KIO 1529/13

Sygn. akt: KIO 1529/13

WYROK

z dnia 11 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez W…………. B…………,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" W……….. B…………. w

Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czosnów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Czosnów powtórzenie badania i oceny ofert,

odtajnienie dokumentów uprzednio utajnionych w części niezawierającej tajemnicy

przedsiębiorstwa w ofercie i wyjaśnieniach Zakładu Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o.

w Otwocku, zastosowanie procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień

publicznych wobec oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o.

w Otwocku (odnośnie posiadania bazy magazynowo-transportowej) i wobec wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K…………. D………., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą PPHU KRIX-POOL K……….. D……….. w Izabelinie

i Ekozysk1 Sp. z o.o. w Pomiechówku (odnośnie posiadania pozwolenia na wytwarzanie

odpadów);

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Czosnów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W……….

B…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" W………….

B…………. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Gminy Czosnów na rzecz W……….. B………….., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" W…………… B…………… w Warszawie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania I wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

Sygn. akt KIO 1529/13

I. Gmina Czosnów (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie

zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Czosnów" w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień

publicznych).

W dniu 21 czerwca 2013 r. W……….. B………….., prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą „BYŚ" W………… B…………. w Warszawie (dalej: Odwołujący)

wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej

i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

- art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i w zw. art. 7 Prawa zamówień publicznych oraz

w zw. z art. 11 ust. ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Zakład

Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty złożonej

przez tego Wykonawcę i utajnienie w całości zastrzeżonych informacji, w sytuacji, gdy

informacje te nie miały charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa z racji ich powszechnej

dostępności lub braku wartości gospodarczej;

- art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i w zw. art. 7 Prawa zamówień publicznych

poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Zakład Usług

Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez

tego Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i utajnienie tego

dokumentu w całości w sytuacji, gdy części informacji tam zawartych nie miało charakteru

tajemnicy przedsiębiorstwa z racji braku wartości gospodarczej;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i art. 90 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że

Zakład Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. złożyła w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych wyczerpujące wyjaśnienia wskazujące na obiektywne czynniki pozwalające jej

na zaoferowanie niskiej ceny ofertowej i w ślad za tym przyjęcie, że cena ofertowa tego

Wykonawcy nie ma charakteru rażąco niskiej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Usług Komunalnych „Błysk"

Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty tego Wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie,

w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu umowy za cenę nie obejmującą

wszelkich kosztów i wydatków niezbędnych do jego należytego wykonania;

- art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych

poprzez zaniechanie ustalenia, czy Zakład Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o., jako jeden

z podmiotów posiadających wspólne ubezpieczenie, posiada ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na wymaganą przez zapisy SIWZ minimalną sumę gwarancyjną,

- art. 22 ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych i art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i art. 7 Prawa zamówień

publicznych poprzez przyjęcie, że ZUK Błysk wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu odnoszącego się do posiadania bazy magazynowo - transportowej

w sytuacji, gdy baza wskazana w ofercie tego Wykonawcy nie wskazuje na zdolności

wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia;

- art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień

publicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 5

Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum KRIX-POOL do

uzupełnienia oferty w zakresie dokumentu, o którym mowa pkt IX, pkt 7, ppkt 1 -1.5 SIWZ

i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on

zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia,

- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 5

Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 2

pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum KRIX-POOL

do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie przez tego wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej - polisy

potwierdzającej posiadanie stosownego ubezpieczenia i zaniechanie wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on zdolności do należytego

wykonania udzielanego zamówienia,

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

- dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w ich wyniku odrzucenia oferty Zakład Usług

Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o., wezwania Konsorcjum KRIX-POOL do uzupełnienia oferty.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na

odwołanie (i później – na rozprawie) wnosił o jego oddalenie, przy czym jego stanowisko

ogranicza o się zasadniczo do stwierdzenia, że cena oferty Odwołującego przekracza

znacząco (ponaddwukrotnie) ilość środków, jaką Zamawiający posiada na realizację

zamówienia, a więc nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą -

Zakład Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. w Otwocku (dalej: Błysk), jednak Izba uznała,

