezy przez program informacji prawnej. Niestety te

ze wszech miar słuszne wskazówki orzecznictwa {kładące wyraźnie nacisk na niezgodność

z konkretnie sformułowanymi wymaganiami odnośnie przedmiotu zamówienia i zakresu

35

Sygn. akt KIO 1502/13

treści oferty} w ogóle nie przystają do wtrąconej pomiędzy jeden a drugi cytat uwagi własnej

Odwołującego, że dla niego okolicznością bezsporną jest, że oferowany przez Konsorcjum

Skanska przedmiot oferty nie jest tożsamy z zakresem przedmiotu oczekiwanego przez

Zamawiającego w s.i.w.z. W sporze, który jednak powstał na skutek wniesienia odwołania to

na Odwołującym, z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciążył ciężar udowodnienia tego typu twierdzeń.

Izba ustaliła, że pkt 4 s.i.w.z. dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, przy czm pkt 4.2

s.i.w.z. w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia odsyła do koncepcji

remontu (stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z.), zastrzegając już w tym miejscu, że do zadań

wyłonionego wykonawcy będzie należało przygotowanie dokumentacji projektowej. Z kolei

we wstępie koncepcji {pkt I} wskazano w szczególności, że celem remontu jest wymiana

zużytych i awaryjnych komponentów systemu oraz dostosowanie systemu elektroświetlnego

do przepisów ICAO, Aneks 14 (przy czym wszystkie pojawiające się tam zalecenia należy

traktować jako normy obowiązujące), określanych też jako wymagania Konwencji

o międzynarodowym lotnictwie cywilnym – ICAO Załącznik nr 14. Ze wstępu wynika również,

że efektem remontu ma być zagwarantowanie niezawodnej pracy następujących urządzeń,

mających – jak to podkreślono przez pogrubienie czcionki – po pierwsze – bezpośredni

wpływ na bezpieczeństwo operacji startu i lądowania w kat I.: 1. światła podejść z kier. 26

i 08; 2. światła progów DS. z kier. 26 i 08; 3. oświetlenie krawędzi i końców DS.; 4.

precyzyjny wskaźnik ścieżki schodzenia PAPI z kier. 26 i 08; 5. sekwencyjne światła

błyskowe z kier. 26; oraz – po drugie – urządzeń zapewniających bezpieczeństwo

naziemnego ruchu samolotów: 6. światła krawędzi DK; światła ochronne DS., WIG – WAG

w układzie A; 8.poprzeczki zatrzymania STOP BAR; 9. system sygnalizacji wtargnięcia

na DS przy światłach STOP BAR; 10. znaki pionowe podświetlane; 11. systemu sterowania

i monitoringu. W kolejnej części Koncepcji (pkt II) rozpisano w punktach zakres remontu,

w szczególności w pkt od 1.1 do 10 uszczegółowiono opis w zakresie urządzeń wyliczonych

na wstępie jako podstawowe dla bezpieczeństwa. Natomiast kolejne punkty {omyłkowo nie

ma pkt 11} dotyczą: pkt 12 – przepustów kablowych, pkt 13 – wyposażenia serwisowo-

obsługowego użytkownika, pkt 15 – wymagań Zamawiającego, pkt 15 szkolenia personelu

i instrukcji, pkt 16 – dokumentacji, pkt 17 – innych wymagań Zamawiającego {ponownie

podkreślono tu, że priorytetowym aktem prawnym jest Załącznik nr 14 do przepisów ICAO

opublikowany w Dzienniku Urzędowym ULC nr 4 z dnia 21 lutego 2011 roku wraz z aktami

przywołanymi, wszystkie zalecenia traktuje się jako normy}; pkt 18 – gwarancji na cały

system. Ponadto odrębnie uszczegółowiono jeszcze wymaganą technologię remontu

pobocza drogi startowej z pkt 3.9 oraz wymagania techniczne dla samochodu serwisowego

z pkt 13.12. Poza tym opis przedmiotu zamówienia stanowi również Załącznik nr 1B

Specyfikacja techniczna – Naprawa (poprzez uszczelnienie) podłużnych i poprzecznych

36

Sygn. akt KIO 1502/13

spękań nawierzchni bitumicznych, który jest dalszym uszczegółowieniem sposobu

przeprowadzenia remontu pobocza drogi startowej. Wracając do zasadniczego dokumentu

s.i.w.z. – w pkt 4.6 s.i.w.z. opisano zakres ilościowy dokumentacji projektowej, ponownie

podkreślając priorytetowy charakter Załącznika 14 do przepisów ICAO. Wreszcie w pkt 4.8

pn. Uwagi ogólne dotyczące realizacji zadania, w pkt 3 wskazano, że Wykorzystywane przez

Wykonawcę materiały muszą być dopuszczone do stosowania w budownictwie zgodnie z

wymaganiami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz.

