KIO 1584/13

Sygn. akt: KIO 1584/13

WYROK

z dnia 17 lipca 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 roku przez

Odwołującego - Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Władzę Wdrażającą Programy Europejskie

w Warszawie

przy udziale wykonawcy International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę nr ZP/22/2013 zawartą w dniu 1 lipca

2013 roku pomiędzy Zamawiającym – Władzą Wdrażającą Programy Europejskie w

Warszawie a wykonawcą International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, której przedmiotem jest usługa polegająca na wytypowaniu 30 rejestrów

medycznych, w wyniku czego powstanie „Raport z przeglądu 30 medycznych rejestrów

podmiotowych” (nr ZP/22/2013) w całości

1

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Władzę Wdrażającą Programy

Europejskie w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Władzy Wdrażającej Programy Europejskie

w Warszawie na rzecz Odwołującego Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w

Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1584/13

W dniu 28 czerwca 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”

odwołanie złożył wykonawca Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej

„Odwołującym”.

Postępowanie objęte umową ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009 z dnia 15.02.2010 r.

na usługę polegającą na wytypowaniu 30 rejestrów medycznych, w wyniku czego powstanie

„Raport z przeglądu stanu 30 medycznych rejestrów podmiotowych” (nr postępowania

ZP/22/2013), prowadzi Zamawiający - Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą

w Warszawie.

Odwołanie wniesiono wobec czynności wyboru oferty złożonej przez International

Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej oraz

zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

- naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1

ustawy),

- zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy)

- art. 101 ust. 1 pkt 2) ustawy - poprzez wybór oferty złożonej przez International

Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej

pomimo, że oferta została złożona przez podmiot nieuprawniony do jej złożenia (tj. podmiot

będący jedynie członkiem konsorcjum, z którym została zawarta umowa ramowa nr ZP/ZIN-

SYS7/04/2009) i podlega odrzuceniu;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, pomimo, że oferta ta jest niezgodna z ustawą (została złożona przez podmiot

nieuprawniony do jej złożenia, będący jedynie członkiem konsorcjum, z którym została

zawarta umowa ramowa);

- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo, że oferta ta

została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.

Informację o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący

powziął w dniu 21 czerwca 2013 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o

wyborze oferty złożonej przez International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w

3

Krakowie (zwanej dalej „IMS") jako oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe,

termin na wniesienie niniejszego odwołania, określony w art. 182 ust. 1 ustawy, został

dochowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść

szkodę. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, oferta Odwołującego zostałaby

wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę polegającą na niezawarciu umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez IMS jako

oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie tej oferty.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 15.02.2010 r. Zamawiający zawarł umowę

ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009 z następującymi wykonawcami: 1) Infovide-Matrix S.A., 2)

Konsorcjum firm: Lumena SA i International Management Services sp. z o.o., 3) Konsorcjum

firm: Delloitte Business Consulting SA, Deloitte Advisory sp. z o.o., Pentacomp Systemy

Informatyczne SA i AMG.net SA, 4) Konsorcjum firm: Ernst&Young Business Advisory

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka Komandytowa, Pentegy SA

oraz Infostrategia – K………. H…….. i A…….. S……… Sp. j. Umowa ramowa została

zawarta w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Realizacja przedmiotu zamówienia określonego w umowie ramowej odbywa się w

drodze odrębnych zamówień udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały

zawarte umowy ramowe. Ich wybór poprzedzony został oceną ofert ramowych stanowiącą

rodzaj prekwalifikacji, dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i

przedmiotowych. Zamawiający ocenił zatem czy wykonawcy, z którymi zawarł umowę

ramową spełniają warunki podmiotowe i przedmiotowe, a w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - czy spełniają te warunki łącznie.

Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający mógł zaprosić do złożenia oferty

na umowę realizacyjną wyłącznie wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową. W

przypadku konsorcjum jedynie wszystkie podmioty je tworzące łącznie mają status

wykonawcy i jedynie działając łącznie są uprawnione do zawarcia umowy realizacyjnej do

umowy ramowej. Zatem w przypadku złożenia oferty na zawarcie umowy realizacyjnej do

umowy ramowej przez jednego z członków konsorcjum, z którym została zawarta umowa

ramowa, zamawiający nie ma możliwości ponownej prekwalifikacji ani pominięcia faktu, że

4

ofertę składa tylko jeden z członków konsorcjum, a oferta złożona przez taki podmiot nie

może być uznana za ofertę najkorzystniejszą.

W dniu 11 czerwca 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia oferty na

wykonanie zamówienia objętego umową ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009, którego

przedmiotem jest analiza wytypowanych 30 rejestrów medycznych, w wyniku czego

powstanie „Raport z przeglądu stanu 30 medycznych rejestrów podmiotowych”, zwanym

dalej „Postępowaniem”. Ofertę w Postępowaniu złożyła m.in. spółka International

Management Services sp. z o.o., a nie Konsorcjum spółek, z którym została zawarta umowa

ramowa, tj. Lumena SA z siedzibą w Warszawie i International Management Services sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie. IMS nie był podmiotem uprawnionym do złożenia oferty w

przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy

warunki udziału w postępowaniu (na zawarcie umowy ramowej) spełnia IMS jako jeden z

członków konsorcjum. Taka ocena została już bowiem dokonana w stosunku do konsorcjum

przed zawarciem umowy ramowej i niedopuszczalne jest jej powtórzenie. Tym samym wybór

przez Zamawiającego oferty złożonej przez IMS stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), zasady, że zamówienia

udziela sie wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp)

oraz art. 101 ust. 1 ustawy.

Zauważyć należy także, że w dniu 16.02.2012 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w

Warszawie, X Wydział Gospodarczy (sygn. akt X GU 366/11) ogłosił upadłość likwidacyjną

drugiego z członków Konsorcjum, w skład którego wchodzi IMS, tj. spółki Lumena S.A. Jako

podmiot, wobec którego ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku, LUMENA SA

podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 2 ustawy), a zatem niemożliwe jest także złożenie oferty przez konsorcjum, w

skład którego wchodzi taki podmiot ani przez żadnego z członków konsorcjum.

Jako że złożenie oferty przez Konsorcjum, w skład którego wchodzi spółka w

upadłości likwidacyjnej, byłoby podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania

na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oczywistym

staje się motyw działania wykonawcy, który składa ofertę z pominięciem konsorcjanta. Tym

niemniej należy zwrócić uwagę, iż postępowanie w ramach którego aktualnie swoją ofertę

złożyła IMS jest wynikiem wcześniej przeprowadzonego postępowania w przedmiocie

zawarcia umowy ramowej. To właśnie na tamtym etapie Zamawiający weryfikował m. in.

spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod

uwagę należałoby stwierdzić, iż gdyby International Management Services Sp. z o.o.

uczestniczyła w tym postępowaniu samodzielnie i potwierdziła spełnienie warunków udziału

5

w postępowaniu na datę składania ofert niewątpliwie mogłaby uczestniczyć obecnie

samodzielnie w postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia wykonawczego.

Pomijając już nawet sam fakt braku tożsamości podmiotowej Wykonawcy w toku

prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej oraz umów wykonawczych, to

dodatkowo warto zauważyć, iż ewentualne udzielenie zamówienia IMS zostałoby udzielone

nie tylko podmiotowi, z którym nie została zawarta umowa ramowa, ale również podmiotowi,

który samodzielnie nigdy nie spełniał warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w

toku postępowania na zawarcie umowy ramowej. W tym stanie rzeczy należy zatem dojść do

wniosku, iż z punktu widzenia przepisów ustawy wybór oferty złożonej przez IMS jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi rażące naruszenie prawa, niewątpliwie mające

wpływ na wynik postępowania.