że nie przystąpił on skutecznie do postępowania odwoławczego, ponieważ nie przekazał

kopii przystąpienia Odwołującemu (twierdził, że wysłał kopię przystąpienia faksem, czego nie

potrafił udowodnić, ponieważ, jak podnosił, urządzenie faksujące skasowało wykaz

dokonanych transmisji).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Izba uznała, wbrew stanowisku Zamawiającego, że Odwołującemu przysługuje prawo

do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma

interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego

naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez

niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert,

a oferty konkurencyjne zostałyby odrzucone – wówczas Odwołujący miałby szansę na

uzyskanie zamówienia. Bez wpływu na ocenę powyższego pozostaje ilość środków, jaką

Zamawiający posiada na realizację zamówienia – kwota ta zawsze, przynajmniej

teoretycznie, może zostać zwiększona, a unieważnienie postępowania z powodu

ewentualnego braku środków jest, na dzień rozpatrywania odwołania, czynnością przyszłą

i hipotetyczną (niezależnie od tego, na ile może być oceniane jej prawdopodobieństwo).

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie

wszystkie zarzuty są w ocenie Izby uzasadnione.

W związku z faktem, że Zamawiający nie zajął merytorycznego stanowiska co do

zarzutów odwołania, a wykonawca Błysk nie przystąpił skutecznie do postępowania

odwoławczego, ocenie Izby mogły podlegać wyłącznie twierdzenia Odwołującego i składane

przez niego dowody (mimo że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem

kontradyktoryjnym, w niniejszej sprawie nie zostało zaprezentowane stanowisko przeciwne

do stanowiska Odwołującego).

W zakresie zaniechania ujawnienia informacji niebędących tajemnicą

przedsiębiorstwa i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w związku z rażąco niską

ceną Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 463 414,63 zł (zgodnie

z protokołem postępowania druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia protokołu i innych dokumentów

przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert

Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia – tj.

1 800 000 zł (ZP-PN pkt 8.1). W terminie składania ofert złożono trzy oferty z następującymi

cenami:

- 1 426 074,55 zł (oferta złożona przez wykonawcę Błysk);

- 2 744 2002,24 zł (oferta K…………. D……………, prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą PPHU KRIX-POOL K…………… D…………… w Izabelinie i Ekozysk1 Sp. z o.o.

w Pomiechówku, dalej: Konsorcjum KRIX-POOL);

- 3 587 068,80 zł (oferta Odwołującego).

W takich okolicznościach Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Błysk o w trybie art.

90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych o wyjaśnienia odnośnie zaoferowanej ceny

i wyjaśnienia takie w oczekiwanym terminie uzyskał; składający je wykonawca wyjaśnienia

opatrzył dopiskiem ,,tajemnica przedsiębiorstwa”, argumentując powyższe tym, że zawierają

one istotną wartość gospodarczą.

Odwołujący podnosił zarzut, że zaoferowana przez wykonawcę Błysk cena jest

rażąco niska, a na rozprawie przedłożył szereg wyliczeń, mających potwierdzać, że

przedmiotu zamówienia nie można wykonać za cenę niższą niż kwota ok. 3 000 000 zł

wynikająca z symulacji (luźne plik dokumentów, bez tytułów, złożone podczas rozprawy do

akt sprawy przez Odwołującego).

Część wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Błysk miała charakter dość ogólny, ale

część przedstawiała poszczególne składniki ceny, z informacjami o źródłach cen.

