KIO 1559/13

Sygn. akt: KIO 1559/13

WYROK

z dnia 10 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M……… D…………i prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inwestycyjno Handlowe Inwest-

Satelit M………. D…………, S……….. Z………… prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Firma Handlowo-Usługowa S………. Z………….., 81-402 Gdynia, ul. bp.

Dominika 5, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Golub-

Dobrzyń, 87-400 Golub-Dobrzyń, Plac Tysiąclecia 25,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy

Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o., ul. Cegielniana 4; 86-300

Grudziąc, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Golub-Dobrzyń, 87-400 Golub-Dobrzyń, Plac

Tysiąclecia 25 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M……….

D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Inwestycyjno Handlowe Inwest-Satelit M………. D………, S………. Z…………

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa

S……….. Z…………, 81-402 Gdynia, ul. bp. Dominika 5, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Golub-Dobrzyń, 87-400 Golub-Dobrzyń, Plac Tysiąclecia

25 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: M………. D………. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Inwestycyjno Handlowe Inwest-Satelit M………

D…………, S……….. Z…………. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Firma Handlowo-Usługowa S………. Z…………., 81-402 Gdynia, ul. bp.

Dominika 5 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Zamawiający – Gmina Golub-Dobrzyń ul. Plac Tysiąclecia 25 87-400 Golub-Dobrzyń,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór

i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z terenu Gminy Golub-Dobrzyń” na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 23 kwietnia 2013 roku pod numerem 2013/S 079-133352.

Zamawiający dnia 18 czerwca 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert.

Dnia 25 czerwca 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

M………. D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Inwestycyjno Handlowe Inwest-Satelit M……….. D………., S……….. Z……….. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa S……… Z…………., 81-402

Gdynia, ul. bp. Dominika 5 (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - polegające na odrzuceniu

przez zamawiającego oferty odwołującego pomimo, że treść oferty odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2) art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - polegające na odrzuceniu

przez zamawiającego pomimo, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania

określonej działalności lub czynności,

3) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - uczciwą konkurencję i równość

traktowania wykonawców na podstawie przygotowanej specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

4) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - wybór wykonawcy nie nastąpił w

oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, ale zasady i warunki

odbiegające od jej treści,

5) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wybór wykonawcy nie został

dokonany w sposób wypełniający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych,

3

6) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - polegające na zaniechaniu

obligatoryjnego wezwania odwołującego do przedłożenia umocowania do działania w

imieniu konsorcjum,

7) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych- polegające na nie wykluczeniu

wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich sp. z o.o., pomimo nie uzupełnienia oferty

przez tego wykonawcę.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3) Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4) Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, na które składają się wpis od

odwołania,

5) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do niniejszego

odwołania, na okoliczność poparcia twierdzeń odwołującego zawartych w odwołaniu.

Zamawiający dnia 28 czerwca 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym

w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia.

Zamawiający, dnia 9 lipca 2013 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

4

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na

dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony.

Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to powinna być uznana za

ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez

odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odnośnie zarzutu Nr 1 - odwołujący wskazał, iż umowa konsorcjum dotyczy nie tylko

wspólnego działania stron w kwestii zamówienia publicznego „Odbiór i zagospodarowanie

stałych odpadów komunalnych z terenu Miasta Golub-Dobrzyń", ale także w kwestii

zamówienia publicznego „Odbiór i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z

terenu Gminy Golub-Dobrzyń", co wynika wprost z treści § 1 ust. 1 umowy konsorcjum oraz

zgodnego zamiaru stron tej umowy. Ponadto odwołujący wskazał, że na etapie składania

ofert w postępowaniu przetargowym nie był on zobowiązany do przedłożenia

zamawiającemu umowy konsorcjum, a zamawiający nie był uprawniony do żądania

przedłożenia przedmiotowej umowy, weryfikowania jej treści, a tym bardziej do odrzucenia

oferty wykonawcy w wyniku dokonanej weryfikacji tejże umowy. Uprawnienia takiego nie

przyznają zamawiającemu obowiązujące przepisy prawa polskiego czy też warunki przetargu

ogłoszone przez zamawiającego, w szczególności specyfikacja istotnych warunków

zamówienia.

