KIO 113/16

Sygn. akt: KIO 113/16

WYROK

z dnia 15 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Renata Tubisz

Barbara Bettman

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2016 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016r. przez wykonawcę KOM-

EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Wojenna 3 w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Gminę Lublin- Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, ul. Krochmalna

13j

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOM-EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w

Lublinie, ul. Wojenna 3 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

KOM-EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Wojenna 3 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy KOM-EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul.

Wojenna 3 na rzecz Gminy Lublin- Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, ul. Krochmalna

13j kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: …………….

…………….

1

Sygn. akt KIO 113/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Realizacja wszelkich prac związanych z bieżącym utrzymaniem ulic miasta Lublin - VII

Części" zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym UE w dniu 24 listopada 2015 r., nr 2015/S 227-412514.

W dniu 20 stycznia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania tj. o wyborze w części IV wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włodawie (dalej PDM).

W dniu 29 stycznia 2016r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części

IV oraz na zaniechanie wykluczenia wykonawcy PDM i zaniechanie odrzucenia jego oferty

oraz zaniechanie wezwania w trybie art. 24b ust. 1, zaniechanie wezwania w trybie art. 26

ust. 3 i zaniechanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy) wniósł

wykonawca KOM-EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Wojenna 3 – dalej

odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 28 stycznia 2016r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS

załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana do zamawiającego na biuro

podawcze w dniu 29 stycznia 2016r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie

-art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b oraz art. 22 ust. 5 ustawy przez zaniechanie

wykluczenia PDM we Włodawie z ubiegania się o zamówienie w części IV przedmiotu

zamówienia ze względu na nie wykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w

stopniu zapewniającym należyte wykonanie zamówienia, wynikającego z treści oświadczenia

PDM we Włodawie w świetle którego brak jest woli powierzenia podmiotowi trzeciemu

zakresu zamówienia z realizacją którego wymagany poziom wiedzy i doświadczenia był

związany oraz w konsekwencji zaniechanie uznania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy

złożonej przez PDM we Włodawie oferty za odrzuconą;

- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części

IV przedmiotu zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części

IV przedmiotu zamówienia z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ polegającą na:

- niezłożeniu oświadczenia o podwykonawstwie odrębnie dla każdej części

udzielanego zamówienia na którą oferta była składana, pomimo obowiązku jego złożenia

wynikającego z pkt 3.6. SIWZ w związku z pkt 10.8.3. SIWZ,

2

- niezłożeniu oświadczenia o podwykonawstwie na usługi pomimo woli PDM

powierzenia takiego podwykonawstwa wynikającej z dokumentów dotyczących warunków

udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego oraz pomimo obowiązku jego

złożenia wynikającego z pkt 10.8.3, załącznika nr 8 do SIWZ jak i § 4 pkt 11 wzoru umowy

stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ,

- niezłożeniu oświadczenia o podwykonawstwie robót budowlanych w zakresie

odpowiadającym zobowiązaniu podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A.

w Białej Podlaskiej w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo takiego obowiązku

wynikającego z pkt 10.8.3 oraz załącznika nr 8 do SIWZ,

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części

IV przedmiotu zamówienia z uwagi na to, iż jej złożenie nastąpiło w porozumieniu z innymi

wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej, które polegało na ustaleniu części

zamówienia, na które poszczególni wykonawcy mają złożyć oferty, co stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

- art. 24b ust. 1 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania PDM we

Włodawie do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań istniejących pomiędzy PDM we

Włodawie a innymi wykonawcami którzy należą do tej samej grupy kapitałowej co PDM w

Włodawie i złożyli swe oferty w tym samym postępowaniu,

- art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania PDM we

Włodawie do złożenia uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

wiedzy i doświadczenia, pomimo tego, iż zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Drogowych

S.A. w Białej Podlaskiej na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca powołał się przy

wykazywaniu spełnienia tego warunku, nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów

niezbędnych do realizacji zamówienia

- art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania PDM we

Włodawie do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

za oferowaną cenę pomimo obiektywnych przesłanek wskazujących, iż cena oferty wydaje

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert w części IV

przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty PDM we Włodawie w części IV przedmiotu

zamówienia,

3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i:

1) wykluczenia wykonawcy PDM we Włodawie z postępowania w części IV przedmiotu

zamówienia ze względu na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w

3

postępowaniu oraz w konsekwencji odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu,

2) odrzucenia oferty złożonej przez PDM we Włodawie jako:

- oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,

- stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

ewentualnie:

3) wezwaniu PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań

istniejących pomiędzy PDM we Włodawie a innymi wykonawcami którzy należą do tej samej

grupy kapitałowej co PDM w Włodawie i złożyli swe oferty w tym samym postępowaniu,

4) wezwaniu PDM we Włodawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

5) wezwaniu PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny.

4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu, a które

przetargowego będącej w dyspozycji znajdują się w dokumentacji postępowania

zamawiającego.

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.

Odwołujący wskazał, że jego interes w złożeniu niniejszego odwołania jest oczywisty

albowiem gdyby zamawiający wykluczył z postępowania PDM we Włodawie lub odrzucił jego

ofertę to w konsekwencji zobowiązany byłby do wyboru oferty KOM-EKO S.A. jako

najkorzystniejszej w części IV przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny

ofert, oferta KOM- EKO S.A. jest ofertą korzystniejszą od oferty kolejnego wykonawcy

(Konsorcjum: Garden Designers Derkacz i wspólnicy Sp.j. oraz Zakład Drogowy T. P. Sp.j.)

we wszystkich kryteriach oceny ofert, a więc powinna była być uznana za ofertę

najkorzystniejszą w przypadku podjęcia przez zamawiającego czynności zgodnych z

prawem, a więc wykluczenia lub także odrzucenia oferty PDM we Włodawie. O pozycji oferty

KOM-EKO S.A. w rankingu złożonych ofert w części IV przedmiotu zamówienia świadczy

porównanie ofert dokonane przez samego zamawiającego zawarte w informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej. Jako dowód odwołujący powołał informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Zatem podjęcie przez zamawiającego czynności wyboru oferty PDM we

Włodawie jako oferty najkorzystniejszej, pomimo ustawowego obowiązku wykluczenia i

odrzucenia jego oferty, pozbawiło KOM-EKO S.A. możliwości uzyskania i realizacji IV części

przedmiotu zamówienia, doprowadzając do powstania oczywistej szkody odwołującego.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia PDM we Włodawie i odrzucenia

jego oferty, odwołujący przedstawił wymagania zamawiającego postawione w siwz

4

wskazując na pkt 5.4.1. SIWZ a także w pkt III 2.3) ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z

którym zamawiający żądał wykazania wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

robót budowlanych których przedmiotem było bieżące utrzymanie ulic (tj. wykonanie robót

remontowych przywracających pierwotny stan drogi), o łącznej wartości wykonanych robót

nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto.