Ponadto, w ofercie, wykonawca Błysk zastrzegł jako tajne dokumenty potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał w dniu 7 czerwca

2013 r. wykonawcę Błysk do złożenia wyjaśnień, jakie przesłanki przesądzają o tym, że

dokumentu złożone na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu są objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. W odpowiedzi z dnia 11 czerwca 2013 roku wykonawca wskazał, iż

umowa potwierdzająca zobowiązanie przyjmowania odpadów komunalnych przez

przedsiębiorcę posiadającego odpowiednie zezwolenie stanowi informację handlową spółki

o ,,istotnej wartości gospodarczej”, co stanowi o przewadze konkurencyjnej spółki.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania dokonania oceny skuteczności

zastrzeżenia przez Zakład Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. jako tajemnicy

przedsiębiorstwa części oferty złożonej przez tego Wykonawcę i utajnienie w całości

zastrzeżonych informacji, w sytuacji, gdy informacje te nie miały charakteru tajemnicy

przedsiębiorstwa z racji ich powszechnej dostępności lub braku wartości gospodarczej, Izba

przyznała rację Odwołującemu. Zamawiający co prawda wezwał w dniu 7 czerwca 2013 r.

wykonawcę Błysk do złożenia wyjaśnień, jakie przesłanki przesądzają o tym, że dokumentu

złożone na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu są objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, a w odpowiedzi z dnia 11 czerwca 2013 roku wykonawca wskazał, iż

umowa potwierdzająca zobowiązanie przyjmowania odpadów komunalnych przez

przedsiębiorcę posiadającego odpowiednie zezwolenie stanowi informację handlową spółki

o ,,istotnej wartości gospodarczej”, co stanowi o przewadze konkurencyjnej spółki. Innych

informacji w tym zakresie nie przedłożono. Zamawiający przekazując Izbie kopię akt

postępowania, nie wyodrębnił dokumentów, co do których uznał, że słusznie zastrzeżono

tajemnica przedsiębiorstwa, w taki sposób, aby uniemożliwić każdej osobie przeglądającej

akta zapoznanie się z ich treścią – dokumenty te są spięte razem z innymi w jednym

skoroszycie, jedynie opatrzone przekładkami, dopiero zapoznanie się z całością

dokumentacji pozwala ustalić, że niektóre dokumenty są opatrzone klauzulą ,,tajemnica

przedsiębiorstwa”.

W konsekwencji, Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby dokumenty potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postępowaniu ujawnić innym wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu. Krąg przedsiębiorców, mogących przyjmować odpady komunalne

z określonego obszaru jest ograniczony, a posiadane przez nich zezwolenia są decyzjami

administracyjnymi, zatem są z zasady jawne. Jedynie elementy wskazujące na rozliczenia

finansowe mogą być utajnione (lecz nie stoi to na przeszkodzie ujawnienia części

dokumentu). Wykonawca Błysk nie wykazał, jaką przewagę konkurencyjną umożliwia mu

zawarcie umowy z konkretnym przedsiębiorcą posiadającym stosowne zezwolenie, ani nie

wskazał określonej (co do wysokości) wartości tej informacji. Mało tego, w złożonych

wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny na powyższy fakt w ogóle się nie powoływał.

Utajnienie dokumentów bez istotnego powodu jest naruszeniem zasady jawności

postępowania, a zachowanie Zamawiającego (sposób przekazania kopii dokumentacji)

świadczyło o tym, że i tak Zamawiający nie przywiązuje dużej wagi do zachowania poufności

tychże dokumentów. Zatem Izba nakazała odtajnienie dokumentów uprzednio utajnionych

w części nie zawierającej tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie i wyjaśnieniach Zakładu

Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. w Otwocku, chociaż powyższy nakaz ma jedynie

charakter wyłącznie instrukcyjny, bez wpływu na wynik postępowania.

Rozpatrując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i art.

90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Błysk złożył w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych wyczerpujące wyjaśnienia wskazujące na obiektywne czynniki pozwalające mu

na zaoferowanie niskiej ceny ofertowej i w ślad za tym przyjęcie, że cena ofertowa tego

wykonawcy nie ma charakteru rażąco niskiej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk z uwagi na

niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie, w jakim zaoferował on wykonanie

przedmiotu umowy za cenę nie obejmującą wszelkich kosztów i wydatków niezbędnych do

jego należytego wykonania, Izba nie stwierdziła wskazywanych naruszeń. Po pierwsze, nie

było sporne, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia miało charakter ryczałtowy –

zgodnie z pkt XV ppkt 2 SIWZ, cena miała obejmować wszelkie koszty niezbędne do

należytego wykonania zamówienia; charakter ryczałtowy został zresztą wskazany wprost

w pkt XV ppkt 3 SIWZ. W takich okolicznościach trudno podnosić zarzut niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ; Odwołujący musiałby bowiem wykazać, jakich konkretnie elementów

przedmiotu zamówienia cena oferty wykonawcy Błysk nie obejmuje, co wydaje się, przy

ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, przy braku wskazywania jakichkolwiek elementów

kosztów w ofercie, niemożliwe. Izba nie stwierdziła również, aby złożone przez wykonawcę

Błysk wyjaśnienia w trybie 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych były niewystarczające na

tyle, aby uznać je za niezłożone – rzeczywiście wyjaśnienia zawierają część ogólną, w której

wykonawca polemizuje z zasadnością wezwania go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej

ceny, ale ponadto zawierają również wskazanie czynników umożliwiających zaoferowanie

ceny na takim poziomie, z podaniem ich wartości. Nawet gdyby w niniejszym postępowaniu

wykonawca Błysk żadnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny nie złożył, można byłoby

rozważać, czy powstało domniemanie rażąco niskiej ceny w związku ze skierowaniem do

niego wezwania w tej kwestii – bowiem cena oferty wykonawcy Błysk jako jedyna była

skorelowana z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i również jako jedyna

mieściła się w ilości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W takich

okolicznościach Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień,

ale należy ostrożnie oceniać, zważywszy na całokształt sytuacji w postępowaniu,

ewentualność powstania domniemania rażąco niskiej ceny w związku z samym faktem

wystosowania zapytania w tej sprawie.

Odwołujący nie podnosił w stosownym terminie zarzutów ani co do poziomu ustalenia

wartości szacunkowej zamówienia, ani co do ilości środków przeznaczonych po otwarciu

zamówienia, chociaż po otwarciu ofert, posiadając wiedzę o innych cenach złożonych

w postępowaniu i po zapoznaniu się z ilością środków Zamawiającego, podawaną tuż przed

otwarciem ofert, musiał mieć świadomość, że ewentualne zwiększenie środków na realizację

zamówienia, przy takim rozkładzie poziomów cenowych w ofertach i wartościach ustalonych

w postępowaniu przez Zamawiającego, jest mało prawdopodobne. W złożonych

wyjaśnieniach wykonawca Błysk podniósł, że jego cena jednostkowa znajduje się na

poziomie cen jednostkowych zaproponowanych w okolicznych gminach – ceny jednostkowe

wynikające z symulacji Odwołującego nie tylko poziom ten przewyższają znacznie, ale i nie

mieszczą się w wysokości opłaty ustalonej dla mieszkańców za odbiór odpadów. Za

miarodajny punkt odniesienia nie może być uznany szacunek Krajowej Izby Gospodarczej

z października 2012 r., wskazujący na spodziewany poziom cen jednostkowych (Odwołujący

na rozprawie przedłożył wyciąg z prezentacji sporządzonej przez Krajową Izbę Gospodarczą

w październiku 2012 r.). W powyższych okolicznościach Izba nie stwierdziła w ofercie

wykonawcy Błysk rażąco niskiej ceny i oddaliła zarzuty w tej kwestii.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego bazy magazynowo-transportowej wskazanej

w ofercie wykonawcy Błysk, Izba przyznała rację Odwołującemu. Warunkiem udziału

w postępowaniu - zgodnie z pkt VIII ppkt 3.6 SIWZ - było dysponowanie „bazą magazynowo

- transportową usytuowaną w gminie Czosnów lub w odległości nie większej niż 60 km od

granicy tej gminy, na terenie, do którego wykonawca posiada tytuł prawny, (...) baza

magazynowo-transportowa musi spełniać wymagania określone w rozporządzaniu Ministra

