KIO 1560/13

Sygn. akt: KIO 1560/13

WYROK

z dnia 16 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Marena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2013 r. przez Odwołującego -

NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520

Konstancin-Jeziorna,

przy udziale wykonawcy EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i na podstawie art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c) w związku z art. 146 ust.1

pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych orzeka o skróceniu okresu obowiązywania

umowy Nr PSE/DT/025/2013 na świadczenie usługi dzierżawy łączy o przepływności 2

Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A. do dnia 31 marca 2014 r.;

2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul.

Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NETIA S.A., ul.

Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul.

Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna na rzecz wykonawcę NETIA S.A., ul.

Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1560/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa dzierżawy łączy o przepływności 2

Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A.". Zdaniem Odwołującego – NETIA S.A. z

Warszawy w tym postępowaniu Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.

wobec wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na usługę dzierżawy łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej

PSE S.A. naruszył art. 134 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67. ust. 1 pkt I lit. a) ustawy Pzp z

uwagi na przyjęcie, że jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji niniejszego zamówienia

jest wykonawca Exatel S.A. podczas gdy na rynku występują również inni wykonawcy

oferujący usługi objęte przedmiotem zamówienia; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; oraz art. 29 ust. 2

ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą

konkurencję. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie

umowy w związku z zaistnieniem przesłanki, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp. Stwierdził również, że (…) Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w

uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (w

załączeniu zaświadczenie z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych), którego zakres

działalności obejmuje m.in. świadczenie usług dzierżawy łączy i który może wykonywać

usługi będące przedmiotem zamówienia. Udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w

trybie zamówienia z wolnej ręki może spowodować powstanie po stronie Odwołującego

szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie

mógłby się realnie ubiegać. W odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych, podmiotem

uprawnionym do wniesienia odwołania jest każdy podmiot, który ma potencjalną możliwość

uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania podał, że Ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia dotyczy zamówienia udzielanego z wolnej ręki, którego możliwość udzielenia

uzasadniana jest istnieniem monopolu wynikającego z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze. Podał również, że Odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania, gdyż

jest operatorem telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców

3

telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,

którego zakres działalności obejmuje m.in. świadczenie usług dzierżawy łączy, mającym

interes w uzyskaniu zamówienia. Podkreślił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki ze

względu na wynikający z przepisów prawa monopol jest możliwe tylko wyjątkowo, w sytuacji

gdy nie dość że istnieje monopol to istnieje w taki sposób, że fakt jego istnienia nie budzi

żadnych wątpliwości, a Zamawiający nie wykazał istnienia takiego monopolu spółki Exatel

S.A. w zakresie świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że (…) Usługa

dzierżawy łączy, jako jeden z typów usługi telekomunikacyjnej może być wykonywana przez

większą liczbę podmiotów obecnych na rynku. Bogate orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej odnoszące się do problematyki wykonywania takich świadczeń jednoznacznie

wskazuje na obowiązek zachowania konkurencyjności takich postępowań”. Stwierdził

również, że (…) Dodatkowym potwierdzeniem braku istnienia monopolu Exatel S.A. jest fakt,

że tylko w ostatnim roku ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ponad 100

ogłoszeń z rynku polskiego dotyczących zamówień publicznych na usługi dzierżawy łączy w

trybie przetargowym, w tym także w odniesieniu do zamówień sektorowych oraz zamówień o

szczególnych wymaganiach w zakresie bezpieczeństwa przesyłu danych. Ponadto

dodatkowym potwierdzeniem braku istnienia monopolu Exatel S.A. jest fakt, że (…)

detaliczny rynek dzierżawy łączy o przepływności do 2 Mbit/s był rynkiem regulowanym na

mocy decyzji Prezesa UKE stwierdzającej brak konkurencyjności tego rynku i wyznaczającej

podmiot o znaczącej pozycji rynkowej, którym była Telekomunikacja Polska S.A., a w chwili

obecnej wobec konkurencyjności tego rynku uchylony został przepis art. 47 ustawy Prawo

telekomunikacyjne przewidujący regulację tego rynku (…). Ponadto (…) hurtowy rynek

świadczenia usługi dzierżawy zakończeń łączy jest rynkiem regulowanym na mocy decyzji

Prezesa UKE stwierdzającej brak konkurencyjności tego rynku i wyznaczającej podmiot o

znaczącej pozycji rynkowej, którym jest Telekomunikacja Polska S.A., a w konsekwencji

Exatel nie został uznany za Operatora SMP na rynku dzierżawy łączy, a operatorzy

działający na tym rynku mogą korzystać z łączy udostępnianych przez Telekomunikację

Polską S.A (…). Z kolei z analiz Prezesa UKE w ramach ww. decyzji jasno wynika, że Exatel

jest jednym z licznych podmiotów działających na tym rynku, a udziały podmiotów takich jak

Telekomunikacja Polska S.A., Netia S.A., Czy Telefonia Dialog Sp. z o.o. są zbliżone lub

większe aniżeli udziały Exatel S.A”. Dalej podał, że (…) W dniu 30 maja 2013 roku zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 103-177291

ogłoszenie o udzieleniu przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zamówienia

sektorowego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usług dzierżawy łączy o

przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A. Zgodnie z treścią ogłoszenia

Zamawiający działając na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 litera a) ustawy Pzp udzielił

zamówienia wykonawcy Exatel S.A. Tym samym niniejsze odwołanie zostało złożone w

4

wymaganym terminie 30 - dniowym przewidzianym w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp”. Dalej

wykonawca podał, że Zamawiający w treści punktu IV. 1.1 ogłoszenia w głównej mierze

omówił charakter prowadzonej przez PSE S.A. działalności. W odniesieniu do uzasadnienia

udzielenia zamówienia z wolnej ręki zawarto następujące zastrzeżenie: „Należy przy tym

dodać, że obiekty te, z oczywistych wzglądów w przeważającej mierze znajdują się poza

terenami miejskimi i dużymi aglomeracjami, w miejscach, gdzie infrastruktura

telekomunikacyjna operatorów publicznych innych niż Exatel S.A. nie jest dostępna, dlatego

usługa dzierżawy łączy cyfrowych 2Mbit/s na potrzeby OSP począwszy od 2002 r. była

zapewniana przez Exatel S.A. (pierwotnie Tel Energo). W ramach aktualnie zawartej z Exatel

S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy nr PSE Op/lT/040/2011, na świadczenie usług

dzierżawy łączy 2 Mbit/s, z okresem obowiązywania od 1.4.2011 r. do 31.3.2013 r.

przewiduje się pod koniec jej obowiązywania dzierżawę około 100 łączy. W celu zapewnienia

bezpieczeństwa systemu konieczne jest przedłużenie Umowy dzierżawy łączy na kolejne

dwa lata. W związku z realizacją obowiązków PSE, wynikających z Prawa Energetycznego,

a powyżej wskazanych, w szczególności bezpieczeństwa funkcjonowania Krajowego

Systemu Elektroenergetycznego, uwzględniając fakt wygasania umowy nr PSE

OP/1T/040/2011 z dniem 31.3.2013 roku, zachodzi konieczność udzielenia zamówienia na

świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych 2 Mbit/s zgodnych ze standardami G. 703

1TU-T na rzecz PSE firmie Exatel S.A, w trybie z wolnej ręki, z następujących przyczyn

technicznych o obiektywnym charakterze (tj. w oparciu o art. 134 ust. 6 pkt. 1 w związku z

art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych):

1. jedynym medium teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry dla stałego

nadzoru KSE oraz bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń znajdujących

się w stacjach elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe;

2. żaden operator telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., nie posiada dowiązań

światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest

zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia;

3. dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje Exatel S.A, są już wyposażone w

urządzenia, które umożliwiają wykorzystanie łączy o parametrach wymaganych przez

PSE;

4. łącza te są obecnie z powodzeniem wykorzystywane przez PSE. Powierzanie realizacji

zamówienia Exatel S.A gwarantuje osiągnięcie wymaganych parametrów jakościowych.

Nie zgadzając się z prezentowaną argumentacją stwierdził, że Zamawiający zamierza

udzielić zamówienia na podstawie przywołanego w ogłoszeniu art. 67 ust. 1 pkt 1 litera a

Pzp, zgodnie z którym: zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy,

usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcą z

5

przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze”. W pierwszej kolejności stwierdził, że

wybrany przez Zamawiającego tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi najdalej idący wyjątek

od zasady konkurencyjności postępowań zamówieniowych. Wskazując na orzecznictwo

zwrócił uwagę na potrzebę ścisłej wykładni art. 67 ustawy Pzp. Podkreślił, że (…) Tryb

zamówienia z wolnej ręki można zastosować tylko w sytuacjach ściśle określonych przez

Pzp, a żadna z przesłanek jego zastosowania nie może być traktowana w sposób

rozszerzający”. Stwierdził również [wskazując na orzecznictwo], (…) że istnienie tylko

jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste,

wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego

przekonania strony zamawiającej. Przesłanka jednego wykonawcy, warunkująca

dopuszczalność udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczy

sytuacji, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca -

monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi”. Dalej podał, że (…) Podobnie

zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przepisy

pozwalające na odstąpienie od trybów podstawowych powinny być interpretowane ściśle, a

w przypadku jakichkolwiek wątpliwości należy przyjąć obowiązek stosowania trybu

podstawowego (niniejsze zamówienie o wartości powyżej tzw. progów unijnych objęte jest

także pośrednio regulacjami wspólnotowymi). W piśmiennictwie monopol o charakterze

technicznym utożsamia się w głównej mierze z monopolem naturalnym (np. jeden dostawca

wody z sieci wodociągowej na danym terenie, czy po zmianie przepisów jeden podmiot

uprawniony do wywozu śmieci). Jak dodaje się w orzecznictwie: Wzglądy techniczne o

obiektywnym muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na

uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden

wskazany przez niego wykonawca daje gwarancją najlepszego wykonania danego

przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem w/w przesłanki. Konieczne

jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny

podmiot”. Zatem (…) udzielenie zamówienia z wolnej ręki możliwe będzie jedynie w

przypadku, gdy nie istnieją na rynku jakiekolwiek możliwości wykonania zamówienia przez

innych wykonawców, które realizowałyby cele danego postępowania”. Powołał się także na

opinie UZP, wskazując, że (…) Zgodnie z orzecznictwem ETS (sprawa C — 199/85 Komisja

przeciwko Republice Włoch) dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 nie

jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji

danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem przede wszystkim wykazać, że tylko

wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest

zatem, obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do

danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby

potencjalnie zrealizować zamówienie”. Dalej podał, że (…) wywód ten potwierdzają wytyczne

6

dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu

konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,

Dokument przyjęty 18 listopada 2010 r. przez Komitet Rady Ministrów, Urząd Zamówień

Publicznych 2010 rok, w których zauważa się w odniesieniu do art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp:

„Podstawą zastosowania tej przesłanki jest szczególny charakter danego zamówienia

powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym

nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej

bądź w najszerszym zakresie. (...) Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych, nie

wystarczy jednak, że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi - niezbędne jest

również wykazanie, że produkty te mogą być wytworzone łub dostarczone tylko przez

określonego wykonawcę. Należy więc wykazać również, śe na rynku nie istnieją rozwiązania

równoważne (...), które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. Tym samym, w sytuacji,

gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców nie może on

powoływać się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy PZP, ponieważ

prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców”. Odnośnie konkurencyjności

polskiego rynku dzierżawy łączy telekomunikacyjnych stwierdził, że (…) Rynek usług

telekomunikacyjnych jest rynkiem, który począwszy od lat 90-tych ubiegłego wieku, poddany

został liberalizacji celem wprowadzenia na tym rynku skutecznej i efektywnej konkurencji. W

konsekwencji, o ile rynek ten faktycznie cechował naturalny monopol (bynajmniej jednak nie