Zgodnie z pkt 10.8.3. SIWZ każdy wykonawca miał złożyć „Oświadczenie o części

zamówienia, której wykonanie, wykonawca powierzy podwykonawcom (wg załącznika nr 8) -

w przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom." Zgodnie

natomiast z wzorem „Oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie, wykonawca

powierzy podwykonawcom" stanowiącym ww. załącznik nr 8 do SIWZ, wykonawca w

odniesieniu do każdej części zamówienia, na które składał ofertę (pkt 3.6 SIWZ) miał

obowiązek podania następujących informacji:

- „zakres prac powierzony podwykonawcom". Wykonawca zobowiązany był wskazać

zakres prac w odpowiedniej rubryce właściwej dla przedmiotu podwykonawstwa (dostawa,

usługa, robota budowlana).

- „nazwę podwykonawcy" w przypadku podwykonawców, na których zasoby

wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

(zobowiązanie), w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (uwaga nr 2 zawarta we wzorcowym załączniku nr 8).

„Oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie, wykonawca powierzy -

podwykonawcom" (pkt 10.8.3), ma charakter zobowiązujący o czym stanowi pkt

10.8.3. SIWZ jak i treść samego oświadczenia. Zobowiązania wykonawcy w zakresie

podwykonawstwa uwzględniane są następnie w umowie zawartej z wybranym wykonawcą

(§ 4 wzoru umowy).

Odwołujący podniósł, że wykonawca PDM we Włodawie złożył wykaz robót wraz z

referencjami odwołując się w całości do potencjału podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa

Robót Drogowych S.A. w Białej Podlaskiej (dalej: „podmiot trzeci" lub „podwykonawca"), (s.

48, 50-52 oferty - w aktach postępowania). Do wykazu PDM we Włodawie dołączył

zobowiązanie podmiotu trzeciego, iż w zakresie części IV i VI podmiot ten będzie

podwykonawcą, który „zamierza realizować wykonanie robót remontowych dróg". Z treści

zobowiązania wynika także, iż podstawą dysponowania potencjałem ww. podmiotu trzeciego

przez PDM we Włodawie będzie „umowa o współpracy" (s. 49 oferty). W oświadczeniu PDM

we Włodawie o części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom

{s. 105 oferty) wskazano, iż Przedsiębiorstwu Robót Drogowych S.A. w Białej Podlaskiej

zostanie powierzone podwykonawstwo „wykonania robót remontowych (roboty brukarskie)".

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie pomiędzy zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz

5

oświadczeniem o podwykonawstwie zachodzą rozbieżności, co do zakresu udziału podmiotu

trzeciego, które nie pozwalają na przyjęcie, że odwołujący za pomocą cudzego zobowiązania

wykazał wymagany poziom wiedzy i doświadczenia. W ramach argumentacji prawnej

powołał się na przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 3, art. 41 ust. 7, art. 22 ust. 5, art. 26

ust. 2b, art. 36b ust. 2 ustawy, a także na § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa RM z dnia

19.02.2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Na podstawie

powyższych przepisów odwołujący doszedł do przekonania, że realne zobowiązanie do

udostępnienia zasobów powinno być powiązane z udziałem podmiotu udostępniającego

zasób w realizacji przedmiotu zamówienia w stopniu odpowiadającym wymaganiom

zamawiającego postawionym w warunku. Wyraził także przekonanie, że oświadczenie o

podwykonawstwie jako element oferty, który staje się następnie elementem umowy nie może

być zmieniane ani uzupełniane, gdyż nie mieści się w katalogu dokumentów objętych normą

art. 26 ust. 3 ustawy. Zdaniem odwołującego zamiar powierzenia podmiotowi

udostępniającemu zasób jedynie wykonania prac brukarskich o niskiej wartości i nie

stanowiących całości prac remontowych przywracających pierwotny stan drogi nie może być

uznane za rzeczywiste wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie

prowadzi do tego, że zamówienie będzie wykonywał podmiot dający gwarancję należytego

wykonania umowy.

W zakresie wartości robót brukarskich i bitumicznych przedstawił zestawienie wyceny robót

bitumicznych (nr 1) i brukarskich (nr 2) dokonana na podstawie kosztorysu ofertowego PDM

we Włodawie.

Stwierdził, że akceptowanie przez zamawiającego takiego stanu rzeczy godzi w zasadę

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sformułowaną na gruncie

orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, a także wskazał, że obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia

podmiotu do którego wiedzy i doświadczenia odwołuje się wykonawca wynika w sposób

jednoznaczny z art. 63 ust. 1 nowej Dyrektywy UE 2014/24/UE. W konsekwencji odwołujący

stoi na stanowisku, że zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz, że zastosowanie swe znajdzie norma art. 24 ust. 4 ustawy,

zgodnie z którą ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, jak i art. 89 ust. 1

pkt 5 w myśl którego ofertę wykonawcy wykluczonego zamawiający zobowiązany jest

odrzucić.

Rozwijając swoje twierdzenia, co do braku możliwości uzupełnienia lub zmiany oświadczenia

o podwykonawstwie odwołujący podkreślił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest

jednoznaczne, gdy dotyczy robót remontowych dróg, a zatem nie określa zakresu tych robót,

a oświadczenie o podwykonawstwie dotyczy robót brukarskich. Odwołujący podkreślił, że z

6

uwagi na to, iż oświadczenie o podwykonawstwie, którego podstawę żądania stanowi art.