881 z późniejszymi zmianami, a także posiadać certyfikat zezwalający na stosowanie

materiałów na lotniskach cywilnych wydany przez ICAO (…). Po udostępnieniu treści s.i.w.z.

wykonawcom, na skutek zwrócenia uwagi przez jednego z nich, że ICAO nie wystawia

certyfikatów, Zamawiający w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 10 maja 2013 r. {pkt 1}

pozytywnie odniósł się do zgłoszonego wniosku o zmianę na wymaganie w następującym

brzmieniu: dla materiałów dostarczenie deklaracji zgodności producenta z wymaganiami

ICAO, gdy odpowiednie – przez udzielenie odpowiedzi, że wystarczającym dokumentem jest

deklaracja zgodności.

W ocenie Izby dopiero powyżej przywołana treść s.i.w.z. pozwala na ustalenie

w jakim zakresie wymagane jest podanie w złożonej ofercie informacji na temat m.in. typu,

rodzaju, producenta osprzętu, czyli jakie urządzenia należało skonkretyzować co do typu,

rodzaju i producenta już na tym etapie. Zamawiający nie określił bowiem wprost listy

osprzętu, co do którego należy podać dane identyfikujące jego rodzaj, typ i pochodzenie.

Również w tym przypadku właściwym punktem wyjścia jest charakter przedmiotowego

zamówienia jako szczególnego rodzaju robót budowlanych, których celem jest przede

wszystkim dostosowanie systemu nawigacji świetlnej lotniska Bydgoszcz do standardów

opisanych w Tomie I Załącznika nr 14 Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym

(ICAO). Aby było to możliwe konieczna jest wymiana komponentów systemu

na z Stąd elektroświetlnego osprzęt zgodny wymaganiami ICAO. Zamawiający

w podstawowych wytycznych dotyczących realizacji zadania wskazał na konieczność

przy wykorzystywania wymagania, remoncie materiałów spełniających powyższe

co pierwotnie miało być potwierdzone certyfikatem wydanym przez ICAO, czyli Organizację

Międzynarodowego Lotnictwa Cywilnego {ang. International Civil Aviation Organization}.

Ostatecznie potwierdzeniem zgodności ze standardami ICAO ma być deklaracja zgodności

producenta, przy czym jest ona wymagana, gdy jest to odpowiednie, co trudno odczytać

inaczej, niż jeżeli dla danego materiału (urządzenia) ICAO stawia określone wymagania.

Jednakże Zamawiający nie zażądał złożenia tych deklaracji zgodności wraz z ofertą,

co oznacza, że będą one podlegały sprawdzeniu dopiero na etapie realizacji zamówienia.

Przy takich uwarunkowaniach wymaganie pkt 16, ppkt 1) lit. ł) s.i.w.z. – aby w skład

37

Sygn. akt KIO 1502/13

dokumentów oferty wchodził wykaz zawierający informacje na temat typu, rodzaju,

producenta osprzętu, jak również jego ceny jednostkowej – należy odczytać jako odnoszące

się do istotnych komponentów systemu, co do których w przepisach ICAO sformułowano

konkretne wymagania. Izba zważyła, że Odwołujący nie zaprzeczył zgodnym twierdzeniom

Zamawiającego i Przystępującego, że w odniesieniu do dwóch wyszczególnionych

w odwołaniu elementów, czyli wyposażenia serwisowo-obsługowego i kabla strony wtórnej,

przywołana regulacja ICAO nie określa żadnych szczególnych wymagań. Nie mają one

zatem podstawowego znaczenia. Potwierdza to również treść załącznika nr 1 do s.i.w.z.,

w którym nie zostały one zaliczone urządzeń mających bezpośredni wpływ

na bezpieczeństwo operacji startu i lądowania czy zapewniających bezpieczeństwo

naziemnego ruchu samolotów, dla których szczegółowe wymagania opisano w pkt od 1

do 10 części II załącznika. Przede wszystkim {uzupełniając tym samym powyższe ustalenia

faktyczne} wskazuje na to również fakt, że pod nazwą każdego z elementów opisanych

w tych punktach urządzeń wprost w nawiasie wskazano konkretny punkt Aneksu 14 Tomu I