Exatel S.A., ale Telekomunikacji Polskiej S.A.) to w wyniku działań regulacyjnych

konkurencyjność tego rynku w ramach szeregu różnych rynków właściwych wzrosła. Co

więcej, o ile dane rynki właściwe nie są konkurencyjne to Prezes UKE po analizie danego

rynku wyznacza podmiot o znaczącej pozycji rynkowej ( SMP) i nakłada na niego obowiązki

ex ante, które umożliwiają innym podmiotom konkurowanie na danym rynku dzięki

możliwości dostępu do produktów świadczonych przez operatora SMP”. Odwołujący wskazał

także, że (…) wśród rynków związanych z dzierżawą łączy należy wymienić trzy odrębne

rynki właściwe podlegające analizie Prezesa UKE tj. a) krajowy rynek świadczenia usługi

zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o

przepływnościach do 2 Mbit/s (rynek detaliczny); b) krajowy rynek świadczenia usługi

dzierżawy odcinków zakończeń łączy (rynek hurtowy); oraz c) krajowy rynek świadczenia

usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami”. Wskazał na pierwotne analizy

Prezesa UKE, który uznał znaczącą pozycję rynkową Telekomunikacji Polskiej S.A. na

każdym z tych rynków. Zdaniem wykonawcy (…) Analizując powyższe decyzje Prezesa UKE

można postawić następujące wnioski: a) podmiotem o znaczącej pozycji rynkowej jest (była)

Telekomunikacja Polska S.A.; b) pomimo posiadania znaczącej pozycji rynkowej przez TP,

nie można mówić o monopolu naturalnym, gdyż TP jest zobowiązana do świadczenia na

7

rzecz innych podmiotów hurtowej usługi dzierżawy łączy na nie dyskryminacyjnych

zasadach; oraz c) obok TP na rynku dzierżawy łączy działa szereg innych podmiotów wśród

których należy wymienić podmioty takiej jak Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o.. Exatel

S.A., Netia S.A., GTS Polska Sp. z o.o. (dawniej GTS Energis), czy Telefonia Dialog Sp. z

o.o. (należąca obecnie do Grupy Netii)”. Zdaniem wykonawcy (…) na skutek nowelizacji

ustawy Prawo telekomunikacyjne na najbardziej interesującym nas rynku mianowicie

krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu

łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s uchylona została znacząca pozycja

rynkowa Telekomunikacji Polskiej S.A. Ustawa z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy

- Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw uchyliła bowiem art. 47 ustawy

Prawo telekomunikacyjne (dotyczący tego rynku), a art. 12 tejże ustawy stanowi: „Obowiązki

nałożone na przedsiębiorcą telekomunikacyjnego na podstawie art. 47 ustawy zmienianej w

art. 1 wygasają po upływie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy.’’ (czyli wygasły one

21 kwietnia 2013 r.). W uzasadnieniu nowelizacji w odniesieniu do uchylenia art. 47 Prawa

telekomunikacyjnego zostało wskazane: „w związku ze skreśleniem w dyrektywie o usłudze

powszechnej art. 18 dotyczącego łączy dzierżawionych należy uchylić art. 47 ustawy.

Zgodnie z motywem 19 dyrektywy 2009/136/WE wymóg dotyczący zapewnienia

minimalnego zestawu linii dzierżawionych na poziomie detalicznym, który był niezbędny do

zapewnienia stałego stosowania przepisów ram regulacyjnych z 1998 r. w zakresie linii

dzierżawionych, których udostępnianie nie było w wystarczającym stopniu konkurencyjne w

czasie wejścia w życie ram regulacyjnych z 2002 r., nie jest już konieczny i powinien zostać

uchylony. Tym samym rynek ten został uznany przez Ustawodawcę za wystarczająco

konkurencyjny, aby zrezygnować z jego regulacji. Przeczy to całkowicie tezie

Zamawiającego o rzekomym monopolu Exatel S.A. w zakresie dostarczania usług objętych

zamówieniem z wolnej ręki”. Dalej wykonawca podkreślił, że (…) W konsekwencji dzięki

wzrastającej konkurencji oraz aktywnej działalności państwowego regulatora

Urzędu usług telekomunikacyjnego Prezesa Komunikacji Elektronicznej, rynek

telekomunikacyjnych, w tym rynek usług dzierżawy łączy cechuje się stałym i istotnym

wzrostem konkurencyjności oraz spadkiem cen oferowanych przez operatorów”. Ponownie

powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że (…) postępujący, istotny wzrost

konkurencyjności potwierdzają wydawane w ostatnich latach raporty Urzędu Komunikacji

Elektronicznej. W jednym z wyroków Izby zauważono wprost, że (…) należy wziąć pod

uwagę, okoliczność, że usługi telekomunikacyjne aktualnie na rynku cieszą się dużą

konkurencją i obserwuje się stałą tendencję do obniżania cen tych usług przez operatorów.

Okres ostatnich kilkunastu lat to czas wzmożonych inwestycji na rynku usług

stopnia kraju telekomunikacyjnych skutkujących znacznym zwiększeniem pokrycia

infrastrukturą telekomunikacyjną”. Zdaniem Odwołującego - nie jest prawdą, w

8

szczególności, że wykonawca Exatel S.A. posiada infrastrukturę telekomunikacyjną „poza

terenami miejskimi i dużymi aglomeracjami” w stopniu większym niż pozostali operatorzy

prowadzący działalność telekomunikacyjną o skali ogólnokrajowej. Co więcej, jak jasno

wynika z przedstawionych wyżej decyzji znacznie szerszą infrastrukturę telekomunikacyjną

posiada Telekomunikacja Polska S.A. Jednocześnie jednak podmiot ten, jako zajmujący

znaczącą pozycję rynkową, obowiązany jest do udostępniania jej innym podmiotom na nie

dyskryminacyjnych zasadach, co eliminuje ewentualne ryzyka związane z zajmowaniem

przez TP pozycji SMP. Zamawiający, zdaniem wykonawcy, zapomina także, że zgodnie z

przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne każdy operator telekomunikacyjny, niezależnie

od zajmowanej przez niego pozycji rynkowej, jest zobowiązany do umożliwienia innym

przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, dostępu do swojej infrastruktury telekomunikacyjnej

(art. 139 Pt), a w konsekwencji jeśli w określonej lokalizacji Exatel posiada jako jedyny

podmiot infrastrukturę taką jak kanalizacja, czy ciemne włókna to inni przedsiębiorcy są

uprawnieni do skorzystania z tej infrastruktury. Oznacza to, że każdy z innych

przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku ma możliwość szybkiego

dojścia z własną infrastrukturą światłowodową do miejsc, gdzie działa obecnie jeden

podmiot. Okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego. Jednocześnie

przyjmując logikę przyjętą przez Zamawiającego należałoby uznać, iż praktycznie w każdym

przypadku, gdzie w danym czasie jeden podmiot dostarcza usługi możliwe jest skorzystanie

z trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest bowiem oczywiste, iż przedsiębiorcy, którzy w danym

momencie nie świadczą tam usług mogą nie posiadać w danej lokalizacji swoich zasobów.

Nie oznacza to jednak, iż nie są oni w stanie w normalnym trybie zapewnić takiej

infrastruktury i wywiązać się ze swoich zobowiązań. Netia niejednokrotnie (można wręcz

wskazać, że w większości przypadków) wraz z wygraniem danego zamówienia podejmuje

inwestycję w celu jego realizacji poprzez budowę własnej infrastruktury czy też korzysta z

zasobów innych przedsiębiorców (będzie o tym mowa szerzej w punkcie poniżej)”.

Analizując przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki przedstawione w ogłoszeniu

stwierdził, że (…) Zamawiający powołał się na cztery przesłanki uzasadniające udzielenie

zamówienia z wolnej ręki. PSE S.A. podnosi w pierwszej kolejności dwie następujące

okoliczności: 1. jedynym medium teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry

dla stałego nadzoru KSE oraz bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń

znajdujących się w stacjach elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe; 2. żaden

operator telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., nie posiada dowiązań

do do jest światłowodowych obiektów elektroenergetycznych, których wymagane

zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia”. Zdaniem Odwołującego (…)

Zamawiający powołuje się zatem na fakt, iż jedynie ten wykonawca posiada dowiązania

światłowodowe do wykorzystywanych przez niego obiektów elektroenergetycznych.

9

Okoliczność ta dotyczy jednak niemalże każdego zamówienia na usług telekomunikacyjne,

gdyż ze względu na charakter takich usług, operator telekomunikacyjny aktualnie

wykonujący umowę będzie, co do zasady, posiadał infrastrukturę służącą do wykonywania

umowy. Jak słusznie zauważa się jednak w orzecznictwie, warunki realizacji zamówienia na

usługi telekomunikacyjne powinny być tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się

ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi

telekomunikacyjne (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową

infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać

umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W

przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe

traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu

do zamówienia. Co więcej, Zamawiający powinien dopuszczać zarówno możliwość budowy

własnych łączy światłowodowych, jak i właśnie możliwość pozyskania łączy od

operatora na rzecz dotychczasowego wykonującego świadczenia Zamawiającego”.

Odwołując się do orzecznictwa KIO wykonawca stwierdził, że (…) sposób uzyskania

oferowanego produktu nie może być wyłącznie skorelowany z chęcią przeprowadzenia

określonego procesu inwestycyjnego (wykonanie własnej sieci światłowodowej), a z

faktycznymi możliwościami dostępnymi na rynku. Zdaniem Izby, co zostało potwierdzone

przez zamawiającego, odwołujący może, przy odpowiednim sposobie nawiązania stosunków

handlowych na rynku zaoferować usługę, która umożliwi zamawiającemu korzystanie z

usługi w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Również w

odniesieniu do problematyki wykorzystania istniejących łączy telekomunikacyjnych KIO

stwierdziła, iż sposób świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość

wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego

rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę

sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy

dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę.

Wykonawca zwrócił uwagę, że konkurentami Exatela w niniejszym postępowaniu mogą być

nie tylko wykonawcy działający pojedynczo, ale także konsorcja operatorów

telekomunikacyjnych lub też wykonawcy korzystający z zasobów podmiotów trzecich.