36b ust. 1 ustawy, nie jest objęte hipotezą przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, nie jest

dopuszczalne wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia. O braku możliwości uzupełnienia

oświadczenia o podwykonawstwie świadczy brak takiego dokumentu wśród dokumentów

wymienionych w stosownym rozporządzeniu jak i fakt, iż dokument ten nie został

wymieniony przez zamawiającego w pkt 6 SIWZ, który wymieniał katalog oświadczeń i

dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz w celu braku podstaw do wykluczenia z postępowania o

udzieleniu zamówienia. Dodatkową okolicznością świadczącą, zdaniem odwołującego, o

niezdolności PDM we Włodawie do realizacji zamówienia jest powszechnie znany fakt, iż

wykonawca wyprzedaje posiadane przez siebie nieruchomości oraz faktycznie nie prowadzi

działalności w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia. Za podmiot trzeci

ewentualne zamówienia realizuje spółka pod firmą: Włodawski Zakład Usług Remontowych i

Budowlanych Sp. z o.o., z/s we Włodawie ul. Chełmska 94, 22- 200 Włodawa. Jako dowód

odwołujący dołączył zdjęcie.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PDM we Włodawie na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to odwołujący podniósł, że wykonawca PDM we

Włodawie nie złożył oświadczenia o podwykonawstwie w zakresie w jakim dzierżawi

magazyn materiałów odzyskowych i rozbiórkowych na terenie Lublina. Odwołujący wskazał,

że zamawiający określił umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub

usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiotem tych dostaw lub usług, nie podlegają

obowiązkowi przedkładania zamawiającemu" (§ 4 pkt 11 wzoru umowy stanowiącej

załącznik nr 10 do SIWZ): i obowiązek ten nie dotyczy umów o wartości do 50 000,00 zł,

których przedmiotem są:

1) usługi z zakresu badań i pomiarów,

2) transport materiałów budowlanych,

3) wynajem sprzętu budowlanego bez obsługi operatorskiej,

4) zakup mediów,

5) dostawa materiałów."

Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że zamawiający jako podwykonawstwo

rozumie samo udostępnienie sprzętu budowlanego. Odwołujący wskazał, że PDM we

Włodawie wskazało tylko jednego podwykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.

w Białej Podlaskiej podczas, gdy powołało się na potencjał firmy Betonmix Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie w zakresie wymogu dysponowania magazynem materiałów odzyskowych

i rozbiórkowych (s. 79 i 81 oferty) oraz do potencjału Przedsiębiorstwa Drogowego

LAMBDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w zakresie wymogu dysponowania kotłem

produkcyjno-transportowym do asfaltu lanego (s. 79 i 91 oferty).

7

Odwołujący podniósł, że w świetle postanowień siwz oświadczenie o podwykonawstwie

należało złożyć dla każdej części osobno, choćby z uwagi na fakt, ze dla każdej części

zawierana jest odrębna umowa oraz różne są warunki udziału i zakres podwykonawstwa.

W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia, oczekiwanie złożenia odrębnych

oświadczeń odwołujących się do poszczególnych części udzielanego zamówienia jest tym

bardziej uzasadnione, iż istnieje możliwość odwołania się do podwykonawstwa w obu

częściach, w żądanej z nich, lub jednej z dwóch części. Ponadto, jeśli wykonawca

przewiduje podwykonawstwo robót, możliwe jest także zlecenie odmiennego zakresu

podwykonawstwa dla każdej z części (rejonu) zamówienia. Zdaniem odwołującego PDM we

Włodawie zdawał sobie sprawę z obowiązku określenia części zamówienia, które powierzy

podwykonawcom (podmiotom trzecim na potencjał których się powoływał). Złożenie

stosownego oświadczenia o podwykonawstwie stanowiło bowiem konsekwencję odwołania

się przez wykonawcę do potencjału podmiotów trzecich w każdej z dwóch części

zamówienia o które się ubiegał (część IV i VI). Tymczasem w zobowiązaniach podmiotów

trzecich udostępniających swe zasoby wskazywane było w sposób jednoznaczny, iż

zobowiązania te dotyczą zarówno części IV i VI (pomimo braku określonego przez

zamawiającego wzoru takowego oświadczenia). Podobieństwo złożonych zobowiązań przez

trzy podmioty do których potencjału PDM we Włodawie się odwołał, pozwala w ocenie

odwołującego przyjąć, iż ich wzór został opracowany przez PDM we Włodawie i przedłożony

do podpisu tym podmiotom. Natomiast PDM we Włodawie nie zachował konsekwencji i nie

określił, których części dotyczy oświadczenie o podwykonawstwie. Nie wypełnił zatem

według odwołującego obowiązku wynikającego z pkt 3.6. oraz pkt 10.8.3. SIWZ albowiem

odpowiednio nie złożył odrębnych oświadczeń o warunkach podwykonawstwa pomimo, iż

oparł się w obu częściach na potencjale innego podmiotu oraz z treści złożonego

oświadczenia nie wynika, których z części ono dotyczy. Odwołujący ponownie przedstawił

swoje stanowisko, co do tego, że dysponowanie potencjałem technicznym w postaci

magazynu materiałów odzyskowych i rozbiórkowych, który PDM we Włodawie zamierza

dzierżawić od Betonmix sp. z o.o. w Lublinie oraz kotłem produkcyjno-transportowym do

asfaltu lanego, którym PDM we Włodawie zamierza dysponować na podstawie umowy

najmu sprzętu budowlanego, stanowi o zamiarze powierzenia tym podmiotom

podwykonawstwa części zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy, jak również mieści

się w pojęciu podwykonawstwa wynikającego z treści siwz, a mimo to PDM we Włodawie

nie wskazał, że w zakresie tych części zamówienia będzie korzystał z podwykonawstwa,

podwykonawstwo wskazane przez PDM we Włodawie dotyczy bowiem tylko robót

brukarskich. Odwołujący podniósł w zarzucie odnoszącym się do zaniechania wykluczenia

PDM we Włodawie z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, pomiędzy

zobowiązaniem podmiotu trzeciego a oświadczeniem wykonawcy o zakresie robót

8

powierzonych temu podmiotowi trzeciemu w ramach podwykonawstwa istnieje istotna

rozbieżność. Odwołujący ponownie przedstawia swoje poglądy, co do tego jaki zakres

podwykonawstwa powinien być powierzony podmiotowi udostępniającemu zasoby i

ponownie wskazuje na to, że oświadczenie o podwykonawstwie ogranicza się do robót

brukarskich, natomiast w zobowiązaniu podmiotu trzeciego PRD S.A. w Białej Podlaskiej

zobowiązało się do wykonania robót remontowych dróg.