Konwencji, z którym dane urządzenie ma być zgodne. Natomiast elementy, których

Odwołującemu brakuje w wykazie Przystępującego, zostały opisane – odpowiednio w pkt 13

oraz w pkt 14 – bez takiego odwołania się do regulacji ICAO. W pierwszym przypadku jest

to dodatkowy w stosunku do robót budowlanych element dostawy, w postaci

specjalistycznych urządzeń – niezbędnych dla serwisowania i regulacji zmodernizowanego

już systemu elektroświetlnego przez użytkownika – począwszy od różnorakich przyrządów,

mierników, wykrywaczy, przez specjalistyczny komputer serwisowy, aż po samochód

serwisowy, którego wyposażenie zostało odrębnie wyszczególnione na końcu załącznika.

Z kolei kable wtórne zostały wymienione wśród 30 pozycji elementów zapasowych, które

wykonawca remontu również ma dodatkowo dostarczyć użytkownikowi zmodernizowanego

systemu elektroświetlnego i oznakowania pionowego. Okoliczność określenia ich w pkt 14

zbiorczo mianem podstawowych komponentów systemu, nie oznacza, że same kable mają

taki status, są to części zamienne, które są istotne dla zapewnienia ciągłości funkcjonowania

systemu przez określony czas, bez ponoszenia dodatkowych kosztów przez użytkownika.

W szczególności nie podlegają one wbudowaniu przez wykonawcę remontu, lecz mają być

dostarczone do magazynu użytkownika, który przy pomocy otrzymanego wyposażenia

serwisowo-obsługowego będzie mógł w razie potrzeby wymienić zużyte w toku eksploatacji

zmodernizowanego systemu elekrtoświetlnego podzespoły komponentów.

Zważając na powyższe w ocenie Izby brak jest podstaw, aby stwierdzić, że zawarty

w ofercie Konsorcjum Skanska wykaz jest niekompletny w zakresie podnoszonym

w odwołaniu. W szczególności nie ma żadnych podstaw aby stwierdzić zaniżenie ceny oferty

o brakujące Odwołującemu w wykazie Przystępującego elementy. Twierdzenie takie jest

38

Sygn. akt KIO 1502/13

ponadto zupełnie oderwane od pozostałych okoliczności podniesionych w odwołaniu,

wskazujących na to, że cena oferty nie składa się z cen jednostkowych podanych w wykazie,

gdyż {według wyliczeń Odwołującego} opiewa jedynie na kwotę 1.238.560,25 zł. Wobec

niestwierdzenia niekompletności wykazu osprzętu przedstawionego przez Konsorcjum

Skanska nie zaistniała konieczność rozstrzygnięcia, czy – jak chciałby Przystępujący –

można mu przypisać walor wyłącznie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp,

a zatem dokumentu podlegającego w razie wadliwości uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3

pzp. Pewność w tym zakresie Przystępującego pozostaje w kontraście z niepewnością

Zamawiającego, który pomimo obszerności wywodów odpowiedzi na odwołanie

{w znaczącej kwestii charakteru części poświęconych niespornej ryczałtowego

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy}, nie wypowiedział się w tej kwestii, a na

pytanie zadane na rozprawie jego przedstawiciele zaprezentowali całe spektrum

sprzecznych ze sobą odpowiedzi. Jest to o tyle usprawiedliwione, że z uwagi

na lakoniczność i enigmatyczność postanowień s.i.w.z. w tym zakresie niezwykle trudno jest

ustalić, co ich autor miał na myśli. Tymczasem w ocenie Izby również w przypadku robót

budowlanych {zwłaszcza tak specyficznych, jak objęte przedmiotowym postępowanie}

kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy mamy do czynienia z elementem treści oferty

wchodzącym w zakres zobowiązania umownego czy tylko potwierdzeniem przedmiotowej

zdolności do spełnienia wymagań zamawiającego ma decyzja tego zamawiającego, która

powinna być odpowiednio uzewnętrzniona w treści s.i.w.z. Na podstawie przedmiotowej

s.i.w.z. można być tylko pewnym, że nie zażądano złożenia w ofercie typowego dokumentu

na potwierdzenie spełniania przez osprzęt wymagań Zamawiającego, w postaci deklaracji

zgodności z wymaganiami ICAO.