Odwołujący wskazał również, że na znaczenie tego argumentu w zakresie usług

teleinformatycznych wskazywał Prezes UZP w Informacji o wynikach kontroli doraźnej o

sygn. UZP/DKD/KND/77/11. Zwrócił również uwagę na wskazane uwarunkowania prawne

[powyżej], które nakładają na Exatel obowiązki związane z udostępnieniem posiadanej

infrastruktury innym podmiotom. Wykonawca dodał, że (…) fakt posiadania przesz

wykonawcę istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej w postaci łączy światłowodowych

bywa przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, ale jedynie w zakresie

10

problematyki rażąco niskiej ceny (wpływ dysponowania istniejącą infrastrukturą na wysokość

oferowanej ceny) lub też w zakresie wyznaczania odpowiedniego terminu na rozpoczęcie

wykonywania usług. Izba przykładowo badała prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w

postępowaniu obejmującym między innymi dostawę łączy światłowodowych dla

zamawiającego sektorowego Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w których Izba

potwierdziła, że w sposób pośredni, Zamawiający, ograniczył konkurencyjność

postępowania, preferując określony podmiot i nie wykazał, że taka preferencja jest

uzasadniona obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Reasumując, wykonawca podał, że

posiadanie przez Exatel S.A. infrastruktury koniecznej do wykonywania umowy w żaden

sposób nie uzasadnia tezy, iż jest to naturalny monopolista w rozumieniu art. 67 ust. pkt 1 lit.

a) Pzp. Wykonawca podał również, że w ramach aktualnie zawartej z Exatel S.A. w trybie

zamówienia z wolnej ręki umowy nr PSE Op/lT/040/2011, na świadczenie usług dzierżawy

łączy 2 Mbit/s, z okresem obowiązywania od 1.4.2011 r. do 31.3.2013 r. przewiduje się pod

koniec jej obowiązywania dzierżawę około 100 łączy. W celu zapewnienia bezpieczeństwa

systemu konieczne jest przedłużenie Umowy dzierżawy łączy na kolejne dwa lata. Zauważył,

że uprzywilejowanie spółki Exatel S.A. zawieranymi w poprzednich latach umowami w trybie

zamówienia z wolnej ręki w żaden sposób nie może tworzyć uzasadnienia dla udzielenia

zamówienia z wolnej ręki. Wskazując na orzecznictwo KIO [w odniesieniu do problematyki

wykonywania usług telekomunikacyjnych] wykonawca podniósł, że okoliczność zawarcia

umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym

zakresie przedmiotowym nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej

ręki na usługę tożsamą. Czynności podjęte przez zamawiającego przed wszczęciem

postępowania nie mogą bowiem niejako "wymuszać" zawierania kolejnych umów na

konkretną usługę z tym samym wykonawcą. Zamawiający dokonując wyboru podmiotu, z

którym zawarł już umowę na świadczenie usługi [telefonii komórkowej], prowadził do

sztucznego ustanowienia wskazanego wykonawcy w roli podmiotu monopolistycznego, co

zamyka drogę do podjęcia realizacji zamówienia innym podmiotom. Taki działanie stanowi

naruszenie jednej z podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp, a mianowicie

zasady uczciwej konkurencji pełnego dostępu do zamówienia przez wszystkie podmioty o

nie się ubiegające, jako podstawy funkcjonowania współpracy gospodarczej między

podmiotami oraz ich szans na równy rozwój ekonomiczny. Odnosząc się do kolejnej

przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki [zamieszczoną w treści ogłoszenia] -

dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje Exatel S.A, są już wyposażone w urządzenia,

które umożliwiają wykorzystanie łączy o parametrach wymaganych przez PSE, stwierdził, że

(…) Podobnie jak w przypadku powyżej przedstawionej argumentacji, fakt wykorzystywania

urządzeń jednego operatora nie może być podstawą do istnienia monopolu jednego

wykonawcy”. Zauważył, że Zamawiający nie precyzuje jakiego to rodzaju urządzenia

11

posiadane przez wykonawcę mają przesądzać o istnieniu monopolu tego wykonawcy.

Zdaniem wykonawcy, w trakcie wykonywania obecnej umowy, Exatel S.A. wykorzystuje

urządzenia typowe, możliwe do nabycia na rynku przez każdego wykonawcę. Nie istnieje

żaden technologiczny monopol w zakresie wykorzystywanych przez tego wykonawcę

urządzeń. Co najwyżej można stwierdzić, iż Zamawiający błędnie utożsamia fakt

wykorzystywania obecnie infrastruktury tego wykonawcy z istnieniem monopolu tego

wykonawcy na wykonywanie przedmiotu świadczenia. Podkreślił, że jedną z podstawowych

zasad prawa zamówień publicznych jest tzw. zasada neutralności opisu przedmiotu

zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich elementów, które

mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Dyskryminacja wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu

zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a

faktycznie ogranicza konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw. Zamawiający, jak

wynika z dyrektyw unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać

składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych. Zamawiający

musi skutecznie wykazać, iż jedynie produkt o określonych przez niego cechach umożliwia

mu realizację celu założonego w ramach prowadzonego postępowania, co zdaniem

wykonawcy, nie zostało w niniejszej sprawie wykazane. Zastosowanie trybu zamówienia z

wolnej ręki powinno dotyczyć jak najmniejszego, jedynie koniecznego zakresu zamówienia.

Zamówienie w tym trybie: musi podlegać analizie pod kątem zgodności z zasadą

proporcjonalności, co oznacza, że zastosowanie tego przepisu może być usprawiedliwione

tylko w takim zakresie, w jakim osiągnięcie celu nie może być równie skuteczne za pomocą

środków mniej ograniczających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Brak

możliwości udzielenia zamówienia w trybach konkurencyjnych musi wynikać z trwałych i

nieprzezwyciężalnych okoliczności, uzasadniających skorzystanie ze szczególnego trybu

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest tryb zamówienia z

wolnej ręki. Istnienie technicznych możliwości, choćby subiektywnie w ocenie

Zamawiającego droższych, powinno przemawiać za udzieleniem zamówienia w trybie

konkurencyjnym. Dalej podał, że najbardziej efektywnym sposobem wybrania

najkorzystniejszej ekonomicznie oferty jest przeprowadzenie postępowania w trybie

otwartym (np. w przetargu nieograniczonym), który zapewnia największą konkurencję

między wykonawcami. Odwołujący wskazał również na ostatnią okoliczności powołaną przez

Zamawiającego, a mianowicie dotyczącą łączy obecnie „z powodzeniem wykorzystywanych

przez PSE” oraz, że „powierzanie realizacji zamówienia Exatel S.A gwarantuje osiągnięcie

wymaganych parametrów jakościowych”. Zdaniem Odwołującego powyższe w żaden sposób

nie odnosi się do istnienia monopolu o charakterze technicznym, o którym mowa w treści art.

12

67 Pzp. Zamawiający arbitralnie rozstrzyga, iż tylko ten wykonawca gwarantuje osiągnięcie

wymaganych parametrów jakościowych, a przecież Zamawiający powinien udowodnić, że

żaden inny wykonawca, poza podmiotem który ma być zaproszony do negocjacji w trybie

zamówienia wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować dostaw, świadczenia usług lub

wykonania robót budowlanych, które pod względem funkcjonalnym mogłyby stanowić

rozwiązania równoważne oferowanym przez wybranego wykonawcę. Taki stan rzeczy musi

mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny, a także obiektywny. Nie bierze się pod uwagę

renomy danej firmy lub zaufania, jakim się ona cieszy u zamawiającego. Subiektywna ocena

wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z

wolnej ręki. Wykonawca podniósł również, że podobnie Prezes UZP zauważa w odniesieniu

do problematyki istnienia monopolu o charakterze technicznym w obszarze

teleinformatycznym, stwierdzając, że (…) Nie stanowi przesłanki pozwalającej na

skorzystanie z trybu z wolnej ręki przekonanie zamawiającego, że proponowany przez niego

wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i

możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie. (...) wyłonienie wykonawcy

zamówienia, stosownie do przepisów ustawy, powinno zostać poprzedzone stosowną

weryfikacją w oparciu o procedury ustawy Prawo zamówień publicznych, oparte na zasadzie

konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny rynku. Fakt istnienia podmiotu,

którego oferta odpowiada wymaganiom zamawiającego nie przesądza o tym, że

postępowanie konkurencyjne przeprowadzone w przedmiotowej sprawie nie doprowadzi do

wyłonienia innego wykonawcy, którego oferta będzie korzystniejsza dla zamawiającego, a

zarazem spełni wszelkie wymogi stawiane przedmiotowemu zamówieniu”. Wykonawca

podtrzymał argumentację, co do braku monopolu na rynku polskim jakiegokolwiek

wykonawcy na usługi w zakresie dzierżawy łączy. Usługi te są przedmiotem wielu

postępowań o udzielenie zamówienia. Przykładowo wskazał, iż jedynie w ostatnim roku

ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ponad 100 ogłoszeń z rynku

polskiego dotyczących zamówień publicznych na usługi dzierżawy łączy w trybie

przetargowym. Zauważył, że prezentowane, dalej. zamówienia dotyczyły zarówno zamówień

szczególnie skomplikowanych, w których aspekt bezpieczeństwa i niezawodności

wykonywania zamówienia miał szczególne znaczenie, a także tzw. zamówień sektorowych

związanych z dystrybucją energii. Przykładowo: Polska Agencja śeglugi Powietrznej.

[Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych], Centralne Biuro Antykorupcyjne [Dzierżawa Łączy

teletransmisyjnych o przepustowości 10 Mbit/s dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego],

PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren [Łączność stacjonarna i dzierżawa łączy],

Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie [Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych dla

jednostek Policji woj. Zachodniopomorskiego], oraz Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie

[Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie] i

13

Ministerstwo Sprawiedliwości [Zakup usług transmisji danych na potrzeby obsługi

ogólnopolskich (resortowych) i lokalnych systemów informatycznych, zapewnienia dostępu

do centralnych i lokalnych baz danych w tym obsługi sieciowej Systemu Informatycznego

Prokuratury (SIP), systemów informatycznych Biura do Spraw Przestępczości

Zorganizowanej, Systemu Informatycznego Schengen dla Sądów (SIS- SAD), Punktów

Informacyjnych Krajowego Rejestru Karnego oraz zapewnienia możliwości świadczenia

usług audio i video dla jednostek Prokuratur i Sądów Apelacyjnych i innych wskazanych

jednostek (Użytkowników) resortu sprawiedliwości.]. W konkluzji wykonawca stwierdził

okoliczność, że Zamawiający w treści ogłoszenia z dnia 30 maja 2013 roku poza

omówionymi powyżej błędnymi argumentami, nie przedstawił żadnego dodatkowego

uzasadniania dla wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zwraca uwagę na to, iż

jak zauważono w treści uzasadnienia do nowelizacji przepisów Pzp w odniesieniu do

możliwości kwestionowania przez KIO wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki

zaproponowane rozwiązanie ma umożliwić wykonawcom pozyskanie wiedzy w przedmiocie

udzielania przez zamawiających zamówień w trybach niepoprzedzonych publikacją

ogłoszenia, w celu umożliwienia im ewentualnego zakwestionowania ich wyboru, w

przypadku gdy nie zachodzą przesłanki do ich zastosowania. Zatem to treść uzasadnienia

ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia będzie przedmiotem badania przez Izbę w

trakcie ewentualnego postępowania odwoławczego (a dokładniej wykazane w ogłoszeniu

przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 Pzp). Jak zauważa się w orzecznictwie, wszelkie

kolejne czynności podejmowane przez Zamawiającego po dacie dokonania

zakwestionowanej czynności pozostają bez znaczenia dla badania zasadności wniesionego

odwołania. Zamawiający w treści ogłoszenia w żaden sposób nie potwierdził istnienia

monopolu o charakterze technicznym na wykonanie przedmiotu zamówienia przez jednego

wykonawcę. Tym samym nie zachodziły i nie zachodzą przesłanki zastosowania art. 67 ust.