Oferta złożona przez IMS (tj. przez podmiot, z którym nie została zawarta umowa

ramowa; który nie mógł być zaproszony do składania ofert w postępowaniu na umowę

realizacyjną i którego wybór stanowi rażące naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i 101 ust. 1

pkt 2 ustawy) jest niezgodna z ustawą i została złożona przez podmiot niezaproszony do

składania ofert, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w

wyroku z dnia 18.01.2012 r. (sygn. akt: KIO 41/12), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:

„Zgodnie z przywołaną regulacją, zawarcie umowy ramowej poprzedzone musi być

postępowaniem przeprowadzonym z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących

udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub

negocjacji z ogłoszeniem. Z odwołania się do przepisów regulujących postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych według zasad ustalonych dla

przetargu nieograniczonego, ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeń wynika, iż wybór

wykonawców odbywa się z grona podmiotów, które zgłosiły akces w postępowaniu. Zawarcie

umowy ramowej poprzedzone jest procedurą, w której może uczestniczyć dowolna ilość

podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia, co jednak nie oznacza, iż zamawiający

został pozbawiony prawa do ustalenia warunków, których spełnienia będzie wymagał. W

przypadku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, procedura

wyboru wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe nie odbiega w sposób

zasadniczy od zwykłego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w jednym z

trzech trybów wskazanych w art. 99 ustawy Pzp. Różnica sprowadza się do wyniku

postępowania, w którym nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie

ustalenia warunków realizacji przyszłych zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej

procedurze. Realizacja przedmiotu zamówienia odbywa się w drodze odrębnych zamówień

6

udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały zawarte umowy ramowe. Ich

wybór poprzedzony zostaje oceną ofert ramowych stanowiącą rodzaj prekwalifikacji,

dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i przedmiotowych. Skoro w

umowie ramowej, zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, ustala się warunki dotyczące

zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w dalszym okresie (w szczególności

ceny i w razie potrzeby przewidywane ilości), konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy

wykonawca, z którym taka umowa miałaby być zawarta, jest zdolny do wykonania

przedmiotu umowy wykonawczej".

Złożenie niniejszego odwołania od niezgodnych z przepisami czynności

Zamawiającego Odwołujący uznał za konieczne do ochrony interesu Odwołującego przed

poniesieniem szkody związanej z nieuzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

W dniu 8 lipca 2013 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 lipca

2013 roku, zgłoszenie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca International

Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Oświadczył, że ma interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku

prawidłowych i zgodnych z ustawą Pzp czynności jego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. W wyniku tej decyzji w dniu 1 lipca 2013 roku została podpisana umowa,

która jest już w trakcie realizacji.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił bogatą

argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę. W tym zakresie oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z

uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu kopii odwołania. Uzasadnienie wniosku

wskazywało, że odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca je wnoszący kopię

odwołania przesłał na adres głównej siedziby Zamawiającego, tj. na ul. Rakowiecką 2a w

Warszawie, podczas gdy, zdaniem Zamawiającego, korespondencja powinna zostać

skierowana na adres wyznaczony w SIWZ do kontaktów z wykonawcami, tj. na ul. Solec 38

w Warszawie. Dodatkowo Odwołujący posłużył się numerem faksu do głównej siedziby a nie

numerem podanym w pkt 6.4. SIWZ do korespondencji. Argumentacja Zamawiającego nie

7

zasługiwała na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymaga, że pkt 6.4. SIWZ dotyczył

wyznaczenia osób uprawnionych do kontaktowania się z wykonawcami, podając

jednocześnie nr telefonów i faksów do tych osób. Zbyt daleko idącym zdaje się wniosek, że z

zapisu tego wynikało, że na powyższy adres należy kierować wszelką korespondencję, w

tym korespondencję dotyczącą środków ochrony prawnej. Ponadto w pkt 1 SIWZ oznaczając

stronę zamawiającą, sam Zamawiający posłużył się adresem siedziby głównej i podał

odpowiednie numery telefonów i faksów w tej siedzibie się znajdujących. Bez szczegółowego