Według odwołującego w oświadczeniu o podwykonawstwie, wskazując zakres prac

powierzonych podwykonawcy, PDM we Włodawie zobowiązany był uwzględnić powierzenie

PRD S.A. w Białej Podlaskiej wykonania robót o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł brutto.

Ograniczając zakres zlecanych robót do robót brukarskich a więc o wartości ponad

dwukrotnie niższej, Wykonawca naruszył wymóg 10.8.3. SIWZ w związku z pkt 5

odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podtrzymał

o braku o dotychczasową argumentację możliwości uzupełnienia oświadczenia

podwykonawstwie.

Odnośnie zarzucanego zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty PDM we Włodawie,

mimo tego, że w ocenie odwołującego jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

odwołujący podniósł, że jego zdaniem PDM we Włodawie zawarł niedozwolone

porozumienie z innymi wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej w celu

uniknięcia wzajemnej rywalizacji w ramach poszczególnych części zamówienia oraz w

konsekwencji uzyskania całości zamówienia (wszystkich siedmiu części zamówienia) przez

wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2016 r. o wyborze oferty

najkorzystniejszej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty swe złożyło czterech

wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej (PRD Lubartów) na wszystkie

(siedem) części udzielanego zamówienia publicznego.

Każdy z wykonawców należących do Grupy Kapitałowej PRD Lubartów uzyskał zamówienie

na inną część przedmiotu zamówienia:

- Część I i II - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą w

Lubartowie,

- Część III i VII - Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą

w Lublinie,

- Część IV i VI - Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o.o. we Włodawie,

- Część V - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w Janowie

Lubelskim.

Spółka Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie, która

uzyskała zamówienie na części I i II przedmiotu zamówienia, posiada wszystkie udziały w

kapitale kolejnych dwóch wykonawców, którzy uzyskali zamówienia, a mianowicie:

9

- Przedsiębiorstwie Drogowo-Mostowym Sp. z o.o. we Włodawie, które uzyskało

zamówienie na część IV i VI przedmiotu zamówienia oraz

- Komunalnym Przedsiębiorstwie Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie,

które uzyskało zamówienie na część III i VII przedmiotu zamówienia

Jako dowody odwołujący powołał odpisy z KRS wskazanych wyżej spółek.

Wskazał, że Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie

posiada z kolei większościowe udziały w kapitale Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-

Mostowych Sp. z o.o. w Janowie Lubelskim, które złożyło ofertę i uzyskało zamówienie na

część V przedmiotu zamówienia.

Wszyscy ww. przedsiębiorcy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez

jednego przedsiębiorcę a mianowicie przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów

S.A. z siedzibą w Lubartowie, które także złożyło ofertę w postępowaniu i uzyskało dwie

części zamówienia (I i II). Odwołujący przytoczył treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 3

ust. 1 uznk i wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy „zakazane są porozumienia,

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i

przedsiębiorcę będącego ofert, w organizatorem przetargu warunków składanych

szczególności zakresu prac lub ceny." Przepis ten ma zastosowanie zarówno do przetargów

publicznych jaki prywatnych.

Odwołujący podniósł, że jak wskazuje orzecznictwo KIO, porozumienia zawierane pomiędzy

spółkami należącymi do tej samej grupy kapitałowej przystępującymi do postępowania o

zamówienie publiczne także mogą być oceniane jako porozumienia niedozwolone

stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Do wykazania, iż doszło do zawarcia

antykonkurencyjnego porozumienia wystarczające jest dysponowanie pośrednimi dowodami.

Wystarczy wykazanie, iż z całokształtu okoliczności danej sprawy wynika, że do takiego

porozumienia doszło. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze

zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego

wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji.

Zdaniem odwołującego takie okoliczności i wskazówki w niniejszym postępowaniu wystąpiły i

polegają przede wszystkim na udziale we wszystkich częściach zamówienia i uzyskaniu tych

części przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej powiązane tak kapitałowo jak

i osobowo. Odwołujący uważa, że porozumienie doprowadziło do takiego złożenia ofert na

poszczególne części zamówienia, aby po pierwsze, wykonawcy należący do tej samej Grupy

Kapitałowej PRD Lubartów ze sobą nie konkurowali, a po drugie, by zwiększyć swoje szanse

na uzyskanie zamówienia przez Grupę Kapitałową PRD Lubartów we wszystkich siedmiu

częściach udzielanego zamówienia. W konsekwencji, w wyniku zawartego porozumienia,

10

wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej uzyskali wszystkie siedem części

zamówienia.

Potrzeba zawiązania porozumienia wynikała z wymogu zamawiającego zawartego w pkt

VI.3) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.11.2015 r. (2015/S 227-412514), który ograniczył

możliwości złożenia oferty przez jednego wykonawcę tylko do dwóch z siedmiu części

przedmiotowego zamówienia. Podobne zastrzeżenie znalazło się w pkt 3.7. SIWZ.

Dominujący wpływ na bieżące decyzje spółek w trakcie postępowania wynikające z

zależności kapitałowej, w ocenie odwołującego, potwierdza fakt nie przystąpienia do

przetargu piątej spółki wchodzącej w skład Grupy Kapitałowej PRD Lubartów, a mianowicie

Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Lublinie. LPRD S.A. w Lublinie został

wskazany jako podwykonawca przez PRD Lubartów w części I i II zamówienia, pomimo

tego, iż w latach 2012-2015 to właśnie spółka z Lublina wykonywała zamówienie na część I i

II przedmiotu zamówienia (s. 51-57 oferty PRD Lubartów - w aktach postępowania). Pomimo

zatem samodzielnej zdolności do realizacji zamówienia, spółka LPRD S.A. w Lublinie nie

przystąpiła do postępowania przetargowego jako samodzielny wykonawca.