1 pkt 1 litera a) Pzp. Dalej podał, że Zamawiający wybierając tryb zamówienia z wolnej ręki

nie tylko naruszył zasadę uczciwej konkurencji, ale również to, że zasadę tę naruszył w

sposób rażący.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w pierwszej kolejności, wniósł o oddalenie

odwołania w całości, podnosząc braku interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a także wobec braku możliwości poniesienia szkody

przez wykonawcę w wyniku domniemanego naruszenia Pzp przez Zamawiającego, biorąc

pod uwagę niemożliwość zrealizowania przez Odwołującego przedmiotu Zamówienia na

warunkach wymaganych przez Zamawiającego, a dodatkowo także jako całkowicie

nieuzasadnionego, z uwagi na brak możliwości spełnienia przesłanek warunkujących

możliwość udzielenia przez Zamawiającego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134

14

ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) PZP, albowiem tylko wybrany wykonawca -

Exatel S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może świadczyć usługi

będące przedmiotem zamówienia, a Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp i art. 29 ust. 2 tej ustawy. Wniósł również o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści

tej odpowiedzi, w tym w szczególności o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z

zakresu telekomunikacji na okoliczność, że określony w postępowaniu przedmiot

zamówienia, zarówno w aspekcie zakresowym (dostępność wyszczególnionych łączy), jak i

czasowym (dostępność czasowa świadczenia usług), skutkuje tym, że wykonawca Exatel

jest jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania

podkreślił, że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia na warunkach

określonych przez Zamawiającego, a zatem należy uznać, że Odwołujący nie ma (i nie mógł

również mieć w przeszłości) interesu w uzyskaniu zamówienia. Nie można bowiem uznać, że

Odwołujący składając odwołanie dąży do uzyskania zamówienia, w sytuacji, w której

obiektywnie nie jest w stanie go zrealizować, w szczególności biorąc pod uwagę warunki

techniczne konieczne do spełnienia przez wykonawcę oraz wymagane przez

(a z widzenia Zamawiającego niezbędne punktu zapewnienia bezpieczeństwa

energetycznego kraju) terminy i sposób świadczenia usług. Odnośnie braku posiadania

interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego przez wykonawcę kwestionującego

zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki wskazał na orzeczenie

KIO 947/3 22, w którym Izba stwierdziła w szczególności, że „ewentualne uwzględnienie

zarzutów postawionych w odwołaniu i w następstwie tego uwzględnienie - uczynienie zadość

postawionym żądaniom, poprzez nakazanie przeprowadzenia tego postępowania w trybie

konkurencyjnym (przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony) nie mogłoby, przy

niezmienionym przedmiocie tego zamówienia, zmienić sytuacji odwołującego w sposób,

który pozwoliłby mu uzyskać zamówienie. Także w takim wypadku odwołujący dopiero nie

wcześniej niż za dwa lata, i to przy braku przeszkód w wykonaniu inwestycji (to zaś na

obecnym etapie może być rozważane wyłącznie w sferze planów i intencji, albowiem

odwołujący przed uzyskaniem zdolności wykonania zamówienia musiałby przeprowadzić

inwestycję polegającą na budowie niezbędnej infrastruktury i dopiero wówczas mógłby

znaleźć się w stanie zdolności uzyskania zamówienia oraz jego realizacji. Aktualnie jednak

odwołujący nie ma zdolności technicznej wykonania danego zamówienia i zdolności tej nie

jest w stanie uzyskać w terminie realnie dającym możliwość ubiegania się o zamówienie,

niezależnie od trybu tego postępowania". Zamawiający podkreślił, że z analogiczną sytuacją

mamy do czynienia w niniejszej sprawie, albowiem Odwołujący nie jest w stanie w dających

się przewidzieć realiach czasowych uzyskać technicznej możliwości realizacji zamówienia.

W konkluzji stwierdził, że brak interesu we wniesieniu powoduje, że to odwołanie powinno

być oddalone w całości. Brak interesu stanowi bowiem materialno prawną przesłankę

15

skuteczności środka ochrony prawnej, a ponieważ Odwołujący nie ma (i nie \ miał) interesu

we wniesieniu odwołania, to trudno jest również mówić o możliwości (choćby i hipotetycznej)

poniesienia przez niego szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez j Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do przesłanek zastosowania do zamówienia trybu

zamówienia z wolnej ręki podkreślił, że decyzja Zamawiającego o wszczęciu postępowania

w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki była w pełni prawidłowa oraz, że

jedynym wykonawcą, który może świadczyć usługi będące przedmiotem zamówienia na

rzecz Zamawiającego jest Exatel. Możliwość świadczenia tych usług przez inne podmioty,

na którą powołuje się Odwołujący, jest wyłącznie iluzoryczna. Podkreślił, że żaden inny

podmiot nie posiada aktualnie rzeczywistej (a nie tylko czysto hipotetycznej) możliwości

korzystania z istniejącej infrastruktury, w zakresie niezbędnym dla realizacji usługi będącej

przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, jest to okoliczność w zasadzie

bezsporna w świetle treści odwołania, albowiem Odwołujący nie kwestionuje tego faktu,

wskazując jedynie na czysto teoretyczną, a także wysoce niepewną, możliwość uzyskania, w

bliżej nieokreślonej przyszłości, dostępu do istniejącej infrastruktury innych podmiotów. Jako

dowód powołał zestawienie 95 łączy, wchodzących w zakres zamówienia, w zakresie których

teren lub budynek nie należy do Zamawiającego, a we wszystkich lokalizacjach firma Exatel

ma możliwość świadczenia usług. Oznacza to, że w zakresie oznaczonych obiektów

konieczne jest uzyskanie przez wykonawcę zdolności świadczenia usług, w tym chociażby

uzyskanie stosownych zgód ze strony spółek, do których należą odpowiednie tereny/budynki

(nie jest jednak pewne, że zgoda taka zostanie udzielona w każdym przypadku choćby z

uwagi na fakt, że właściwe obiekty stanowią infrastrukturę krytyczną kraju w rozumieniu

ustawy o zarządzaniu kryzysowym). Zamawiająca podkreślił, że we wszystkich tych

lokalizacjach firma Exatel ma możliwość świadczenia usług będących przedmiotem

zamówienia. Natomiast z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że biorąc

pod uwagę włókna światłowodowe, będące własnością Odwołującego (nie wspominając

nawet o urządzeniach koniecznych do zainstalowania w poszczególnych węzłach),

Odwołujący nie jest w stanie świadczyć usług będących przedmiotem zamówienia w około

75 procentach łączy. Zamawiający podał również, że wbrew twierdzeniu Odwołującego (pkt

11 str. 7 Odwołania), istnieje monopol naturalny Exatel w zakresie świadczenia usługi

będącej przedmiotem zamówienia. O monopolu naturalnym można bowiem mówić w

sytuacji, w której tylko jeden przedsiębiorca może wytwarzać dane dobro efektywniej niż

kilku konkurencyjnych przedsiębiorców (może być to przy tym sytuacja tzw. monopolu

sieciowego związanego z istnieniem określonej infrastruktury technicznej). Istnienie

monopolu naturalnego w przypadku Exatel wynika z faktu posiadania przez tego wykonawcę

niezbędnej infrastruktury w konkretnych lokalizacjach geograficznych. To co szczególnie

ważne, w tej sytuacji nie chodzi o lokalizacje w dużych aglomeracjach miejskich, czy też

16

połączenia takich aglomeracji. Wiele z obiektów, do których doprowadzona jest sieć

światłowodowa leży bowiem w lokalizacjach oddalonych od miejsc zamieszkałych i jest

częścią infrastruktury krytycznej kraju chronionej zgodnie z ustawą o zarządzaniu

kryzysowym. Stworzenie własnej infrastruktury w powyżej wskazanych miejscach, w zakresie

niezbędnym dla realizacji zamówienia (tj. m.in. z podwójnym podejściem do każdej

lokalizacji, gwarantującym bezpieczny przesył danych), jest procesem niezwykle złożonym i

czasochłonnym. Wymaga to bowiem m.in. stworzenia sieci światłowodowych prowadzących

przez tereny należące do elektrowni i przedsiębiorstw dystrybucji energii, a często także

wielu indywidualnych właścicieli. Uzyskanie niezbędnych zgód dla celu uzyskania dostępu

do tych nieruchomości i zawarcie niezbędnych umów to proces rozłożony na lata. Wskazał

również, że wymagania jakościowe odnośnie zamawianych łącz są tak sprecyzowane, że ich

spełnienie umożliwiają wyłącznie łącza redundantne (zestawione dwiema niezależnymi

geograficznie drogami). Zamawiający podkreślił, że wykorzystywana przez niego

infrastruktura pełni absolutnie unikatową i krytyczną dla bezpieczeństwa kraju funkcję.

Komunikacja na łączach będących przedmiotem zamówienia odbywa się głównie za

pośrednictwem systemów WIRE/SOWE oraz ARCM/LFC. Systemy WIRE i SOWĘ stanowią

infrastrukturę techniczną wspierającą funkcjonowanie rynku energii oraz systemu

elektroenergetycznego. Służą one do wymiany danych handlowych (WIRE) oraz

technicznych (SOWĘ) pomiędzy operatorem systemu przesyłowego (PSE S.A.) oraz

uczestnikami rynku. Zakłócenia w funkcjonowaniu systemu WIRE, w szczególności brak

możliwości przesłania danych lub zwłoka w przesyłaniu danych, mogą powodować straty

finansowe dla poszczególnych podmiotów oraz się na nieefektywne przekładać

wykorzystanie zasobów systemu elektroenergetycznego. W pewnych przypadkach mogą

one prowadzić nawet do zawieszenia funkcjonowania rynku energii elektrycznej w Polsce.

Zakłócenia w funkcjonowaniu systemu SOWE w tym przerwy lub długi czas transmisji

danych, przekładają się na powstawanie olbrzymich ryzyk w zakresie bezpieczeństwa

funkcjonowania krajowego systemu elektroenergetycznego. Wynika to między innymi z faktu,

że system SOWE służy do przesyłania poleceń ruchowych do elektrowni, których

funkcjonowanie ma zasadniczy wpływ na spełnienie kryteriów bezpieczeństwa realizacji

dostaw energii do odbiorców. Ponadto Zamawiający nie będzie również otrzymywał

prognozy pracy odnawialnych źródeł energii, których generacja może sięgać kilkunastu

procent zapotrzebowania krajowego, a przez to nie będzie w stanie odpowiednio wcześnie

uwzględnić tych zmian w planach pracy elektrowni konwencjonalnych. To może

spowodować coraz większe rozbieżności między zapotrzebowaniem, a ilością energii

generowanej przez dane jednostki. W konsekwencji może to prowadzić do ograniczeń w

dostawie energii, a w szczególności do zagrożenia stabilności pracy systemu. Wszelkie

znaczące rozbieżności między generacją i zapotrzebowaniem przenoszą się również na

17

sąsiednie systemy, powodując zakłócenia w ich pracy, mogą powodować przeciążenia na

liniach granicznych i w związku z tym doprowadzić do sytuacji awaryjnych. Z kolei system

ARCM/LFC umożliwia ciągłą kontrolę rzeczywistego zapotrzebowania na energię

elektryczną i ciągłe do elektrowni które przesyłanie sygnałów regulacyjnych,

zwiększają/zmniejszają produkcję w przeciągu kilku sekund. Zarówno monitorowanie

zapotrzebowania, jak i dosyłanie sygnałów regulacyjnych wymaga niezawodnego systemu

łączności, który był przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia. Awarie systemu

łączności skutkują niestabilnością systemu. W konsekwencji Zamawiający jako krajowy

operator sieci przesyłowej ponosi w pierwszym rzędzie straty finansowe. Należy jednak

stanowczo zaznaczyć, iż brak regulacji może wywołać zakłócenia nie tylko w krajowej sieci

elektroenergetycznej, ale również w sieciach operatorów krajów sąsiednich, których skutki

mogą być katastrofalne dla milionów mieszkańców. Zamawiający jest odpowiedzialny za

bieżące bilansowanie elektroenergetyczne kraju. Należy również wskazać, że część łączy

będących przedmiotem zamówienia służy Zamawiającemu do kontroli bieżących wahań

zapotrzebowania na energię elektryczną i zaspokajania tych zmiennych potrzeb

poprzez wysyłanie do elektrowni odpowiednich, wypracowanych centralnie sygnałów

regulacyjnych. Zakłócenie tego procesu pomiarowo - sterującego może mieć znaczące

skutki ekonomiczne, a przy niekorzystnych zbiegach okoliczności doprowadzić do rozległej,

ogólnosystemowej i dramatycznej w skutkach awarii elektroenergetycznej. Zamawiający

stwierdził również, że (…) Brak komunikacji w zakresie wskazanym powyżej może

spowodować katastrofalne skutki. Posługując się konkretnymi przykładami, mogą one być

podobne do skutków awarii w Szczecinie w 2008 r., gdzie rezultaty awarii dotknęły ponad

500 tys. odbiorców. W niniejszej sprawie możliwe skutki [katastrofy energetycznej] mogłyby

być dużo bardziej dotkliwe, ponieważ infrastruktura telekomunikacyjna wykorzystywana

przez Zamawiającego przesyła dane do wielu elektrowni”. Zamawiający podał również, że

dla celów wykonania zamówienia (…) nie jest także możliwe wykorzystywanie innych

rozwiązań, poza łącznością za pośrednictwem światłowodów. Nie stosuje się w

szczególności połączeń na kablach miedzianych ze względu na krótki zasięg transmisji (ok.