dookreślenia, który adres jest adresem wiążącym dla wykonawców, a także bez

szczegółowego określenia jaką korespondencję na jaki adres należy kierować, uznać

należało, że wykonawca wnoszący odwołanie dopełnił ciążącego na nim obowiązku

przekazania kopii odwołania przesyłając ją na adres siedziby głównej i pod właściwy dla tego

adresu numer faksu.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

zaniechanie dokonania określonych czynności, w tym zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, a dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej i potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy

zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, iż w

toku postępowania zaproszenie do złożenia oferty w ramach realizacji umowy ramowej

Zamawiający wystosował do jednego z członków konsorcjum, mianowicie Przystępującego

do postępowania odwoławczego (fakt ten nie był znany stronie odwołującej), natomiast

prawidłowo zaprezentowano inne dokonane przez Zamawiającego czynności w

postępowaniu.

W związku z tak ustalonym stanem faktycznym, skład orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej uznał, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdziły się

zarzuty podniesione w odwołaniu.

Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania,

stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu

8

nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie zaś z art.

101 ust. 1 ustawy Pzp Zmawiający ma obowiązek udzielić zamówienia, którego przedmiot

objęty jest umową ramową, wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich

do składania ofert.

Przenosząc powyższe ogólne uregulowania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy,

w przedmiotowym postępowaniu zachowując się zgodnie z hipotezą normy prawnej

wyrażoną w art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający powinien był skierować

zaproszenie do złożenia oferty w ramach wykonywania umowy ramowej do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjum, z którym podpisał

umowę ramową. Po otrzymaniu zaś oferty złożonej przez jednego tylko z członków

konsorcjum, Zamawiający powinien był taką ofertę odrzucić, jako ofertę złożoną przez

podmiot niezaproszony, stosując art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie zasługuje na aprobatę

działanie Zamawiającego, który mając wiedzę o upadłości jednego z członków konsorcjum,

kieruje zaproszenie tylko do drugiego z nich. W ten sposób dochodzi bowiem do

niezachowania zasady równego traktowania wykonawców i zaburzenia zasady uczciwej

konkurencji. To nie w gestii Zamawiającego leży decyzja w jaki sposób wykonawca wywiąże

się z zawartej umowy ubiegając się o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą, który

zmuszony był rozpocząć postępowanie upadłościowe. Zamawiający bowiem, związany jest

przepisami prawa, z których wynika, że do złożenia oferty przy wykorzystywaniu w

postępowaniu mechanizmu umowy ramowej, może on zaprosić wykonawców, z którymi

zawarł umowę ramową. Umowę zaś zawarto z konsorcjum, a nie z poszczególnymi

członkami tego szczególnego tworu prawnego, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.

Niewątpliwie możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika

wprost z art. 23 ust 1 ustawy Pzp, który transponował do krajowego porządku prawnego art.

4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w

sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114), dalej jako: „dyrektywa 2004/18/WE”. Celem

zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o

zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również

rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.

Zauważyć także należy, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuje, iż przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż na gruncie ustawy Pzp, zasady i

warunki odnoszące się do wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie. W sensie formalnoprawnym zamówienie udzielane jest

9

jednak łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a nie poszczególnym

podmiotom wchodzącym w skład konsorcjum.

Zgodnie zaś z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3

ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle

art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki

udziału w postępowaniu określone w art. 22 ustawy Pzp, w przypadku konsorcjum, co do

zasady mogą być spełnione łącznie (tzw. warunki pozytywne). Taką wykładnię potwierdza

zarówno doktryna, jak i orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych.

Zgodzić należy się z szeroko przytaczaną przez Zamawiającego na rozprawie opinią

prawną UZP, że wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział współtworzonego przez

niego konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zależeć będzie od

etapu na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili

ogłoszenia upadłości podmiotu. Zaznaczyć przy tym należy, iż problematyka ta istotnego

znaczenia nabiera przede wszystkim przy postępowaniach o charakterze dwuetapowym.