Jak wynika z informacji dostępnych na stronie internetowej, LPRD S.A. w Lublinie z dniem

30.12.2015 r. połączyła się z PRD Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie poprzez

przeniesienie całego majątku LPRD S.A. na PRD Lubartów S.A. i została wykreślona z KRS.

Na dowód czego odwołujący przedłożył informację o połączeniu spółek LPRD S.A. Lublin

oraz PRD Lubartów, informacja z KRS o wykreśleniu LPRD S.A. Lublin z Rejestru z dniem

30.12.2015 r.

Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje, iż pomimo formalnej odrębności każdej ze

spółek, wszystkie zamówienia w istocie wykonywał będzie jeden organizm gospodarczy,

wbrew zamiarom zamawiającego zdywersyfikowania wykonawstwa na poszczególne części

zamówienia.

W konsekwencji zachowania wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej jakie

wystąpiły na etapie przetargu doprowadzą do monopolizacji rynku.

Podniósł także, że pomiędzy organami wszystkich czterech spółek zachodzą ścisłe

powiązania i zależności poprzez zasiadanie w organach tych samych osób lub osób

spokrewnionych ze sobą. Przykładowo:

- w Radzie Nadzorczej PRD Lubartów S.A. zasiada Pan K. Z. J., który zasiada także w

Radach Nadzorczych wszystkich pozostałych trzech wykonawców z Grupy Kapitałowej PRD

Lubartów (w tym PDM we Włodawie),

- w Radzie Nadzorczej PRD Lubartów S.A. zasiada Pan U. E. H., który zasiada także w

Radzie Nadzorczej innego wykonawcy - Komunalnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych

Sp. z o.o. w Lublinie,

11

- w radach nadzorczych zasiadają oraz pełnią funkcję prokurentów także osoby o tych

samych nazwiskach, a więc najprawdopodobniej osoby spokrewnione z powyżej

wymienionymi, a więc Pan U. P. (Prokurent PRD Lubartów S.A. oraz RN KPRD Sp. z o.o.

Lublin) Pan U. R. (Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o.o. we Włodawie), Karczewski

Radosław Zygmunt - (RN Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o.o. we Włodawie) Pani

K. J. T. - (RN PRD Lubartów S.A.).

Spółka dominująca (PRD Lubartów) oraz każda ze spółek, w której posiada ona wyłączne

udziały złożyły ofertę na dwie części zamówienia. Natomiast Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w Janowie Lubelskim a więc Spółka pośrednio zależna od

PRD Lubartów (poprzez KPRD Lublin) w której mniejszościowy pakiet udziałów posiada

także inny podmiot, jako jedyna z członków Grupy Kapitałowej złożyła ofertę jedynie na

jedną część udzielanego zamówienia.

Powyższe wynika z nieparzystej liczby części zamówienia (siedmiu) przy jednoczesnym

ograniczeniu możliwości składania oferty przez jednego wykonawcę do dwóch części.

Potwierdza to brak woli rywalizacji pomiędzy spółkami oraz mniejszej roli spółki z Janowa

Lubelskiego z uwagi na brak wyłącznego udziału PRD Lubartów w jej kapitale.

O ścisłej współpracy gospodarczej spółek, uprawdopodabniających zawarcie

niedozwolonego porozumienia świadczy także, w ocenie odwołującego, prowadzenie

wspólnych przedsięwzięć wykraczających jedynie poza uczestnictwo w niniejszym

postępowaniu przetargowym. W skład utworzonego „Klastra Budownictwo drogowe

Lubelszczyzny" na dziewięć podmiotów pięć z nich stanowią spółki należące do Grupy

Kapitałowej PRD Lubartów (spośród pozostałych czterech, dwa to podmioty publiczne -

Politechnika Lubelska i UMCS). Jako dowód odwołujący powołał informację ze strony

internetowej PRD Lubartów o utworzeniu „Klastra Budownictwo drogowe Lubelszczyzny"

Zdaniem odwołującego sam fakt ustalenia pomiędzy przedsiębiorcami, który z nich na jaki

rejon startuje w orzecznictwie KIO skutkować powinien odrzuceniem oferty jako stanowiącej

czyn nieuczciwej konkurencji. Porozumienie co do części na które każdy z podmiotów ma

złożyć swą ofertę doprowadziło do istotnego i nieodwracalnego zachwiania konkurencji

pomiędzy uczestnikami postępowania w ramach poszczególnych części, poprzez celowe

uniknięcie rywalizacji pomiędzy poszczególnymi przedsiębiorcami należącymi do grupy

kapitałowej a tym samym jej istotne ograniczenie. Akceptowanie zachowania

przedsiębiorców, którzy w porozumieniu ze sobą składają oferty w tym samym postępowaniu

na różne części zamówienia godzi w art. 83 ust. 3 ustawy jak i celowość działania

zamawiającego wprowadzającego ograniczenia w możliwości składania ofert przez jednego

wykonawcę (dywersyfikacji). Powyższe w ocenie odwołującego wypełnia przesłanki czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o znk co skutkuje obowiązkiem

zamawiającego odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części IV przedmiotu zamówienia na

12

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenia Izby –

wyrok z dnia 30 kwietnia 2014r. sygn. akt KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14 oraz z

dnia 2 grudnia 2013r. sygn. akt KIO 2589/13, KIO 2623/13.

Co do zarzutu zaniechania wezwania PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 24 b ust. 1 ustawy, to zarzut ten jest zarzutem ewentualnym. Należy zastrzec,

Odwołujący powołał treść art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy i art. 24b ust. 1 ustawy. Ponowił

argumentację dotyczącą powiązań w ramach „Grupy Kapitałowej PRD Lubartów". Podniósł,

że czterech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej złożyło swe oferty w

postępowaniu na wszystkie (siedem) części udzielanego zamówienia publicznego.