3 km, bez regeneratorów ~ zamawiane łącza nie spełniają tego warunku, są dłuższe) i

wrażliwość na zakłócenia. Rozwiązanie to zostało zarzucone w latach osiemdziesiątych

ubiegłego stulecia. Stosowanie innego rozwiązania, które hipotetycznie mogłoby zostać

zaproponowane przez Odwołującego ~ radiolinii dopuszczalne jest tylko na krótkich

odcinkach w ciężkich warunkach terenowych (jeziora, bagna) i tylko wtedy, gdy nie jest

wymagana wysoka jakość transmisji (przypadek ten nie zachodzi w odniesieniu do

przesyłania sygnałów sterowania elektrowniami i danych rynku energii). Infrastruktura

krytyczna nie może opierać się bowiem na rozwiązaniach podatnych na zakłócenia

atmosferyczne (śnieg, deszcze, mgły) lub pochodzące z zewnętrznych źródeł emitujących

18

silne pola elektromagnetyczne np. radary, energetyczne stacje przekształtnikowe lub inne

obce urządzenia nadawczo-odbiorcze”. Podkreślił, że (…) w odróżnieniu np. od usług

telefonii komórkowej, w której istniejąca infrastruktura techniczna obejmuje aktualnie w

zasadzie cały kraj (wynika to z rozlokowaniem masztów na terenie całego kraju), istotnym

elementem usługi dzierżawy łączy jest lokalizacja geograficzna - kluczowe jest zatem

położenie konkretnych łączy, a także dostęp do obiektów, niebędących własnością

Zamawiającego, stanowiących infrastrukturę krytyczną kraju podlegającą ochronie w myśl

obowiązujących przepisów”. Stąd nietrafne jest powoływanie się przez wykonawcę w

odwołaniu na uchwałę KIO dotyczącą usług telefonii komórkowej i odnoszenie jej wprost do

usług będących przedmiotem zamówienia. Bezspornym jest, że żaden operator sieci

komórkowej nie ma monopolu na świadczenie takich usług, i że bardzo łatwo jest zmienić

dostawcę usług. Podobnie nietrafne zdaniem Zamawiającego jest powoływanie się na

orzeczenie, dotyczące usług telefonii stacjonarnej na potwierdzenie tezy, że „usługi

telekomunikacyjne aktualnie na rynku cieszą się dużą konkurencją i obserwuje się stałą

tendencję do obniżania cen tych usług przez operatorów". Oprócz tego, że usługi telefonii

stacjonarnej nie są usługami tożsamymi z usługami będącymi przedmiotem zamówienia,

dodatkowo cytowane przez Odwołującego rozważania KIO zostały wypowiedziane w

kontekście zarzutu zaoferowania przez jednego z wykonawców rażąco niskiej ceny, a nie

możliwości świadczenia usług przez określonego wykonawcę (lub wykonawców). Odnosząc

się do twierdzenia Odwołującego o braku monopolu w przypadku usług będących

przedmiotem zamówienia, Zamawiający stwierdził, że w telekomunikacji monopole naturalne

są faktem, a zadaniem regulatora jest zwiększanie konkurencji na rynkach, poprzez

wyznaczenie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej (SMP) i w szczególności

nałożenie na niego odpowiednich obowiązków np. obowiązek zapewnienia innym

przedsiębiorcom dostępu do infrastruktury (art. 34 ustawy Prawo telekomunikacyjne, „PT"),

zakaz dyskryminacji (art. 36 PT). Fakt, że na niektórych z krajowych rynków relewantnych

dla usługi dzierżawy łączy przedsiębiorcą posiadającym znaczącą pozycję rynkową (SMP)

jest (lub była) Telekomunikacja Polska S.A. (nie jest takim przedsiębiorcą Exatel) nie

wyklucza jednak istnienia przedsiębiorcy, który będzie miał pozycję monopolisty, jeśli chodzi

o jakiś obszar kraju, region, czy daną lokalizację. Wynika to z faktu, że nie każdy

przedsiębiorca ma w każdej lokalizacji potrzebne łącza, z których może korzystać dla celów

realizacji danej usługi. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z Wytycznymi Urzędu

Zamówień Publicznych przesłanka wymieniona w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) PZP znajduje

zastosowanie wówczas, gdy specyficzne cechy techniczne danego zamówienia sprawiają,

że do jego wykonania zdolny jest jedynie jeden wykonawca. W związku z tym przesłanka ta

jest stosowana głównie w okolicznościach istnienia monopolu, chociaż w doktrynie wskazuje

się również, że „mogą mieć miejsce przypadki, w których ze wzglądu na szczególność

19

przedmiotu zamówienia trudno będzie przypisać wykonawcy miano monopolisty, chociaż w

danym czasie tylko on będzie w stanie wykonać zamówienie. Podkreślił, że (…)

Zamawiający na bieżąco monitoruje wokół obiektów stan sieci światłowodowych

wchodzących w zakres Zamówienia, m.in. w celu ustalenia podmiotów mających prawa do

infrastruktury i mogących ewentualnie świadczyć usługi dzierżawy łączy. Bieżąca analiza w

tym zakresie jest prowadzona, co najmniej od 2009 r., kiedy to Zamawiający podjął

strategiczną decyzję dotyczącą budowy własnej sieci światłowodowej. Jednocześnie

zaznaczył, że w 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z zapytaniem o

ewentualną możliwość świadczenia usług dzierżawy łączy — z uzyskanej przez

Zamawiającego odpowiedzi wynikało, że Odwołujący nie jest w stanie świadczyć usługi w

zakresie wymaganym przez Zamawiającego (m.in. mimo, że Odwołujący otrzymał nazwy

obiektów elektroenergetycznych stanowiących początek i koniec łączy dzierżawionych w

roku 2011). Zamawiający podkreślił, że (…) W sytuacji, w której inni przedsiębiorcy nie mają

na dzień dzisiejszy niezbędnej infrastruktury w zakresie niezbędnym dla realizacji

Zamówienia, mają oni dwie możliwości: (a) albo stworzyć własną infrastrukturę w zakresie

niezbędnym do realizacji zamówienia, (b) albo uzyskać dostęp do istniejącej infrastruktury

innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (infrastruktury firmy Exatel), w szczególności

na zasadzie art. 139 ust. 1 pkt 1) PT. Jednocześnie podkreślił, że (…) żadne z powyższych

teoretycznych rozwiązań kwestii braku niezbędnej infrastruktury nie daje jednak realnej

możliwości wykonania Zamówienia, w zakresie, oraz w ramach czasowych wymaganych

przez Zamawiającego (Zamawiający podkreśla przy tym, że wymagania te są niezwykle

istotne z punktu widzenia zachowania bezpieczeństwa energetycznego kraju)”. Dalej podał,

że (…) Stworzenie własnej infrastruktury przez Odwołującego w zakresie niezbędnym dla

realizacji Zamówienia jest nierealne. Proces ten, w zakresie przygotowania infrastruktury dla

aż 95 łączy będących przedmiotem Zamówienia, jeżeli w ogóle byłby możliwy w praktyce, to

musiałby być procesem trwającym co najmniej rok lub więcej. W ramach tego procesu

wymagane byłyby w szczególności następujące czynności: Wytyczne dotyczące interpretacji

przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez

ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki opublikowane przez Prezesa UZP”. Stwierdził

również, że (…) Zakup i instalacja przez Odwołującego lub innego przedsiębiorcę włókien

światłowodowych tam gdzie jest to niezbędne (przy czym przy 95 łączach niezbędnych do

zrealizowania na terenie całej Polski zakres inwestycji może być tu znaczny: należy

pamiętać, że 95 łączy oznacza dodatkowo 2 razy więcej obiektów, gdyż każde z nich

dowiązane jest do dwóch obiektów)”. Podał również, że (…) Uzyskanie przez Odwołującego

lub innego przedsiębiorcę dostępu do obiektów energetycznych, w których miałyby być

wykonane prace związane z instalacją urządzeń telekomunikacyjnych (przy czym

20

prawdopodobnie byłyby tu potrzebne zgody korporacyjne w spółkach kontrolujących te

obiekty, a także zawarcie odpowiednich umów itp., a dodatkowo spółki te mogłyby odmówić

takiego dostępu chociażby ze względów bezpieczeństwa - wynika to ze specyfiki ich

działalności - a dodatkowo jest to infrastruktura krytyczna kraju objęta ustawową ochroną, do

których dostęp jest ściśle limitowany). Wykonanie prac budowlanych związanych z budową

infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej do wykonania Zamówienia (co wiązałoby się z

uzyskaniem dostępu do działek, na których prace te miałyby być przeprowadzone, a

niejednokrotnie również dostępu do działek sąsiednich, uzyskaniem stosownych służebności

na tych działkach, przygotowaniem projektów, uzyskaniem wymaganych przez prawo zgód i

zezwoleń dotyczących przeprowadzenia prac budowlanych, a także samym

przeprowadzeniem tych prac itp.)”. Dalej podał, że (…) ze względu na zakres inwestycji

wymaganych dla. przygotowania własnej infrastruktury niezbędnej dla realizacji Zamówienia,

nawet gdyby Zamawiający teoretycznie rozpisał przetarg na usługi będące przedmiotem

Zamówienia (do czego Zamawiający nie był jednak zobowiązany), to trudno sobie wyobrazić,

aby Odwołujący (lub jakikolwiek inny przedsiębiorca) rozpoczął w tej sytuacji, niejako z

wyprzedzeniem, a także dokończył w realnym czasie, realizację czynności wymaganych

powyżej”. Podkreślił, że (…) żaden rozsądny przedsiębiorca nie podejmuje bardzo

kosztownych, i przez to ryzykownych inwestycji, przynajmniej do czasu, gdy ma pewność

realizacji danego zamówienia (w praktyce: do momentu wyboru wykonawcy usługi).