Gdzie w pierwszej fazie zamawiający dokonuje prekwalifikacji podmiotów ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego, warunkiem zaproszenia do składania ofert jest

zakwalifikowanie się do grupy podmiotów, które spełniają postawione przez zamawiającego

warunki pozytywne i nie podlegają wykluczeniu, tj. nie zachodzą co do nich tzw. warunki

negatywne. Dotyczy to także postępowań, w których Zamawiający zawarł umowę ramową,

zwłaszcza długotrwałą.

W przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy

jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w

postępowaniu winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z

powyższego wynika więc, że oferty takiej odpowiadając na zaproszenie nie może złożyć

podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, a więc na przykład tylko jeden z

uczestników wchodzący w skład konsorcjum, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego

podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego na wstępnym

etapie postępowania. Jednocześnie, ofertę w postępowaniu złożyć może jedynie podmiot,

który został przez zamawiającego zaproszony do składania ofert (art. z art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że aby podmiot

ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł złożyć ofertę, powinien dawać należytą

rękojmię wykonania zamówienia, tj. być podmiotowo kwalifikowany i zaproszony do

składania ofert, a jednocześnie w przypadku umowy ramowej to zaproszenie powinno

10

podmiotowo odpowiadać informacjom zawartym w ofertach wstępnych. Z reguły też nie jest

możliwa ponowna prekwalifikacja i ocena spełniania warunków udziału w stosunku do

podmiotu o zmienionej strukturze wewnętrznej. Oznacza to, że swoim działaniem, kierując

zaproszenie do złożenia oferty tylko do jednego z uczestników konsorcjum, Zamawiający

naruszył wprost art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a to w konsekwencji doprowadziło

pośredniego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie jego

zastosowania, choć do wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez jednego tylko

członka konsorcjum Zamawiający był zobowiązany.

Pomimo, iż ogłoszenie upadłości członka konsorcjum ma charakter obiektywny tj.

niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum, okoliczność ta ma bezpośredni wpływ

na sytuację konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy

realizacji umowy ramowej Zamawiający nie bada po zaproszeniu do składania ofert

ostatecznych spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rację należy przyznać

Zamawiającemu, że w tym zakresie można mówić o luce prawnej w przepisach Pzp. Z jednej

bowiem strony wykonawca (konsorcjum) był już oceniany, wykazał, że warunki spełnia i

zawarto z nim umowę ramową, jednocześnie z drugiej strony nie nastąpił jeszcze etap

realizacji tej umowy rozpoczynający się od złożenia oferty do zawarcia umowy wykonawczej,

a w związku z upływem czasu, możliwe są różne zmiany, w tym zmiany podmiotowe po

stronie wykonawców. Nie zwalnia to jednak Zamawiającego z należytego i zgodnego z

przepisami prawa dalszego prowadzenia postępowania. Jeżeli zatem niemożliwa, czy też

niedopuszczalna jest ponowna ocena spełniania warunków udziału, to otrzymawszy na

wystosowane zaproszenia ofertę pochodzącą od innego zmienionego, różniącego się składu

osobowego konsorcjum, Zamawiający winien taką ofertę odrzucić, bowiem, jak zaznaczono,

niemożliwy jest powrót do takiego stanu postępowania, w którym dokonuje się ponownej

prekwalifikacji wykonawców.