Zdaniem odwołującego dla obowiązku zamawiającego wezwania wykonawców do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 24b ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pozostaje bez

znaczenia okoliczność faktyczna, iż każdy z ww. wykonawców złożył swą ofertę na inną

część udzielanego zamówienia. Powyższe wynika przede wszystkim z wykładni literalnej

treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Ustawa nie nakazuje odmiennego zachowania

zamawiającego w zależności od tego, czy wykonawcy należący do tej samej grupy

kapitałowej składają ofertę w tym samym postępowaniu na te same czy też inne części

udzielanego zamówienia. Byłoby to możliwe jedynie w sytuacji istnienia jednoznacznej

normy przewidzianej w ustawie, której obecnie nie ma.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 wystarczającym jest złożenie ofert „w tym samym

postępowaniu". W odniesieniu do przetargu nieograniczonego, przez „postępowanie o

udzielenie zamówienia" rozumie się postępowanie wszczynane w drodze publicznego

ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 5 ustawy). Elementem

definiującym pojęcie „postępowania" jest zatem ogłoszenie o zamówieniu, które je inicjuje.

Tym samym, w sytuacji jednego ogłoszenia o zamówieniu, mamy do czynienia z jednym i

„tym samym postępowaniem."Na poparcie swego stanowiska odwołujący przywołał wyrok z

dnia 20 listopada 2014 r. (Sygn. akt KIO 2323/14 oraz 2338/14).

Jako ewentualny odwołujący podniósł także zarzut zaniechania wezwania PDM we

Włodawie do uzupełnienia dokumentów, albowiem dotyczy on jedynie sytuacji, gdyby nie

został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty

PDM we Włodawie.Co do tego zarzutu to ponownie odniósł się do warunku wynikającego z

pkt. 5.4.1 siwz oraz z zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia

wskazanego w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. W ocenie odwołującego

zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A. w Białej Podlaskiej (s. 49 oferty) jest

wadliwe albowiem podstawą dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego będzie „umowa

o współpracy". Z reguły tego typu stosunek „współpracy" nie ma charakteru

13

zobowiązującego, stąd też sformułowanie nie gwarantuje wykonawcy realnej dostępności

zasobów tego podmiotu wbrew wymogom art. 26 ust. 2b ustawy.

Szczególnie sformułowanie to budzi wątpliwości w kontekście deklaracji PRD S.A. w Białej

Podlaskiej uczestnictwa w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy, a więc

konsekwentnie należałoby oczekiwać by wykonawcę i podmiot trzeci wiązała jednak umowa

podwykonawstwa. Powyższe, zdaniem odwołującego, dodatkowo wskazuje, iż odwołanie się

do potencjału podmiotu trzeciego może mieć w tym zakresie charakter fikcyjny.

Ponadto, doprecyzowania poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wymaga

deklaracja podmiotu trzeciego o „zamiarze udziału w realizacji robót remontowych dróg",

szczególnie wobec ograniczenia przez Wykonawcę zakresu zleconego podwykonawstwa do

robót brukarskich.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy, to również ten zarzut ma charakter ewentualny. Odwołujący

podał, że wartość szacunkowa części IV zamówienia, zgodnie z informacją podaną przez

zamawiającego wynosi 4 065 071,52 netto. Na dowód czego powołał informację ZDiM w

Lublinie z dnia 15 stycznia 2016 r.

Cena oferty netto (bez VAT) PDM we Włodawie w części IV przedmiotu zamówienia wynosi

2 859 573,94 zł (s. 24 oferty). Cena netto oferty PDM we Włodawie stanowi 70,34 % wartości

zamówienia w części IV, a więc jest niższa o 29,66% od wartości zamówienia.

Jednocześnie cena netto oferty PDM we Włodawie na część IV jest niższa o 19,18% w

stosunku do cen ofert pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli swe oferty w tej części

zamówienia. Odwołujący podniósł, że obowiązek żądania wyjaśnień zachodzi zawsze, gdy

„ceno oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia".

Zamawiający zobowiązany jest zatem do żądania wyjaśnień od Wykonawcy, w każdej

sytuacji, gdy cena budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, nawet jeśli nie

przekracza ona progu 30% w stosunku do wartości zamówienia.

Wskazana przez odwołującego różnica jest bardzo zbliżona do progu 30% określonego

przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 od którego uzależnia się w sposób jednoznaczny

żądanie wyjaśnień. Nadto jest to cena znacząco odbiegająca od cen uzyskiwanych w

ostatnich latach w przetargach na roboty budowlane. Jak wynika z informacji zawartych w

rocznym sprawozdaniu Prezesa UZP za rok 2014 średnio cena (netto) oferty wybranej w

postępowaniach powyżej progów UE na roboty budowlane stanowiła 82% wartości

szacunkowej (w roku 2013 — 81%; w 2012 — 75%; w 2011 — 80%).

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

14

W dniu 10 lutego 2016r. na posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

według norm przepisanych. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia PDM we Włodawie

zamawiający podniósł, że zobowiązanie innego podmiotu spełnia wymogi wynikające z

postawionego w pkt. 5.4.1 siwz wymagania oraz wymagania wynikające z § 1 ust. 6 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Zdaniem zamawiającego zobowiązanie jest też

jednoznaczne i dotyczy robót remontowych dróg, zaś pojęcie umowy o współprace jest

pojęciem szerokim i w powszechnie stosowanym stosunkach zamówieniowych.

Zamawiający uważa, że z zobowiązania jednoznacznie wynika, że PRD w Białej Podlaskiej

zobowiązuje się udostępnić swoje zasoby w charakterze podwykonawcy. Zdaniem

zamawiającego oświadczenie o podwykonawstwie nie jest ograniczone wyłącznie do robót

brukarskich, bo gdyby tak było to PDM we Włodawie pominąłby wskazanie „wykonanie robót

remontowych”. W ocenie zamawiającego uszczegółowienie przez użycie sformułowania

„(roboty brukarskie)” stanowi jedynie przykład robót remontowych. Ponadto użyte wyrażenie

świadczy o zamiarze powierzenia podwykonawcy zdecydowanej większości zamówienia tj.

robót budowlanych w branży drogowej. Natomiast nie ma podstaw do wymagania od

wykonawcy, aby uszczegóławiał wszystkie rodzaje robót jakie powierzy podwykonawcy,

zwłaszcza takich, które można opisać przez szerokie sformułowanie ogólne np. wykonanie

robót remontowych. W ocenie zamawiającego nie zachodzi sprzeczność pomiędzy

zobowiązaniem do udostępnienia zasobów, a treścią oświadczenia o podwykonawstwie i