Ponadto, w przypadku podjęcia inwestycji na potrzeby realizacji Zamówienia, oczywistym

jest, że z pomocą stworzonej infrastruktury Odwołujący (ani żaden inny wykonawca) nie

będzie w stanie świadczyć usług komercyjnych za pomocą tej infrastruktury. W związku z

tym, że byłyby to łącza wykorzystywane na potrzeby obiektów będących infrastrukturą

krytyczną kraju, to mogłyby one w zasadzie być wykorzystywane tylko do tej konkretnej

umowy”. Dodatkowo podał, że (…) rozpoczęcie tych inwestycji dopiero w momencie

uzyskania przez Odwołującego Zamówienia musiałoby się skończyć niemożliwością

świadczenia usług przez Odwołującego”. W kontekście ewentualnego przeprowadzenia

przetargu wskazał, że (…) liczba łączy wykorzystywanych przez Zamawiającego

dynamicznie się zmienia. Jeszcze trzy lata temu wykorzystywane było 463 łączy, rok temu

190 łączy, obecnie wykorzystywanych jest 95 łączy (dążeniem Zamawiającego jest bowiem

rozbudowa własnej infrastruktury). Co szczególnie istotne, rozbudowa własnej infrastruktury

jest procesem czasochłonnym i zależnym od zewnętrznych czynników. Przykładowo,

konieczne jest uzyskanie zgód na umieszczenie własnych urządzeń w zakładach

energetycznych. Dlatego Zamawiającemu ciężko jest precyzyjnie wskazać jaką liczbę łączy

będzie dzierżawił w ciągu najbliższego roku czy kilku lat”. Podkreślił, że (…) Zamawiający nie

może sobie pozwolić na scenariusz braku możliwości uzyskania usługi będącej przedmiotem

Zamówienia, ponieważ każda, nawet bardzo krótka, przerwa w łączności jest skrajnie

21

niebezpieczna z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego kraju i regionu:

może ona skutkować chociażby wyłączeniem lub uszkodzeniem bloków energetycznych, do

których nie docierałyby sygnały sterujące (…). W podsumowaniu stwierdził, że (…)

stworzenie przez Odwołującego, lub jakiegokolwiek innego przedsiębiorcę infrastruktury

alternatywnej dla infrastruktury Exatel, w ramach czasowych niezbędnych dla realizacji

Zamówienia, należy uznać za nierealne”. Odnośnie możliwości uzyskania przez

Odwołującego lub innego wykonawcę dostępu do infrastruktury Exatel stwierdził, że (…) Z

wywodów Odwołującego wynika, że Odwołujący nie byłby w stanie świadczyć usługi będącej

przedmiotem Zamówienia bez korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej Exatel

(Odwołujący pośrednio przyznaje przy tym niejako, że tylko Exatel posiada niezbędną

infrastrukturę z punktu widzenia realizacji Zamówienia). Z Odwołania (pkt 12, str. 8, 9

Odwołania) wynika przy tym, iż zakres zaangażowania infrastruktury telekomunikacyjnej

Exatel byłby bardzo szeroki - m.in. kanalizację teletechniczną, studzienki kanalizacyjne, ale

również ciemne włókna (tj. te włókna w światłowodzie, które nie są aktualnie

wykorzystywane)”. Dalej zwrócił uwagę, że (…) na Exatel nie spoczywają żadne obowiązki

regulacyjne dotyczące konieczności udostępnienia infrastruktury związane z posiadaniem

przez Exatel znaczącej pozycji rynkowej (SMP); Exatel nie został uznany za takiego

przedsiębiorcę. Dlatego uzasadniając możliwość uzyskania zamówienia, Odwołujący

wskazuje na konieczność dostępu do infrastruktury Exatel, wynikającą z art. 139 ust. 1 pkt 1)

PT. Jednakże obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej z art. 139 ust. 1 pkt

1) PT ma miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w tym

przepisie, tzn. gdy stworzenie własnej infrastruktury przez inny podmiot „jest niemożliwe lub

niecelowe z punktu widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony

środowiska lub bezpieczeństwa i porządku publicznego." Dalej podał, że wykonawca Exatel

nie jest w sposób bezwzględny zobowiązany do udostępnienia infrastruktury. Podkreślił, że

w przeszłości istniały w omawianym przepisie dodatkowe przesłanki, które umożliwiały

żądanie udostępnienia infrastruktury, takie jak „brak technicznej lub ekonomicznej

zasadności powielania istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej". Usunięcie tych

przesłanek z ustawy wynikało z konieczności zapewnienia zgodności przepisu z Dyrektywą

2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych

ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa, „DR"), której

przepis został implementowany do prawa polskiego w art. 139 PT. Usunięcie powyższych

przesłanek znacznie ograniczyło zakres obowiązku udostępnienia infrastruktury z art. 139

ust. 1 pkt 1) PT. Dodatkowo wskazał, że podstawową formą zapewnienia dostępu do

infrastruktury telekomunikacyjnej, jest obowiązek zapewnienia dostępu przez SMP. Nie

można jednak, jak chciałby to widzieć Odwołujący, utożsamiać obowiązku udostępnienia

infrastruktury z art. 139 ust. 1 pkt 1) PT, z obowiązkiem nałożonym na SMP, który nie zależy

22

od wystąpienia dodatkowych przesłanek. Zdaniem wykonawcy, w świetle art. 12 ust. 2 DR

[przepis art. 12 DR został implementowany do polskiego porządku prawnego przez art. 139

PT - dopisek Zamawiającego] rozwiązania przymusowe powinny być stosowane, gdy

operatorzy nie mają innych realnych możliwości budowy sieci, jak tylko przez współ

wykorzystanie istniejącej infrastruktury i nieruchomości służących potrzebom

telekomunikacyjnym. Przyczyną takiego stanu mogą być wzglądy ochrony środowiska,

zdrowia publicznego, bezpieczeństwa publicznego oraz wymogi planowania przestrzennego.

Nie wystarcza ekonomiczna nieefektywność innych wariantów wytworzenia lub

wykorzystania cudzej infrastruktury. Z treści art. 12 ust. 2 DR prawidłowo jest więc

wyprowadzany wniosek, że obowiązek współ korzystania może być ustanowiony tylko w

przypadku, gdy niemożność wytworzenia lub wykorzystania alternatywnej infrastruktury

jest wynikiem ograniczeń publicznoprawnych związanych z tymi dobrami. Zamawiający

wskazując na przesłanki z art. 139 ust. 1 pkt 1) PT, warunkujące możliwość ubiegania się

przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o współ korzystanie z innego infrastruktury

przedsiębiorcy, przykładowo wskazał, że będą one spełnione w sytuacji: (i) gdy brak jest

miejsc pozwalających na fizyczną lokalizację określonych obiektów lub urządzeń (z uwagi na

względy planowania przestrzennego), (ii) gdy istnieje wprawdzie techniczna możliwość

wykonania określonych czynności, ale ich realizacja jest związana z zagrożeniem życia

ludzkiego (kwestia zdrowia publicznego), (iii) gdy inwestycja w nową infrastrukturę mogłaby

mieć negatywny wpływ na środowisko naturalne, a także (iv) gdy jest to uzasadnione

względami bezpieczeństwa publicznego. Jego zdaniem (…) Odwołujący nie wykazał

spełnienia którejkolwiek z tych przesłanek, oraz wysoce wątpliwe jest, aby zachodziły one w

niniejszym stanie faktycznym, zatem możliwość ubiegania się przez niego (jak i przez

jakiegokolwiek innego wykonawcę) o współ korzystanie z infrastruktury Exatel należy uznać

za jedynie czysto hipotetyczną”. Zamawiający ponownie podkreślił, że obowiązek z art. 139

ust. 1 pkt 1) PT nie jest obowiązkiem bezwzględnym również o tyle, że możliwość jego

zrealizowania będzie zależała każdorazowo od możliwości technicznych dysponenta

infrastruktury, związanych m.in. z „przepustowością" danego łącza itp. „Słusznie zwraca się

uwagę, że przepis art. 139 ust. 1 pr. tel. nie obejmuje kwestii dotyczących faktycznych

możliwości zapewnienia dostępu do infrastruktury i skutków współ korzystania dla

działalności prowadzonej przez dysponenta infrastruktury. Trudno bowiem zaakceptować

sytuację, gdy dysponujący infrastrukturą operator jest zobowiązany do umożliwienia dostępu,

niezależnie od skutków, jakie wykonanie tego obowiązku wywoła dla działalności tego

operatora. Przede wszystkim trafnie się wskazuje, że skoro dostęp do infrastruktury oznacza

wykorzystanie zasobów rzeczowych służących do prowadzenia działalności

telekomunikacyjnej, wstępnym warunkiem musi być istnienie takich zasobów. Nie wystarczy

bowiem samo istnienie zasobów infrastruktury, gdy zasoby te zostały już wykorzystane przez

23

dysponenta infrastruktury. Słusznie więc zwraca się uwagę, że przepis art. 139 ust. 1 pr. tel.

nie uprawnia operatora poszukującego dostępu do infrastruktury do żądania ograniczenia

działalności dysponenta infrastruktury w celu zwolnienia odpowiednich zasobów. Podniósł

również, że (...) W przypadku rozstrzygania ewentualnych sporów w tym zakresie, kluczowe

znaczenie należy przypisać zasadzie proporcjonalności odnoszącej się do wszelkich

obciążeń i ograniczeń nakładanych na obywateli i przedsiębiorców w interesie ogólnym. Nie

jest więc uzasadnione domaganie się od operatora dysponującego infrastrukturą, aby

wykonując obowiązek przewidziany przez art. 139 ust. 1 pr.tel. pokonywał znaczące

trudności techniczne, znosił długotrwałe przerwy w pracy własnej sieci lub zagrożenie dla jej

integralności”. Stwierdził także, że (…) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej („UKE")

widzi art. 139PT jako jeden z mechanizmów mających zachęcić operatorów do inwestowania

w sieci nowych technologii. Wg Prezesa UKE celem art.139PT jest zachęcenie

przedsiębiorców do budowy sieci, przy wykorzystaniu elementów infrastruktury

telekomunikacyjnej innych przedsiębiorców, natomiast w żadnym razie nie chodzi tu o

świadczenie usług w oparciu o cudzą infrastrukturę". Jest to o tyle logiczne, że inne

rozumienie art. 139 PT hamowałoby rozbudowę nowej infrastruktury”. Jego zdaniem, (…)

Stanowisko Prezesa UKE w sprawie wdrożenia obowiązku umożliwienia dostępu do

nieruchomości, w tym do budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjnej - nikt nie

chciałby bowiem ponosić ciężarów finansowych i organizacyjnych związanych z jej

budową. Nawet jednak, gdyby hipotetycznie Odwołujący lub jakikolwiek inny podmiot mógł

uzyskać dostęp do infrastruktury Exatel, to i tak proces przygotowania innego wykonawcy do

wykonywania Zamówienia musiałby być procesem wieloletnim. W ramach tego procesu

wymagane byłyby w szczególności następujące czynności: a) Uzyskanie przez

Odwołującego lub innego przedsiębiorcę dostępu do obiektów energetycznych, w których

miałyby być wykonane prace związane z instalacją urządzeń telekomunikacyjnych, a także

ich serwisowaniem (przy czym prawdopodobnie byłyby tu potrzebne zgody korporacyjne w

spółkach kontrolujących te obiekty, a także zawarcie prawie 100 odpowiednich umów, a

dodatkowo spółki te mogłyby odmówić takiego dostępu chociażby ze względów

bezpieczeństwa - wynika to ze specyfiki ich działalności /infrastruktura krytyczna kraju/ -

ponadto działalność spółek dystrybucyjnych polegająca na udostępnieniu infrastruktury i

osiąganie z tego tytułu przychodu przez te spółki musiałoby być zatwierdzone przez Prezesa

Urzędu Regulacji Energetyki, co także jest procesem czasochłonnym), b) Konieczność

zakupu i ustawienia przez Odwołującego lub innego przedsiębiorcę własnych urządzeń

telekomunikacyjnych w obcych obiektach, c) Przeprowadzenie testów 95 łączy, co również

jest procesem długotrwałym, a konieczność przeprowadzenia tego procesu wynika z

międzynarodowych norm ITU-T {International Telecommunication Union -

Telecommunicalion Standardization Sector); każde łącze powinno być testowane osobno,