Na wydanie orzeczenia w takim kształcie nie wpłynęła argumentacja stron referująca

do zagadnienia czy Zamawiający ma obowiązek dokonywać ponownej weryfikacji ziszczenia

przesłanek wykluczenia wykonawcy na etapie zawierania umowy wykonawczej do umowy

ramowej. Zdaje się w istocie, iż ostatecznie bezspornym między stronami jest, że taka

weryfikacja następuje na wstępnym etapie postępowania, przed podpisaniem umowy

ramowej. Po podpisaniu umowy, wykonując ją, Zamawiający zaprasza do złożenia ofert na

konkretny wycinek objęty opisem przedmiotu zamówienia i umową podstawową. Nie

oznacza to jednak, że Zamawiający powinien „przemilczeć” okoliczność upadłości jednego z

członków konsorcjum, z którym podpisał umowę ramową, na etapie realizacji umowy

wykonawczej. Choć Zamawiający nie ma obowiązku wykluczyć takiego wykonawcy,

11

ponieważ nie dokonuje oceny spełniania warunków, tych pozytywnych i negatywnych

kwalifikujących wykonawców do wykluczenia, to nie może, a przynajmniej nie powinien

podpisać umowy z wykonawcą, który takiej weryfikacji samodzielnie nie przeszedł i być

może nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, ponieważ ubiegał się o zamówienie

wspólnie z innym wykonawcą i jako konsorcjum wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu.

Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że ogłoszenie upadłości

pociąga za sobą skutki głównie w zakresie wzajemnych relacji i można byłoby zgodzić się z

teorią, że upadłość nie ma wpływu na wykonywanie umowy ramowej z powodu ponoszenia

przez uczestników konsorcjum solidarnej odpowiedzialności, ale powyższej teorii nie można

odnieść na etap wykonywania umowy wykonawczej, która stanowi odrębne zobowiązanie,

choć przedmiotowo związane z umową ramową. Odmiennie przedstawia się sytuacja przy

wykonywaniu zawartych już „typowych” umów o udzielenie zamówienia publicznego, w

związku z ogłoszeniem upadłości lub innymi zmianami podmiotowymi w składzie konsorcjum

z uwagi na możliwość skorzystania z odpowiedzialności solidarnej ciążącej na konsorcjum

za realizację umowy. Wtedy też zmiany podmiotowe nie mają już takiego znaczenia. Pogląd

ten potwierdza stanowisko UZP wyrażone w przywoływanej już w uzasadnieniu opinii

prawnej dotyczącej upadłości jednego z członków konsorcjum. Jak zauważono w opinii,

„przepis art. 141 ustawy Pzp statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ze względu na sam fakt wspólnego

uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia z nimi umowy

dotyczącej tego zamówienia. Do powstania odpowiedzialności solidarnej nie są potrzebne

jakiekolwiek dodatkowe czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia

publicznego, ponieważ odpowiedzialność ta wynika wprost z ustawy Pzp. Solidarna

odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest

instytucją chroniącą interes zamawiającego jako wierzyciela. Ogłoszenie upadłości jednego z

dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres

odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania

zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie (zob. wyrok Sądu

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08). Nie ma zatem

potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak i

również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego

członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających zawartej umowy o zamówienie

12

publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum”. Ale jak słusznie zauważył w

odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający umowa ramowa nie jest typową umową o

udzielenie zamówienia publicznego. Jest to swoistego rodzaju porozumienie, którego celem

jest ustalenie głównych warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać

udzielone w danym okresie, w szczególności cen i przewidywanych ilości. Ostateczny zaś

kształt zaistniałe między stronami zobowiązanie przyjmuje po złożeniu oferty dla wykonania

umowy wykonawczej, gdzie dopiero podczas wykonywania właściwej umowy możemy

mówić o realizacji właściwego przedmiotu świadczenia. Biorąc zaś taką okoliczność pod

uwagę, Zamawiający nie powinien podpisać umowy z konsorcjum, w skład którego wchodzi

podmiot w upadłości, bowiem udzielenie zamówienia podmiotowi zbiorowemu, w skład

którego wchodzi wykonawca posiadający cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu

podmiotów „wiarygodnych”, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie

może również podpisać umowy tylko z jednym z podmiotów, z pominięciem wykonawcy w

upadłości, ponieważ nie w takim kształcie wykonawca był oceniany, a ponadto przepisy

nakazują udzielenie zamówienia wykonawcy objętego umową ramową.

Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu cechuje się niewątpliwie dużą

odrębnością w stosunku do typowo spotykanych stanów faktycznych w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęte zatem przez skład orzekający Izby w danym

postępowaniu odwoławczym rozwiązanie nie jest jedynym pewnym i możliwym. Podzielić

należy stanowisko Prezesa UZP, że podejmując decyzję uzależnić należy ją od etapu

danego postępowania oraz kierować należy się wykładnią funkcjonalną, zastosowanie

bowiem wykładni literalnej jest niemożliwe. Dlatego też w danym stanie faktycznym uznano,

że Zamawiający naruszył art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy

Pzp, a zaniechał zastosowania 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z tych powodów uwzględniono

odwołanie.

Nie dopatrzono się natomiast naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący

nie wykazał bowiem na czym polegać miałaby niezgodność złożonej oferty z przepisami

ustawy. Nieuwzględnienie tego zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji.

Na uwzględnienie odwołania i sentencję orzeczenia wpływ miała również okoliczność,

iż w dniu 1 lipca 2013 roku Zamawiający zawarł w postępowaniu umowę o udzielenie

zamówienia z wykonawcą International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie naruszając tym samym przepis art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, statuujący zakaz

zawarcia umowy po wniesieniu odwołania do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub

postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

13

Zakaz wynikający z art. 183 ustawy Pzp ustanawia odrębne uregulowanie od

wynikającego z art. 94 ustawy Pzp zakazu zawarcia umowy w okresie „standstill”.

Dostrzeżenia wymaga, iż w preambule do Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w

zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień

publicznych stwierdzono, że „(…)Wniesienie odwołania na krótko przed końcem

minimalnego okresu zawieszenia typu standstill nie powinno skutkować pozbawieniem

organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze niezbędnego czasu na działanie, w

szczególności w celu przedłużenia okresu zawieszenia typu standstill na zawarcie umowy.

Tym samym należy przewidzieć niezależny minimalny okres zawieszenia typu standstill,

który nie powinien kończyć się przed podjęciem decyzji w sprawie wniosku przez organ

odwoławczy. Nie powinno to uniemożliwić organowi odwoławczemu uprzedniego

stwierdzenia, czy odwołanie jako takie jest dopuszczalne. Państwa członkowskie mogą

przewidzieć, że okres ten kończy się w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji

w sprawie zastosowaniu środków tymczasowych, w tym o dalszym zawieszeniu zawarcia

umowy, lub w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji co do istoty sprawy, w

szczególności w sprawie wniosku o uchylenie bezprawnych decyzji (…)”. W polskim

porządku prawnym taki niezależny okres zawieszenia przewidziany został w art. 183 ustawy

Pzp. Choć przy postępowaniach, w których mamy do czynienia z umową ramową, 94 ust. 2

pkt 2ustawy Pzp jest wyjątkiem i umożliwia zawarcie umowy bez zachowywania okresu

standstill, to z wyjątku tego de facto, choć się na niego powoływano w informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie skorzystał. Wobec tego, w związku ze złożeniem

w dniu 28 czerwca 2013 roku odwołania, Zamawiający nie mógł już zawrzeć umowy,

ponieważ zabraniał tego art. 183 ustawy Pzp, od zastosowania którego przewidziano

odrębny wyjątek, jakim jest uchylenie przez Izbę zakazu zawarcia umowy.

Tym samym na podstawie art. 192 ust. 3 ust. 2 pkt 2 a skład orzekający Izby

zobowiązany był do unieważnienia umowy w całości. Z uwagi na złożone na rozprawie

oświadczenie Zamawiającego, że wstrzymał on wykonywanie umowy, nie zachodziła

konieczność rozliczenia między stronami wzajemnych wykonanych zobowiązań,

unieważnienia zobowiązań niewykonanych i nałożenia na Zamawiającego kary finansowej.

Umowę unieważniono w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)

i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

14

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość

wpisu uiszczonego przez Odwołującego.

Przewodniczący:

15