PDM we Włodawie dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji

przedmiotowego zamówienia, co zostało udokumentowane w sposób należyty i

wystarczający. Dalej zamawiający podniósł, że podwykonawstwo i udostępnienie zasobów to

dwie różne instytucje w ustawie i można również stwierdzić, ze roboty brukarskie zostaną

powierzone podwykonawcy PRD w Białej Podlaskiej, zaś w pozostałym zakresie PDM

będzie realizował zamówienie w oparciu o użyczone zasoby w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Podkreślił, że w art. 26 ust. 2 b ustawy nie istnieje ustawowy obowiązek

zlecania wykonania konkretnego zakresu prac temu podmiotowi, a udostępnienie zasobów

może przyjąć różnoraką formę. Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego o fikcyjnym

udostępnieniu zasobów, gdyż zamysłem ustawodawcy było umożliwienie wykonawcom

korzystania z potencjałów innych podmiotów nie tylko na podstawie podwykonawstwa.

Zdaniem zamawiającego ta ostatnia teza znajduje oparcie w treści art. 36a ust. 3 ustawy i

art. 26 ust. 2b ustawy. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PDM we Włodawie jako

niezgodnej z treścią siwz, to zamawiający podniósł, że z pkt. 3.6 siwz i pkt 10.8.3 siwz nie

wynika, ze zamawiający żądał osobnych dla każdej części oświadczeń o podwykonawstwie.

15

Co więcej umożliwił składanie jednego dokumentu np. formularza ofertowego na więcej niż

jedną część postępowania. Ponadto podnoszona niezgodność jest niezgodnością, co do

formy, a nie co do treści oferty, a zamawiający tam gdzie oczekiwał osobnych oświadczeń do

każdej części zamówienia, to sporządzał wzory dokumentów dla każdej części tak ma się

rzecz z wykazami narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych. Ponadto

konstrukcja wzoru załącznika nr 8 pozwala na umieszczenie w nim informacji dotyczących

różnych zakresów podwykonawstwa w różnych częściach zamówienia. Ponadto

zamawiający wskazał, że oświadczenie PDM we Włodawie jest powiązane z warunkiem

udziału w postępowaniu, a ten był określony jeden dla wszystkich części zamówienia, zatem

niezależnie czy wykonawca składał ofertę na jedną, czy dwie części, a korzystał z

udostępnienia zasobów, to musiał posługiwać tymi zasobami w ramach podwykonawstwa.

Tym samym dla zamawiającego oświadczenie PDM we Włodawie jest jednoznaczne i

dotyczy obydwu części zamówienia, a żądanie złożenia dwóch identycznych oświadczeń

byłoby żądaniem nadmiarowym. Zamawiający nie zgadza się z interpretacją postanowień

siwz poczynioną w tym zakresie przez odwołującego. Co do informacji dotyczących

dzierżawy magazynu i najmu kotłów produkcyjno-transportowych, to zdaniem

zamawiającego te stosunki prawne nie są podwykonawstwem, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 9b

ustawy przedmiotem umowy podwykonawczej musi być realizacja przez podwykonawcę

części przedmiotu zamówienia. Natomiast powyższe umowy nie polegają na realizacji

jakiejkolwiek części zamówienia, czynnością w zamówieniu jest bowiem organizacja

magazynu, zabezpieczenie składowanych materiałów, ich przyjmowanie i wydawanie, a nie

samo udostępnienie magazynu. To samo dotyczy kotłów produkcyjno-transportowych.

Czynnością zamówienia jest lanie asfaltu, a nie udostępnienie sprzętu do wykonania tej

czynności. Żaden z podmiotów udostępniających te zasoby nie będzie brał udziału w

realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym PDM we Włodawie nie miał obowiązku

wykazywania ich w oświadczeniu o podwykonawstwo. Co do zarzutu zaniechania

odrzucenia PDM we Włodawie pomimo złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji, to

zamawiający podniósł, że ustawa nie zakazuje ubiegania się o zamówienie wykonawcom

należącym do grupy kapitałowej, a odwołujący nie udowodnił, ze doszło do zawarcia

porozumienia i że to porozumienie może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej

konkurencji. Zamawiający odwołał się do tego, że powodami, dla których członkowie grupy

kapitałowej ubiegali się o poszczególne rejony mogą być natury historycznej tj. KPRD i

LPRD od lat ubiegają się o rejony 1,2,3 i 7, zaś PRDM w Janowie Lubelskim ze względów

technologicznych (czasu transportu mas betonów asfaltowych) mogło bez ryzyka

gospodarczego ubiegać się o rejon 5 gdyż ma do niego szybki transport drogą krajową 19.

Tym samym metodę prawdopodobieństwa, o której w odwołaniu mówi odwołujący, zdaniem

zamawiającego można zastosować jedynie do PDM we Włodawie i zdaniem zamawiającego

16

opisany rozkład ofert nie jest niczym nadzwyczajnym. Zamawiający podnosi, że do związku

kapitałowego czy osobowego pomiędzy członkami grupy kapitałowej nie można stosować

domniemań prawnych ani faktycznych istnienia niedozwolonego porozumienia. Poszczególni

wykonawcy członkowie grupy prowadzą odrębne przedsiębiorstwa posiadają odrębne

zarządy, siedziby, księgowość, sprzęt oraz bazę klientów. Co do podnoszonego faktu, że

LPRD SA w Lublinie nie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie, ale jest podwykonawcą

PRD Lubartów SA, to również zdaniem zamawiającego z samych faktów przytoczonych

przez odwołującego w odwołaniu nie jest niczym dziwnym, skoro w dniu 30 grudnia 2015r.

doszło do przejęcia LPRD przez PRD Lubartów, stąd w ocenie zamawiającego logiczne jest,

że LPRD nie ubiegała się o nowe zamówienia. Co do uczestnictwa czterech członków grupy

w klasterze Budownictwo Drogowe Lubelszczyzny, to zdaniem zamawiającego brak jest

logicznego związku pomiędzy faktem uczestnictwa w projekcie naukowym, a istnieniem

potencjalnego porozumienia pomiędzy członkami grupy. Zdaniem zamawiającego w udziale

członków grupy kapitałowej, w taki, a nie inny sposób w niniejszym postępowaniu nie

towarzyszą okoliczności, które prowadziłyby do wniosków logicznych i opartych na

doświadczeniu życiowym, że do takiego porozumienia dojść musiało, gdyż określonych

zdarzeń nie da się inaczej wytłumaczyć. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że członkowie grupy