Środowiska z dnia 11.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości." Na potwierdzenie spełnienia tak

określonego warunku, ZUK Błysk przedstawił bazę magazynowo - transportową położną

w miejscowości Nowy Dwór Mazowiecki przy ul. Przemysłowej 4. Odwołujący

uprawdopodobnił, że nie można wskazanej bazy uznać za spełniającej warunek udziału

w postępowaniu. Jak bowiem wynika z umowy najmu tej nieruchomości dołączonej do oferty

wykonawcy Błysk, na terenie tej nieruchomości Błysk nie może parkować samochodów (§ 3

ust. 4 pkt 2 umowy najmu stanowi, iż „Wynajmujący zezwala na doraźne korzystanie

z utwardzonej powierzchni planu przy ul. Przemysłowej 4 dla celów załadunku i rozładunku

(bez prawa parkowania)", co nie tylko uniemożliwia mu korzystanie z tego terenu w sposób

oczekiwany przez Zamawiającego, ale i nie spełnia wymogów z ww. rozporządzenia.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że Miejscowy Plan Zagospodarowania

Przestrzennego Miasta Nowy Dwór Mazowiecki (uchwała Nr XIV/154/2003 Rady Miejskiej

w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 29 grudnia 2003r.), przesądza, że na terenie, na

którym znajduje się wskazana baza nie dopuszcza się magazynowania odpadów.

W konsekwencji przedwczesne jest uznanie, że wykonawca Błysk spełnia warunek udziału

w postępowaniu polegający na dysponowaniu odpowiednią bazą magazynowo-

transportową; Zamawiający powinien w tym zakresie zastosować tryb przewidziany w art. 26

ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.

Należy zauważyć, że w odwołaniu, w zakresie zarzutu odnoszącego się do bazy

magazynowo-transportowej, Odwołujący nie zarzucał naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa

zamówień publicznych, a naruszenie art. 22 ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw.

Z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień

publicznych i art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że ZUK Błysk wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania bazy

magazynowo - transportowej w sytuacji, gdy baza wskazana w ofercie tego Wykonawcy nie

wskazuje na zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Jednak do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień

publicznych nie może dojść bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź

złożenia wyjaśnień, przy czym nie ustalono, że Zamawiający wzywał wcześniej wykonawcę

Błysk w tym zakresie. Stąd Izba nakazała zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień

publicznych.

Analogicznie Zamawiający powinien postąpić w odniesieniu do zezwolenie na

wytwarzanie odpadów komunalnych, załączonego do oferty Konsorcjum KRIX-POOL (tj.

Zamawiający powinien w tym zakresie zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 lub 4

Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z pkt IX, pkt 7 ppkt 1 -1.5 SIWZ, wykonawcy mieli

załączyć do oferty: „aktualne pozwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem ich

odzysku dla instalacji sortowni odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, które

powstają w związku z eksploatacją instalacji (...). Ww. pozwolenia muszą obejmować co

najmniej następujące odpady: szkło białe i kolorowe oraz opakowania ze szkła, tworzywa

sztuczne, drobne elementy z metali, opakowania wielomateriałowe, papier i tektura oraz

zmieszane odpady opakowaniowe". Konsorcjum KRIX-POOL załączyło do oferty decyzję

Starosty Nowodworskiego z dnia 29.03.2012r., znak: ŚR.6220.2.2012, tj. udzielone firmie

P.P.H.U. „KRIX-POOL" K............... D............... pozwolenie na wytwarzanie odpadów, przy

czym - jak wynika z uzasadnienia tej decyzji - decyzja ta jest pozwoleniem na wytwarzanie

odpadów dla instalacji sortowni odpadów komunalnych, a została wydana w związku

z działalnością polegającą na prowadzeniu warsztatu mechaniki pojazdowej, świadczenia

usługi ręcznego mycia pojazdów oraz zbierania i transportu odpadów. W konsekwencji nie

można uznać, że decyzja ta potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

wymagającym pozwolenia ,,na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem ich odzysku dla

instalacji sortowni odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, które powstają w związku

z eksploatacją instalacji (...)”.