W zakresie zarzutu Nr 2 – odwołujący podniósł, iż powodem odrzucenia oferty

odwołującego przez zamawiającego było ustalenie, iż „brak jest nadanego numeru

rejestrowego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska na rzecz jednego z

Wykonawców Pana M…….. D………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

M………… D…………. Przedsiębiorstwo Inwestycyjno Handlowe Inwest-Satelit".

Zamawiający stwierdził, iż z rozdziału V pkt 2 ppkt 5 s.i.w.z. wynika, że gdy ofertę składa

wspólnie kilku wykonawców wszyscy z nich muszą być uprawnieni do przystąpienia do

realizacji umowy - wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia muszą być złożone przez

5

każdego z wykonawców (chyba, że dotyczą warunków, które mogą być spełnione łącznie

przez te podmioty), w związku z czym każdy z wykonawców wchodzących w skład

konsorcjum jest zobowiązany do przedłożenia dowodu nadania przedmiotowego numeru

rejestrowego.

Odwołujący wskazał, iż w związku ze złożeniem wspólnej oferty przez wykonawców

M………. D………… oraz S………. Z…………. w ramach konsorcjum, przedłożenie

dokumentu stwierdzającego posiadanie przez jednego z członków konsorcjum numeru

rejestrowego nadanego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska jest wystarczające

do uznania, iż konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale V

pkt 1 ppkt b s.i.w.z. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że warunek ten powinien zostać

spełniony łącznie przez oba podmioty wchodzące w skład konsorcjum, a nie przez każdy ten

podmiot z osobna.

W zakresie zarzutu Nr 3 – odwołujący wskazał, iż wszystkie dokumenty stanowiące ofertę

konsorcjum, łącznie z Formularzem Oferty, zostały podpisane przez wykonawcę podpisem

tzw. „parafką". W związku z powyższym twierdzenie zamawiającego jakoby oferta nie została

podpisana przez wykonawcę jest całkowicie bezzasadny. Dodatkowo odwołujący podniósł,

że Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 4 do s.i.w.z., był jedynym ze wszystkich

formularzy przygotowanych przez zamawiającego, który nie zawierał specjalnego miejsca na

podpis oferenta. Każdy z poszczególnych pozostałych formularzy stanowiących załączniki do

s.i.w.z. zawierał specjalnie wyszczególnione miejsce na skreślenie podpisu przez

wykonawcę.

Odnośnie zarzutu Nr 4 – odwołujący wskazał, że przedłożone przez odwołującego

referencje zostały podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji Wspólnot Mieszkaniowych,

w związku z czym całkowicie niezrozumiały jest dla wykonawcy zarzut zamawiającego

jakoby wskazane dokumenty nie zostały podpisane przez osoby prawnie do tego

umocowane. Odwołujący podał, iż złożone przez niego referencje dotyczące Wspólnot

Mieszkaniowych były opieczętowane (pieczęć Wspólnoty Mieszkaniowej) oraz były

podpisane czytelnie imieniem i nazwiskiem lub „parafką" przez Zarząd Wspólnoty

Mieszkaniowej zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w art. 21 ust. 2 ustawy z dnia

24 czerwca 1994 roku o własności lokali (Dz. U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 j.t.), w myśl,

którego to przepisu, gdy zarząd jest kilkuosobowy, oświadczenia woli za wspólnotę

mieszkaniową składają przynajmniej dwaj jego członkowie, natomiast w przypadku zarządu

jednoosobowego oświadczenia woli podpisuje jedyny członek zarządu.