24

przez minimum 24 godziny (w uzasadnionych przypadkach przez 7 dni); w przypadku

jednoczesnego testowania wymaga to użycia specjalistycznej aparatury i zespołów w liczbie

odpowiadającej 95 łączom, oraz d) Przełączenie transmisji: musiałoby się odbyć

jednocześnie na wszystkich łączach i w sposób bezpieczny, ograniczający skutki braku

transmisji. Przełączanie takie musi być wcześniej uzgodnione z Krajową Dyspozycją Mocy,

elektrowniami, zakładami energetycznymi oraz z rynkiem energii i partnerami zagranicznymi

w przypadku łączy międzynarodowych. W związku z powyższym przełączenie transmisji

musiałoby być rozciągnięte na bliżej nieokreślony okres czasu.” W podsumowaniu stwierdził,

że (…) uzyskanie przez Odwołującego, łub jakiegokolwiek innego przedsiębiorcę dostępu do

infrastruktury Exatel, oraz przygotowanie się przez innego wykonawcę do świadczenia usług,

w ramach czasowych niezbędnych dla realizacji Zamówienia, należy również uznać za

nierealne. Ponadto, gdyby wykonawca inny niż Exatel rozpoczął starania o dostęp do cudzej

infrastruktury dopiero w momencie uzyskania zamówienia (żaden racjonalny wykonawca nie

podjąłby tak ogromnego wysiłku wcześniej) to z pewnością zakończyłoby się to

niemożliwością świadczenia przez niego usługi”. Wskazując na dotychczasową

argumentację Zamawiający stwierdził, że nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podał również,

że odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jasne w jaki sposób

miałoby dojść do takiego naruszenia (zarzut ten należy uznać za niedostatecznie

sprecyzowany). Z powyższych powodów – zdaniem Zamawiającego - kluczowe jest, aby w

przypadku zakończenia realizacji danej usługi na rzecz Zamawiającego, dokładnie od tego

momentu była zapewniona usługa na okres kolejny w zakresie wszystkich wymaganych

łączy ~ i to nie usługa, która tylko w sposób hipotetyczny (i przez to wysoce niepewny) może

być świadczona, w bliżej nieokreślonej przyszłości, czy też usługa, w której występują

przerwy lub błędy, ale usługa realna i absolutnie pewna. Podkreślił, że (…) Zamawiający nie

może pozwolić na jakiekolwiek przerwy w świadczeniu usługi, a odwołanie Odwołującego i

żądanie unieważnienia umowy zmierza w istocie nieuchronnie do tego, aby taka przerwa

miała miejsce. Konsekwencje jakiejkolwiek przerwy mogą być jednak skrajnie niebezpieczne

dla systemu energetycznego kraju.

25

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i

stanowisk przedstawionych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art.192 ust.2 ustawy Pzp oraz na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) w związku z art. 146 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.

Tak jak stwierdzila Izba, odwołanie zostało wniesione wobec czynności naruszenia

art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, albowiem Odwołujący [dalej

również: firma Netia] nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że tylko wybrany

wykonawca - Exatel S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może

świadczyć usługę dzierżawy łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE

S.A. Jego zdaniem, także inni wykonawcy występujący na rynku oferują usługi objęte

przedmiotem zamówienia. Wykonawca wskazał także na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

i art. 29 ust. 2 tej ustawy, albowiem jego zdaniem postępowanie o udzielenie zamówienia

zostało przeprowadzone w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, a przedmiot zamówienia opisany został w sposób,

który utrudniał – potencjalnemu zainteresowanemu zamówieniem przedsiębiorcy - uczciwą

konkurencję. Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie umowy w związku z

zaistnieniem przesłanki, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Rozpoznając odwołanie i – uwzględniając wniosek Zamawiającego w przedmiocie

oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów – Izba, w pierwszej

kolejności miała na uwadze ustalenie, czy firma Netia ma legitymację procesową, określoną

art. 179 ust.1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zamawiający bowiem, wnioskując o

oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów, stwierdził, że wnoszący

odwołanie nie ma i nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu, a

uwzględniając stan faktyczny sprawy Odwołujący także nie poniósł, ani nie poniesie żadnej

szkody, której wykazania wymaga ten przepis. Wnioskodawca podkreślił, w szczególności, że

Odwołujący nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach

wymaganych przez Zamawiającego oraz, że tylko wybrany wykonawca - Exatel S.A. z

przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może świadczyć usługi, będące

przedmiotem zamówienia na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a)

ustawy Pzp, jak również, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i

art. 29 ust. 2 tej ustawy. Zdaniem Zamawiającego, nie można uznać, że wnosząc odwołanie

firma Netia dąży do uzyskania zamówienia, w sytuacji, w której obiektywnie nie jest w stanie

26

go zrealizować, w szczególności biorąc pod uwagę warunki techniczne konieczne do

spełnienia przez wykonawcę oraz wymagane (a niezbędne z punktu widzenia zapewnienia

bezpieczeństwa energetycznego kraju) przez Zamawiającego terminy i sposób świadczenia

usługi. W tym przypadku, Izba przede wszystkim stwierdziła, że zgodnie z art. 179 ust.1

ustawy Pzp środki ochrony prawnej w rozumieniu tego przepisu przysługują obok

wykonawcy zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, czy uczestnika konkursu [art. 118

ustawy Pzp] również innemu podmiotowi. Zdaniem Izby, takim podmiotem - jak w niniejszej

sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania

konkurencyjnego [prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą], ale wobec

wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1

lit. a) ustawy Pzp z naruszeniem – zdaniem Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu

wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, żadnemu

potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać zamówienie nie można a’ prori odmówić

interesu we wnoszeniu odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia

[możliwość poniesienia szkody], będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu

udzielenia zamówienia. W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje

legitymacja do wniesienia odwołania, na gruncie art. 179 ust.1 ustawy Pzp, gdyż jest on –

niekwestionowanym przez Zamawiającego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (co

potwierdził zaświadczeniem z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych), którego zakres

działalności obejmuje m.in. świadczenie usług dzierżawy łączy i tym samym mógłby

potencjalnie ubiegać się o wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. To

oznacza, że udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki

na rzecz innego podmiotu może spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z

powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie – jak

wskazano - mógłby się realnie ubiegać. Zdaniem Izby, zbyt wąskie rozumienie interesu w

koniunkcji z potencjalną możliwością poniesienia szkody pozostawałoby w sprzeczności

m.in. z dyrektywą Rady 89/665/665 i 92/13/EWG zmienionych dyrektywą 2007/66/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady

89/665/EWG i 92/13/EWG. Na marginesie Izba stwierdza, że orzeczenia KIO wiążą w

sprawie, której dotyczy rozstrzygnięcie. Ponadto orzeczenie KIO 947/12 powołane zostało

intencjonalnie, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dotyczy innych okoliczności

faktycznych. Przede wszystkim terminy rozpoczęcia realizacji inwestycji były uzależnione od

środków finansowych, a co więcej dotyczyły nowego zadania, a nie zadania

kontynuowanego, jak w przypadku zamówienia, którego dotyczy spór. Izba stwierdza

również, że w niniejszej sprawie w toku rozprawy Zamawiający nie przedłożył żadnego

dowodu dla potwierdzenia stanowiska, że wnoszący odwołanie wykonawca nie jest w stanie

spełnić - przy założeniu obiektywnie rozsądnych terminów - warunków technicznych

27

zamówienia. W tym przypadku Izba miała na uwadze wytyczne z art. 190 ust.1 ustawy Pzp,

w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą

kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą

Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed

KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,

zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego

rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp, przestrzegając

jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

Rozpoznając, zatem zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1

lit a) ustawy Pzp Izba przede wszystkim stwierdziła, że firma EXATEL jest dotychczasowym

realizatorem usługi. Jak podano w Sekcji IV – Procedura pkt IV.1.1. Ogłoszenia o udzieleniu

zamówienia [dalej Ogłoszenie] z dnia 30 maja 2013 r. usługa dzierżawy łączy cyfrowych 2

Mbit/s na potrzeby OSP była zapewniana przez tego wykonawcę od 2002 r. Wskazano

również na ostatnią z umów, zawartych także w trybie zamówienia z wolnej ręki, z okresem

obowiązywania od 1.04.2011 r. do 31.03. 2013 r. W Ogłoszeniu tym wskazano również, że

(…) W celu zapewnienia bezpieczeństwa systemu konieczne jest przedłużenie tej umowy na

kolejne dwa lata i wskazano na jej wygaśnięcie z dniem 31 marca 2013 r. Izba zauważa, że

w tym przypadku nie skorzystano z fakultatywnej opcji Ogłoszenia o dobrowolnej

przejrzystości ex ante. Tak jak ustaliła Izba, umowa została zawarta w dniu 4 kwietnia

2013 r. z okresem obowiązywania od dnia 1 kwietnia do dnia 31 marca 2015 r. W

Ogłoszeniu, wskazując na art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp

podano, następujące przyczyny zastosowania tych przepisów, a mianowicie, że:

1. jedynym medium teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry dla stałego

nadzoru KSE oraz bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń znajdujących

się w stacjach elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe;

2. żaden operator telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., nie posiada dowiązań

światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest

zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia;

3. dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje Exatel S.A, są już wyposażone w

urządzenia, które umożliwiają wykorzystanie łączy o parametrach wymaganych przez

PSE;

4. łącza te są obecnie z powodzeniem wykorzystywane przez PSE. Powierzanie realizacji

zamówienia Exatel S.A gwarantuje osiągnięcie wymaganych parametrów jakościowych.

28

Zdaniem Izby, firma Exatel, jako dotychczasowy wykonawca usługi, niewątpliwie jest

podmiotem, który na dzień 1 kwietnia 2013 r. gwarantował osiągnięcie wymaganych

parametrów jakościowych. Niewątpliwie dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje

Exatel S.A, są już wyposażone w urządzenia, które umożliwiają wykorzystanie łączy o

parametrach wymaganych przez PSE, jak również Exatel jest jedynym medium

teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry dla stałego nadzoru KSE oraz

bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń znajdujących się w stacjach

elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe, i niewykluczone, że żaden operator

telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., na dzień 1 kwietnia 2013 r., nie posiadał

dowiązań światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest

zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia. Jednakże powyższe okoliczności są

skutkiem wykonywanej od wielu lat usługi w oparciu o zamówienie z wolnej ręki, co nie

mogło stanowić wystarczającej i bezpośredniej podstawy dla zamówienia udzielonego w

roku 2013 z okresem obowiązywania od 1 kwietnia 2013 r. do 31 marca 2015 roku na

podstawie wskazanego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że tryb

zamówienia z wolnej ręki – tak jak podnosi się w doktrynie oraz orzecznictwie krajowym i

europejskim - stanowi najdalej idący wyjątek od zasady konkurencyjności postępowań na

gruncie Prawa zamówień publicznych. Tym samym tryb ten można zastosować tylko w

sytuacjach ściśle określonych przez Pzp, w tym przypadku art. 67 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, a

żadna z przesłanek jego zastosowania nie może być traktowana w sposób rozszerzający.