Konsorcjum KRIX-POOL do oferty załączyło również decyzję Marszałka

Województwa Mazowieckiego z dnia 18 maja 2012r., nr 254/12/PŚ.O, tj. udzielone firmie

EKOZYSK 1 Sp. z o.o. zezwolenie na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych i innych niż

niebezpieczne powstających w związku z eksploatacją instalacji i urządzeń służących m. in.

do sortowania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Z kolei ta decyzja nie

obejmuje odpadów o kodzie 15 01 06 (odpadów o takim kodzie nie wymieniono w tabeli), tj.

zmieszanych odpadów opakowaniowych, czyli odpadów objętych wymogiem SIWZ. W

konsekwencji żadna z powyższych decyzji nie potwierdziła spełnienia warunku, o którym

mowa w pkt IX, pkt 7, ppkt 1 -1.5 SIWZ, a Zamawiający powinien zastosować procedurę

opisaną w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych w celu ustalenia, czy

Konsorcjum KRIX-POOL spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na

posiadaniu odpowiednich zezwoleń.

Zastosowanie procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych

wobec oferty złożonej przez wykonawcę Błysk (odnośnie posiadania bazy magazynowo-

transportowej) i wobec Konsorcjum KRIX-POOL (odnośnie posiadania pozwolenia na

wytwarzanie odpadów) może mieć wpływ na wynik postępowania, stąd orzeczono, jak

w sentencji.

Odnośnie posiadania wymaganych polis OC przez wykonawcę Błysk i Konsorcjum

KRIX-POOL, Izba stwierdziła, co następuje.

W pkt 4 ppkt 4.2 Rozdziału VIII SIWZ Zamawiający przewidział, że wykonawcy,

w celu wykazania, że znajdują się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej

zapewniającej wykonanie zamówienia, zobligowani są posiadać opłaconą polisę,

a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na minimalną sumę gwarancyjną ubezpieczenia 500 000 zł.

Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do

posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności

gospodarczej ZUK Błysk załączył do swojej oferty Polisę nr 998A301070 dla Grupy TEW.

Polisa ta określa, co zresztą dostrzegł Odwołujący w odwołaniu, jakie podmioty objęte są

ubezpieczeniem i jakie ponoszą one z tego tytułu składki. Fakt, że przedstawiona przez ZUK

Błysk umowa ubezpieczenia ma charakter grupowy nie pozbawia tego wykonawcy

możliwości posłużenia się nią jako prawidłowym dowodem potwierdzającym zawarcie

umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (jak sam Odwołujący wskazywał

w odwołaniu).

Z kolei Konsorcjum KRIX-POOL przedłożyło opłaconą polisę na sumę gwarancyjną

2 000 000 zł. W ocenie Odwołującego, wynika z niej, że ,,zakres ubezpieczenia obejmuje

jedynie marginalną część prowadzonej przez Konsorcjum działalności związanej

z przedmiotem zamówienia, tj. zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne”. Jednak

Zamawiający nie wymagał, stawiając warunek co do polisy, objęcia całości przedmiotu

zamówienia ubezpieczeniem – warunek posiadania polisy nie odnosi się do etapu realizacji

zamówienia, na etapie realizacji umowy Zamawiający może wymagać takiego ubezpieczenia

(jeżeli przewidział to w SIWZ, w projekcie umowy). Polisa OC potwierdzająca odpowiednią

sytuację wykonawcy powinna jedynie potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności ,,związanej z przedmiotem

zamówienia”, a więc nie ma wymogu objęcia nią wszelkich aspektów przyszłego przedmiotu

zamówienia.

Reasumując, Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że kwestionowane

odwołaniem polisy nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W konsekwencji Izba nie stwierdziła żadnych naruszeń przepisów Prawa zamówień

publicznych w tym zakresie.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 8 ust.

3 Prawa zamówień publicznych (przez zaniechanie ujawnienia dokumentów) oraz art. 26 ust.

3 i 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa

zamówień publicznych wobec oferty złożonej przez wykonawcę Błysk (odnośnie posiadania

bazy magazynowo-transportowej) i wobec Konsorcjum KRIX-POOL (odnośnie posiadania

pozwolenia na wytwarzanie odpadów) może mieć wpływ na wynik postępowania, stąd

orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………