Przedmiotowe referencje zostały złożone przez odwołującego w odpowiedzi na pisemne

6

wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty z dnia 12 czerwca 2013 roku. Zgodnie z

punktem 1 wskazanego pisma zamawiający zażądał od konsorcjum przedłożenia wykazu

wykonanych usług polegającym na selektywnym odbiorze odpadów komunalnych o łącznej

ich wartości nie mniejszej niż 300.000 zł netto w okresie 3 lat przed upływem terminu do

składania ofert, mimo, że odwołujący dokonał złożenia wraz z ofertą prawidłowych referencji

wystawionych przez Urząd Miasta Golubia- Dobrzynia w dniu 31 maja 2013 roku. Zgodnie z

treścią przedstawionych referencji wykonawca świadczył usługi polegające na selektywnym

odbiorze odpadów komunalnych w okresie od dnia 1 czerwca 2010 roku do dnia 31 maja

2013 roku, a tym samym odwołujący spełnił wymogi określone w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2

s.i.w.z. oraz Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 s.i.w.z. Z powodów niezrozumiałych dla odwołującego,

pomimo przedstawienia prawidłowych referencji, został on wezwany przez zamawiającego

do uzupełnienia oferty poprzez przedłożenie referencji potwierdzających wykonywanie usług

polegających na odbiorze selektywnie zbieranych odpadów komunalnych o łącznej ich

wartości nie mniejszej niż 300.000 złotych netto, mimo, że warunek ten został określony w

Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 oraz w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 s.i.w.z. tylko w stosunku do

wykonawców, których okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy niż 3 lata.

Odnośnie zarzutu Nr 5 – odwołujący podniósł, iż Zamawiający dopuścił się rażącego

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w toku postępowania przetargowego

określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co polegało m.in. na tym, że

zamawiający zaakceptował referencje przedstawione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

Usług Miejskich sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, a udzielone przez Spółdzielnię

Mieszkaniową z siedzibą w Grudziądzu przy u. Moniuszki 13, pomimo, że dokument został

podpisany niezgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Spółdzielni. Wykonawca

Przedsiębiorstwo Usług Miejskich sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza, nie został wezwany do uzupełnienia oferty poprzez złożenie

referencji podpisanych zgodnie z zasadami reprezentacji Spółdzielni Mieszkaniowej w

Grudziądzu, ani też oferta tego wykonawcy nie została odrzucona. Jednocześnie

zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pomimo, że spełnia ona wszystkie wymagania

określone w s.i.w.z., a przedłożone przez konsorcjum referencje Wspólnot Mieszkaniowych

były podpisane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa dotyczącymi zasad składania

oświadczeń woli przez osoby uprawnione do reprezentowania określonego podmiotu.

Odwołujący wskazał ponadto, iż zamawiający wzywając konsorcjum do uzupełnienia oferty

poprzez przedłożenie referencji stwierdzających wykonanie usług polegających na

selektywnym odbiorze odpadów komunalnych o łącznej ich wartości nie mniejszej niż

300.000 zł netto w okresie 3 lat przed upływem terminu do składania ofert, dopuścił się

7

rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż nie wezwał

jednocześnie wykonawcy PUM sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień do przedłożonych w tym

zakresie referencji.

Odwołujący podniósł także, że zamawiający dopuścił się rażącego nierównego traktowania

wykonawców w postępowaniu przetargowym w ten sposób, że wezwał odrębnymi pismami

odwołującego oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich sp. z o.o. do uzupełnienia

oferty poprzez „dostarczenie polisy obejmującej okres ubezpieczenia obejmujący czas

trwania zadania", jednak faktycznie wyegzekwował ten obowiązek jedynie od odwołującego.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Miejskich sp. z o.o. nie wywiązał się z wezwania

zamawiającego i nie przedłożył wymaganej przepisami s.i.w.z. polisy, składając jedynie

oświadczenie, iż posiada polisę na okres jednego roku i zamierza przedłużyć jej trwanie

dopiero w momencie, gdy upłynie termin jej obowiązywania.

Pomimo wezwania Wykonawców do przedłożenia polis ubezpieczeniowych obejmujących

cały okres realizacji zadania zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., faktycznie zamawiający nie

uzyskał takiej polisy od wykonawcy Przedsiębiorstw Usług Miejskich sp. z o.o., co powinno

skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z powodu jej niezgodnością z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie odwołującego, zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Miejskich sp. z o.o. z postępowania, nie tylko z powodu jej nie

uzupełnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 12 czerwca

2013 roku (brak polisy obejmującej czas trwania zadania), ale także z tego powodu, że PUM

sp. z o.o. złożył oświadczenie stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego tylko i

wyłącznie za pośrednictwem faxu. Takie oświadczenie jest bezskuteczne. Oświadczenie

można by było uznać za skuteczne, jednakże w tylko przypadku gdyby zamawiający

wzywając wykonawcę do uzupełnienia oferty wskazał na możliwość przesłania uzupełnienia

w formie faxu, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,

jednakże ich uwzględnienie miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co

wyczerpuje przesłankę wskazaną w przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego też Izba

uwzględniła przedmiotowe odwołanie.