Tak jak podkreśla się w orzecznictwie istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy

zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych,

niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania

zamawiającego. Przesłanka jednego wykonawcy, warunkująca dopuszczalność udzielania

zamówienia [z wolnej ręki] na podstawie tego przepisu dotyczy sytuacji, w której w danym

miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego

rodzaju szczególne usługi, a obiektywne względy techniczne muszą być poparte

rzeczywistym monopolem danego wykonawcy, warunkującym realizację danej usługi tylko

przez tego wykonawcę. Z pewnością przekonanie zamawiającego, że tylko dotychczasowy

realizator usługi daje gwarancją najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie

jest wystarczającym wypełnieniem powołanych przesłanek. Udzielenie zamówienia z wolnej

ręki możliwe jest tylko w przypadku, gdy nie istnieje na rynku jakakolwiek inna możliwość

wykonania zamówienia przez innego wykonawcę [innych wykonawców], która alternatywnie

realizowałyby cele danego postępowania. Izba ponownie podkreśla, że dla prawidłowego

zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie,

że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego

zamówienia. Przede wszystkim Zamawiający musi wykazać, że tylko wyłącznie jeden

29

wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem, obiektywne

ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować

zamówienie. Te okoliczności mogłyby być dotychczas zweryfikowane przez PSE, chociażby

w trybie prowadzonych postępowań w konkurencyjnych trybach przewidzianych ustawą.

Jednakże to wymagało, odpowiednio wyprzedzającego przygotowania i przeprowadzenia

postępowania, z pewnością nie 27 dni przed upływem terminu obowiązywania umowy [4

marca 2013 r. podjęto negocjacje z Exatelem]. Mając zatem na względzie wymagania

określone wskazanym art. 190 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że Zamawiający nie

wykazał, tych przeszkód na które powołuje się w odpowiedzi na odwołanie, a w

szczególności, że stanowisko Prezesa UKE w sprawie wdrożenia obowiązku umożliwienia

dostępu do nieruchomości, w tym do budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjnej [maj

2013] nie jest zasadne i wykonawca Exatel, podobnie jak inni operatorzy, nie są zobowiązani

na gruncie ustawy Prawo Telekomunikacyjne [art. 139 oraz art. 36 i 37 tej ustawy], czy też

ustawy o zarządzaniu kryzysowym do umożliwienia dostępu innym przedsiębiorcom do

nieruchomości [w tym do budynku] oraz infrastruktury telekomunikacyjnej m.in. dla potrzeb

wybudowania przez nich własnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Izba podzieliła pogląd

Odwołującego, że sposób uzyskania oferowanego produktu musi być skorelowany z

faktycznymi możliwościami dostępnymi na rynku. Izba podzieliła również pogląd

Odwołującego, że sposób świadczenia usługi powinien być tak określony, aby dawał

możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas

świadczyły tego rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną

infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą

zawrzeć umowy dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną

infrastrukturę. Ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie mogą być np. także wykonawcy

działający wspólnie [konsorcja operatorów telekomunikacyjnych] - nie tylko wykonawcy

działający pojedynczo, albo też wykonawcy korzystający z zasobów podmiotów trzecich.

Oczywiście warunki techniczne oraz terminy realizacji mają być przede wszystkim

podyktowane uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami zamawiającego i może to

powodować – nawet pośrednio - ograniczenie konkurencyjności postępowania, preferując

jeden z podmiotów. Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad prawa zamówień

publicznych – jak słusznie zauważył Odwołujący - jest zasada tzw. neutralności opisu

przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich

elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 29

ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, a dyskryminacja wykonawców może przejawiać się w takim

opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami

30

zamawiającego, a faktycznie ogranicza konkurencję na rynku. Jednocześnie w niniejszej

sprawie, Zamawiający musi również uwzględniać uwarunkowania prawne, które nakładają

na Exatel [jak i innych operatorów] obowiązki związane z udostępnieniem posiadanej

infrastruktury innym podmiotom. Izba zwraca również uwagę, że fakt wykorzystywania

urządzeń jednego operatora nie może być podstawą do twierdzeń o istnieniu monopolu

jednego wykonawcy. Ponadto Zamawiający nie sprecyzował, jakiego to rodzaju urządzenia

posiadane przez wykonawcę Exatel, mają przesądzać o istnieniu monopolu tego wykonawcy

i nie wykazał, że w trakcie aktualnie wykonywanej umowy Exatel wykorzystuje urządzenia

nie typowe, nie możliwe do nabycia na rynku przez przeciętnego wykonawcę. Tym samym

twierdzenia o technologicznym monopolu wykonawcy Exatel w zakresie wykorzystywanych

przez tego wykonawcę urządzeń nie zostało poparte żadnym dowodem. Zdaniem Izby,

Zamawiający błędnie utożsamia fakt wykorzystywania obecnie infrastruktury firmy Exatel z

istnieniem monopolu tego wykonawcy na wykonywanie przedmiotu świadczenia. W konkluzji

Izba stwierdza, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy jest

szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane

tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest

w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Dla jej

zastosowania niezbędne jest wykazanie, że dany produkt może być wytworzony [lub

dostarczony] tylko przez określonego wykonawcę oraz, że na rynku [szeroko rozumianym –

krajowym i zagranicznym] nie istnieją rozwiązania, które pod względem funkcjonalnym

mogłyby stanowić rozwiązania równoważne - odpowiadające potrzebom zamawiającego -

oferowane przez danego wykonawcę. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje

możliwość uzyskania zamówienia od innego wykonawcy [innych wykonawców] nie można

powoływać się na ten przepis, albowiem takie zachowanie prowadziłoby do nierównego

traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp nie można powoływać się na renomę danej firmy lub zaufanie,

jakim jest darzona przez zamawiającego, albowiem taka subiektywna ocena wykonawcy nie

ma znaczenia dla dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki na wskazanej podstawie

prawnej. Rzeczywisty monopol danego wykonawcy musi mieć charakter trwały i

nieprzezwyciężalny oraz podlega obiektywnej ocenie. Izba zwraca uwagę, że na podstawie

okoliczności faktycznych nie jest możliwe wnioskowanie o braku możliwości

przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego w jednym z trybów otwartych, włącznie z

konkurencyjnymi procedurami negocjacyjnymi oraz braku możliwości wyłonienia innego

wykonawcy, spełniającego wymagania stawiane przedmiotowemu zamówieniu, niż firma

Exatel. Izba ponownie podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym, w okolicznościach

faktycznych niniejszej sprawy i zgodnie ze wskazywaną już zasadą kontradyktoryjności na

Zamawiającym ciążył obowiązek w związku z art. 6 kc wskazania dowodów na

31

potwierdzenie rzeczywistego monopolu firmy Exatel. Tym samym podlega uwzględnieniu

zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze

przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wymaga wskazania nie tylko podstaw prawnych

czynności [zaniechania] kwestionowanych w odwołaniu, ale również – podstaw faktycznych

danego zarzutu. W przypadku wskazanego naruszenia, firma Netia, podnosząc ten zarzut,

wskazała tylko na treść przepisu i m.in. w podsumowaniu twierdzeń, jak również w dalszej

części uzasadnienia nie podano na czym naruszenie tego przepisu miałoby polegać w

niniejszej sprawie. Podobnie, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.7 ust.1 ustawy Pzp –

brak jest argumentacji i tym samym, co najwyżej zarzut w części dotyczącej

przeprowadzenia postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji mógłby podlegać

uwzględnieniu przez Izbę, w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 134 ust. 6

pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 146 ust.1 pkt 1 ustawy

Pzp.

Izba, rozstrzygając w niniejszej sprawie i biorąc pod uwagę argumentację

Zamawiającego, co do specyfiki tego przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do

specyfiki zadań realizowanych przez Zamawiającego PSE z użyciem tej usługi oraz, że

nawet bardzo krótka, przerwa w łączności jest skrajnie niebezpieczna z punktu widzenia

bezpieczeństwa energetycznego kraju i regionu, [co mogłoby skutkować chociażby

wyłączeniem lub uszkodzeniem bloków energetycznych, do których nie docierałyby sygnały

sterujące] - uwzględniła przepis art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Przepis ten przede

wszystkim zezwala Izbie odstąpić od unieważniania umowy w całości i orzec, albo o

skróceniu okresu obowiązywania umowy, albo nałożyć karę finansową w przypadku

stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w

szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem Izby, podnoszona przez

Zamawiającego argumentacja, wymagała zastosowania wskazanego przepisu i orzeczenia

tylko o skróceniu okresu obowiązywania spornej umowy, mając na uwadze, że jej realizacja

przez okres najbliższych 12 miesięcy jest niezwykle istotna z punktu widzenia zachowania

bezpieczeństwa energetycznego kraju. W tym czasie, według prognoz Izby - Zamawiający

będzie miał możliwość przygotować postępowanie w trybie konkurencyjnym, w tym

uwzględniając wszystkie obiektywne jego potrzeby, rzetelnie i obiektywnie określić, w

szczególności, warunki techniczne konieczne do spełnienia przez wykonawcę oraz

wymagania niezbędne z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego

kraju i sposób świadczenia usługi, a także obiektywnie zdefiniować zdolność techniczną

wykonania zamówienia przez potencjalnego wykonawcę, co w niniejszej sprawie nie

32

musiałoby się wiązać, już na etapie składania ofert, z przeprowadzeniem inwestycji

polegającej na budowie niezbędnej infrastruktury, a tylko legitymowaniem się stosownymi

promesami. Prowadząc następnie postępowanie Zamawiający będzie miał możliwość

obiektywnego zweryfikowania rynku wykonawców. Izba ponadto zwraca uwagę, że

potencjalny wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie w

stanie, w dających się przewidzieć realiach czasowych, uwzględniając chociażby

konieczność pozyskania zgód operatorów sieci, uzyskać techniczną możliwość realizacji

zamówienia, o ile Zamawiający w warunkach postępowania uwzględni tzw. vacatio na

wejście w życie postanowień umowy, w zakresie rozpoczęcia realizacji już usługi dzierżawy

łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A.

Izba stwierdza dodatkowo, że rozważała, z uwagi na przepis art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c)

ustawy Pzp, alternatywnie, nałożenie kary pieniężnej. Jednakże konstrukcja umowy – brak

określenia łącznego końcowego wynagrodzenia oraz stanowcze brzmienie art. 193 ustawy

Pzp i w tym przypadku żądanie Odwołującego, nie pozwoliło na zastosowanie tego

alternatywnego rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę, że w umowie, podobnie w Ogłoszeniu

o udzieleniu zamówieniu, nie podano kwoty łącznego wynagrodzenia, wskazując tylko ceny

jednostkowe, a przepis art. 193 ustawy Pzp, który w niniejszej sprawie mógłby mieć

zastosowanie, wymaga przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej uwzględniać w jej

podstawach naliczania, wynagrodzenie wykonawcy przewidziane w umowie. Jednocześnie

Izba zauważa, że kumulacja obu tych środków w jednym wyroku nie jest dopuszczalna na

gruncie ustawy Pzp.

Wobec powyższych ustaleń, Izba mając na uwadze postanowienia art. 192 ust.3 pkt

2 lit. c) ustawy Pzp w związku z art. 146 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła orzec o

skróceniu obowiązywania umowy Nr PSE/DT/025/2013 na świadczenie usługi dzierżawy

łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A. do dnia 31 marca 2014 r.

uznając, że utrzymanie tej umowy w części leży w ważnym interesie publicznym, w

szczególności w dziedzinie bezpieczeństwa. W ocenie Izby, okres obowiązywania umowy,

powinien, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz możliwe do zastosowania tryby, pozwolić

na przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, celem wyłonienia wykonawcy usługi

dzierżawy łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A, zgodnie z

ustawą Prawo zamówień publicznych.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

33

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238.

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

34