V.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy pzp Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 192 ust. 2 ustawy

pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenia

zamówienia publicznego.

Ustalony przez Izbę w rozstrzyganej sprawie stan rzeczy nie pozwala na ocenę,

że istniejące na dzień wniesienia odwołania naruszenie art. 7 ust. 3 pzp, pozostające

w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp, nie miało wpływu na wynik przedmiotowego

postępowania zamówieniowego. Zamawiający nie unieważnił bowiem czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2013 r., od której wniesione zostało odwołanie.

Co prawda w datowanej na 4 lipca 2013 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający

39

Sygn. akt KIO 1502/13

oświadczył, że uznaje zarzuty związane z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 8 ust. 1 i 3

pzp, a także poinformował, że skierował w tym zakresie wezwanie do uzupełnienia

pełnomocnictw oraz wezwanie do wyjaśnienia podstaw i powodów zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Następnie w odpowiedzi na odwołanie z 8 lipca 2013 r. Zamawiający

poinformował dodatkowo, że odtajnił dokumenty, gdyż Konsorcjum Skanska zrezygnowało

z objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający poczynił przy tym – w odniesieniu

do czynności wezwania Konsorcjum Skanska do uzupełnienia pełnomocnictw – następujący

wywód: Powyższa czynność Zamawiającego została dokonana zgodnie z przyznanym

uprawnieniem do usunięcia wad postępowania na każdy{m} możliwym etapie. Zgodnie

bowiem z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający może unieważnić własną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jeśli

stwierdzi, że oferta została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy. Jeśli chodzi

o czynność na etapie oceny ofert i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, to czynności te

mogą być unieważniane i powtarzane – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.01.2012

r. (sygn. akt KIO 104/12). Zgodnie z przytoczonym orzeczeniem Zamawiający ma obowiązek

wręcz usunięcia stwierdzonych wad celem uniknięcia unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych. Podstawę do unieważnienia postępowania może w tym wypadku stanowić

wada niemożliwa do usunięcia, natomiast jeśli wada jest usuwalna – Zamawiający winien

podjąć działania do jej usunięcia. Ponadto do tej odpowiedzi na odwołanie zostało dołączona

kopia skierowanego 5 lipca 2013 r. wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia

wyjaśnień, na którego wstępie Zamawiający informuje, iż w związku z wniesionym w dniu

20.06.2013 r. odwołaniem (…) kieruje wezwanie do uzupełnienia dokumentów, stosownie

do art. 26 ust. 3 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (…) Kopia odwołania wraz

z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przesłana w dniu

21.06.2013 r. W dalszej części pisma Zamawiający stwierdza, że uwzględnił postawiony

przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy (…) Prawo zamówień

publicznych (…), poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Skanska S.A. oraz ZEUS S.A.

do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie dla Pana L……… G……… do

działania w imieniu całego konsorcjum oraz Pana S………. K………….. do działania

w imieniu spółki ZEUS S.A. Dokonana ponowna ocena złożonej oferty potwierdziła

wadliwość w zakresie załączonych pełnomocnictw… Z kolei na rozprawie Zamawiający

wezwany do okazania dokumentacji postępowania w zakresie czynności zdziałanych po

wniesieniu odwołania, okazał oryginał tego wezwania, a także odpowiedź na nie Konsorcjum

Skanska. Izba ustaliła także, że w protokole postępowania o udzielenie ostatnią odnotowaną

czynnością jest wybór oferty Konsorcjum Skanska dokonany 10 czerwca 2013 r.,

40

Sygn. akt KIO 1502/13

a po wniesieniu odwołania nie odnotowano żadnych czynności nowych lub powtórzonych.

Izba zważyła, że w tych okolicznościach Zamawiający i Przystępujący bezpodstawnie

wnosili o oddalenia odwołania, gdyż choć Zamawiający uznał za zasadne niektóre zarzuty,

nie uczynił zadość nieodłącznie z nimi związanemu żądaniu unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty. Przy czym żądanie to było jak najbardziej prawidłowe i adekwatne

w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż przewidziana w tym przepisie

procedura może być przeprowadzona wyłącznie w stosunku do badanej, a nie wybranej już

oferty. Dopiero w zależności od wyniku tej czynności uzupełniona o nowe lub poprawione

dokumenty oferta może zostać oceniona i wybrana jako najkorzystniejszą. Natomiast

Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał wezwania Konsorcjum Skanska

do uzupełnienia pełnomocnictw w sposób nieznany ustawie pzp, to znaczy bez uprzedniego

unieważnienia wyboru oferty Przystępującego. W ten sposób Zamawiający podjął próbę

swoistej konwalidacji wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, polegającej

na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, tak jakby jego rezultaty mogły działać z mocą

wsteczną. Stanowisko to zdaje się również podzielać Przystępujący, który uznaje sprawę

za załatwioną wobec przesłania w odpowiedzi na wezwanie odpowiednich – jak twierdzi –

pełnomocnictw. Zostały one nawet załączone do pisma Przystępującego. Izba nie jest

oczywiście uprawniona do wyręczania Zamawiającego w przeprowadzaniu czynności

w prowadzonym przez niego postępowaniu zamówieniowym. W konsekwencji prowadziłoby

to również do uchylenia możliwości wniesienia odwołania na rezultaty badania przez

Zamawiającego oferty Konsorcjum Skanska z uwzględnieniem uzupełnionych dokumentów.

Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z ustawą pzp czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej jest czynnością kończącą postępowanie o udzielenie zamówienia,

po której może nastąpić tylko podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli

zatem okazało się, że oferta nie nadawała się do wyboru, powrót do fazy jej badania nie jest

możliwy bez uprzedniego unieważnienia czynności kończącej postępowanie. Ustawa pzp

rzeczywiście pozwala na podejmowanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

po wniesieniu odwołania, czyli w toku postępowania odwoławczego. Postępowania te mają

jednak odrębny charakter, a zatem czynności podjęte w postępowaniu odwoławczym nie są

czynnościami postępowania o udzielenie zamówienia i vice versa. Z tego względu

oświadczenia zawarte w odpowiedzi na odwołanie nie mogą zastąpić czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których podjęciu należy informować

wykonawców w nim uczestniczących. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia

dokumentów, nie informując ani jego, ani Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru

oferty z 10 czerwca 2013 r. W ocenie Izby nie można tego dokonać w sposób dorozumiany,

bez formalnego zawiadomienia wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

41

Sygn. akt KIO 1502/13

Niewystarczające jest zatem enigmatyczne stwierdzenie w odpowiedzi na odwołanie, które

wcześniej pojawiło się w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, że dokonana ponowna

ocena złożonej oferty potwierdziła wadliwość w zakresie załączonych pełnomocnictw.

Odnosząc się do lakonicznej w tym zakresie argumentacji Zamawiającego, należy zauważyć,

że z przywołanego przez niego orzeczenia wprost wynika, że aby powtarzać czynności

z etapu oceny ofert konieczne jest uprzednie unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty. Również w innych orzeczeniach, znacznie bardziej adekwatnych

z uwagi na okoliczności sprawy, Izba nie brała pod uwagę przy rozstrzygnięciu o wyniku

postępowania odwoławczego zarzutów, które nie tylko zostały uznane przez zamawiającego,

ale które stały się bezprzedmiotowe z uwagi na uczynienie zadość zgłoszonym w ich

zakresie żądaniom {por. w szczególności: wyrok z 13 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 707/11),

wyrok z 27 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1710), wyrok z 31 października 2012 r. (sygn. akt

2231/12) czy wyrok z 11 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 742/13)}. W szczególności ostatnia

z tych spraw dotyczyła wniesienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

a odwołujący zarzucał m.in. zaniechanie odrzucenia innej oferty. Zarzut ten został uznany

przez zamawiającego, który w wyniku powtórzonych czynności odrzucił tę ofertę, a także

powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co miało miejsce przed rozpatrzeniem

odwołania.

Z tych względów konieczne było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2013 r. Natomiast z uwagi na ekonomikę

postępowania Izba uznała za niecelowe nakazywanie powtórzenia czynności wezwania

do uzupełnienia dokumentów z 5 lipca 2013 r., a zatem Zamawiający przy powtarzaniu

czynności winien uwzględnić dokumenty uzupełnione po wniesieniu odwołania przez

Konsorcjum Skanska.

Mając powyższe na uwadze, Izba – rozpatrując sprawę w granicach zarzutów

zawartych w odwołaniu – stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw.

z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego

postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu Izba – działając na podstawie art.

192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

42

Sygn. akt KIO 1502/13

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), a ponadto obciążając kosztami postępowania

odwoławczego Zamawiającego, od którego – stosownie do § 5 ust. 2 pkt 1 przywołanego

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika, na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy – zgodnie

z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

43