Zarzut Nr 1 – dotyczący wyniku weryfikacji przedłożonej przez odwołującego umowy

8

konsorcjum, Izba uznała za zasadny.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie miał podstaw prawnych do

wyciągania negatywnych konsekwencji w odniesieniu do odwołującego, w zakresie treści

przedłożonej umowy konsorcjum, której to umowy nie było obowiązku załączać do oferty.

Izba wskazuje, że wykonawcy składający ofertę wspólną w ramach tzw. konsorcjum mogą

swobodnie kształtować treść stosunku prawnego łączącego ich w przedmiocie realizacji celu

w jakim umowa została zawarta. Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy

konsorcjum uniemożliwia jej uznanie za dokument niezbędny do przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje przepis art. 23 ust. 4 ustawy Pzp,

umowa taka może zostać przedłożona, na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze

oferty najkorzystniejszej (oferty konsorcjum), przed podpisaniem umowy.

Dlatego też czynność zamawiającego w tym zakresie należało uznać za bezprawną.

Zarzut Nr 2 – dotyczący braku nadania numeru rejestrowego przez GIOŚ na rzecz obu

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, Izba uznała za zasadny.

Izba wskazuje, iż w związku ze złożeniem wspólnej oferty przez wykonawców M…….

D……….. oraz S.……… Z…………. w ramach konsorcjum, przedłożenie dokumentu

stwierdzającego posiadanie przez jednego z członków konsorcjum numeru rejestrowego

nadanego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska jest wystarczające do uznania,

iż konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale V pkt 1 ppkt b

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że warunek ten jest

spełniony łącznie przez oba podmioty wchodzące w skład konsorcjum, a nie przez każdy ten

podmiot z osobna.

Art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p., w zakresie dotyczącym warunków udziału

w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., wskazuje, że dopuszczalnym

jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum

tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum

odpowiadają solidarnie (art. 141 p.z.p.). Dlatego też i potencjały wykonawców występujących

w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu.

Dlatego też czynność zamawiającego w tym zakresie należało uznać za bezprawną.

Zarzut Nr 3 – dotyczący odrzucenia oferty odwołującego w związku ze stwierdzeniem, że

nie została ona podpisana, Izba uznała za niezasadny.

9

Izba wskazuje, że odwołujący w formularzu ofertowym nie umieścił podpisu, a jedynie

nieczytelną parafę.

Oceniając powyższy zarzut Izba wzięła pod uwagę uchwałę Składu Siedmiu Sędziów Sądu

Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 grudnia 1993 r. III CZP 146/93 OSNCP 1994/5 poz.

94 gdzie Izba wskazała, że parafę odróżnia się od podpisu przede wszystkim funkcją. Parafa

stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on

przygotowany do złożenia podpisu.

W ocenie Izby odwołujący nie zachował formy pisemnej oferty, składając jedynie parafę na

formularzu ofertowym, co odwołujący potwierdził zarówno w treści odwołania, jak i na

rozprawie.

Dlatego też czynność zamawiającego w tym zakresie należało uznać za prawidłową.

Zarzut Nr 4 – dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, iż

referencje nie są podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji, wykaz usług

obejmuje okres dłuższy niż 3 lata, wartość usług jest mniejsza niż wymagana przez

zamawiającego, Izba uznała za zasadny.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na błędną podstawę prawną podaną przez

zamawiającego w zakresie omawianego zarzutu. Izba wskazuje, że nie spełnienie warunków

udziału w postępowaniu nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a wywołuje skutek

przewidziany przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. wykluczeniem wykonawcy z

postępowania.

Niemniej, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający oceniając spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołującego, nie

dołożył należytej staranności, arbitralnie przyjmując, co znalazło swoje potwierdzenie

w stanowisku zamawiającego przedstawionym na rozprawie, iż odwołujący warunku nie

spełnił, nie wyjaśniając informacji zawartych zarówno w pierwotnie załączonym do oferty

wykazie wraz z referencjami, jak i w odniesieniu do uzupełnionego wykazu w wyniku

wezwania zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający mając wątpliwości, co do złożonego

wykazu i referencji winien odwołującego wezwać do wyjaśnień, a w przypadku ich braku, czy

też niedostatecznego wyjaśnienia mógłby uznać, iż wykonawcę należy wezwać do

uzupełnienia wykazu wraz z referencjami. Zamawiający na pytanie Izby nie potrafił wyjaśnić

dlaczego, jakie elementy i jakim zakresie pierwotnie złożony wykaz wraz z referencją oraz

uzupełniony wykaz wraz z referencjami nie potwierdza spełniania warunku udziału w

10

postępowaniu.

W ocenie Izby zamawiający nie przeprowadził, w sposób przewidziany przepisami ustawy

Pzp, procedury badania i oceny ofert, dlatego też czynność zamawiającego w tym zakresie

należało uznać za bezprawną.

Zarzut Nr 5 – dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy PUM z postępowania i odrzucenia

jego oferty, Izba uznała za zasadny.

Izba wskazuje na nierówność w traktowaniu wykonawców, jakiej dopuścił się zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu objawiającą się tym, iż w odniesieniu do oferty

odwołującego zamawiający zastosował sankcję odrzucenia oferty (powinien ewentualnie

wykluczyć), natomiast sankcji takiej nie wywiódł w odniesieniu do wykonawcy PUM, gdzie

w ofercie wykonawcy PUM znajdują się informacje w zakresie referencji, które wymagały

przeprowadzenia przynajmniej procedury z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Zamawiający dopuścił się również nierównego traktowania wykonawców w zakresie

wymogów odnoszących się do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał

przedłożenia (dział VI ust. 1 pkt 5), na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w dziale

V ust. 1 pkt 4 s.i.w.z. opłaconej polisy OC w okresie realizacji umowy. Z uwagi na

okoliczność, iż polisa w ofercie PUM nie obejmowała okresu, jaki wymagał zamawiający,

zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o uzupełnienie przedmiotowego braku.

Wykonawca PUM w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedłożył oświadczenie,

w którym wskazał, że wraz z upływem terminu obowiązywania przedmiotowego

ubezpieczenia zostanie ono przedłużone o kolejny rok. Tym samym wykonawca PUM nie

spełniając żądania zamawiającego nie potwierdził spełnienia przedmiotowego warunku

udziału w postępowaniu, tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp.

Izba podziela pogląd prezentowany w wyroku Izby z dnia 14 listopada 2008 r.; sygn. akt:

KIO/UZP 1236/08, iż żaden z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wskazuje

na to, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3

ustawy można zakwalifikować do udzielenia informacji lub wyjaśnień przez Wykonawcę. Tym

samym nie można przyjąć, iż dopuszczona przez Zamawiającego możliwość udzielania

wyjaśnień drogą faksową odnosi się także do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.

11

Powyższe statuuje obowiązek, po stronie wykonawcy, aby dokumenty składane w wyniku

wezwania zamawiającego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zachowywały formę

identyczną, jak dla dokumentów składanych wraz z ofertą.

W powyższym zakresie dziwi również zachowanie zamawiającego, który w odniesieniu do

odwołującego, stawiając taki sam wymóg, wzywając do uzupełnienia takiego samego

dokumentu nie poddał się refleksji, że dopuszczając wykonawcę PUM naruszył zasadę

określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, niejako zmuszając odwołującego do ponoszenia

zwiększonych kosztów posiadania polisy, rezygnując z tego wymogu w odniesieniu do

wykonawcy PUM.

Tym samym potwierdził się również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 3

ustawy Pzp, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, czyli została

wybrana niezgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

12