PRD Lubartów zawarli porozumienie, to w ocenie zamawiającego, takie działanie nie

zagrażało, ani nie naruszało interesów innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający

zwrócił uwagę na wprowadzoną przez siebie zasadę zakazu ubiegania się przez jednego

wykonawcę o więcej niż dwie części zamówienia, jednocześnie wskazał na udzieloną przez

siebie odpowiedź na pytanie nr 5 z dnia 15 grudnia 2015r. i podniósł, że do ograniczenia

możliwości składania ofert doszło nie w wyniku domniemanej zmowy, ale w wyniku działań

samego zamawiającego, który postanowił zdywersyfikować ilość wykonawców realizujących

zamówienie w poszczególnych częściach. Zdaniem zamawiającego zarzut odwołującego

sprowadza się w rzeczywistości do tego, że poszczególni członkowie grupy nie złożyli ofert

na te same części zamówienia i nie konkurowali ze sobą, co zgodnie z ustawą mogłoby

skutkować ich wykluczeniem. Zdaniem zamawiającego nawet jeśli członkowie grupy

uzgodnili, że nie mogą składać ofert na te same części zamówienia, to takie porozumienie

nie miałoby na celu i nie powodowałoby skutku ograniczenia konkurencji, gdyż porozumienie

takie miałoby jedynie charakter wewnętrzny. Zamawiający uważa, ze takie porozumienie

chroniłoby członków grupy kapitałowej przed zarzutem nieuczciwej konkurencji i nie

zaburzałoby konkurencji na tzw. rynku właściwym. Nie zachodzi tu natomiast sytuacja, kiedy

takie porozumienie oddziaływałoby na innych przedsiębiorców uczestników rynku. Zdaniem

zamawiającego lokalny rynek robót budowlanych jest znaczący i istnieje cały szereg innych

zamawiający zlecających takie roboty, zaś przedmiotowe zamówienie nie stanowi

znaczącego udziału w tym rynku i również z tego względu nie można mówić o jakimkolwiek

17

ograniczeniu dostępu do rynku. Co do zarzutu zaniechania wezwania PDM we Włodawie do

wyjaśnień w trybie art. 24b ust. 1 ustawy, to zamawiający podniósł, że nie ma możliwości

zachwiania uczciwej konkurencji, gdyż każdy z członków grupy złożył ofertę na inną część

zamówienia i poszczególni członkowie grupy nie konkurowali ze sobą w tym postępowaniu.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy, to zamawiający podniósł, że komplet dokumentów złożonych przez

tego wykonawcę – wykaz robót, poświadczenia i zobowiązanie do oddania zasobów, w

sposób należyty i wystarczający dokumentuje spełnianie warunku opisanego w pkt 5.4.1.

siwz. W konsekwencji zamawiający uważa, że nie dopuścił się zaniechania. Odnośnie

zarzutu zaniechania wezwania PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień na podstawie art.

90 ust. 1 ustawy, to zamawiający podkreślił, że jeśli zaoferowana cena nie kształtuje się

poniżej progów wskazanych w ustawie, to decyzja o skierowaniu wezwania do złożenia

wyjaśnień pozostaje w gestii zamawiającego. Z uwagi na tak, że cena PDM we Włodawie

jest niższa o 29,66% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o

12,89% niższa niż średnia cena wszystkich złożonych ofert, to zamawiający stoi na

stanowisku, że nie miał obowiązku wyjaśniania aspektu ceny w tej ofercie, gdyż w jego

ocenie nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz, wraz

z załącznikami, wyjaśnień treści siwz z dnia 15 grudnia 2015r., ofert Przedsiębiorstwa Robót

Drogowo-Mostowych sp.z o.o. w Janowie Lubelskim, Komunalnego Przedsiębiorstwa Robót

Drogowych sp. z o.o. w Lublinie, Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów SA w

Lubartowie, Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowe sp. z o.o. we Włodawie, wezwania do

wyjaśnień skierowanego do PDM we Włodawie i udzielonej odpowiedzi, protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, informacji internetowej PRD Lubartów o

utworzeniu „Klastra Budownictwo drogowe Lubelszczyzny", informacji o połączeniu

Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych SA w Lublinie z Przedsiębiorstwem Robót

Drogowych Lubartów SA, mapy rejonów bieżącego utrzymania ulic, umów nr 49/ZDM/12, nr

40/ZDM/12, 509/GK/CP/2005, nr 513/GK/CP/2005, nr DM/654/2008, nr DM/655/2008, umów

nr DM/637/2008, nr DM/636/2008, nr 51/ZDM/12, 42/ZDM/12.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W treści siwz w zakresie sporny zamawiający wprowadził następujące postanowienia:

W pkt 3.5 zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na wykonanie

zamówienia w poszczególnych rejonach wg podziału:

3.5.1. Część I – Rejon nr 1.

3.5.2. Część II – Rejon nr 2.

18

3.5.3. Cześć III – Rejon nr 3.

3.5.4. Część IV – Rejon nr 4.

3.5.5. Część V – Rejon nr 5.

3.5.6. Cześć VI – Rejon nr 6.

3.5.7. Część VII – Rejon nr 7.

Zgodnie z pkt 3.6. wykonawca składający ofertę na wykonanie więcej niż jednej części

winien podać w ofercie warunki wykonania każdej części zamówienia oddzielnie, zaś w myśl

pkt. 3.7. Jeden wykonawca może złożyć ofertę na wykonanie maksymalnie dwóch części

przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z pkt. 5.2. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Natomiast w myśl pkt. 5.4.1. w zakresie warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia wykonawcy mieli wykazać wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, robót budowlanych których przedmiotem było bieżące utrzymanie ulic (tj. wykonanie

robót remontowych przywracających pierwotny stan drogi), o łącznej wartości wykonanych

robót nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto. Wartość robót w walucie innej niż PLN,

wykonawca powinien przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP z dnia publikacji

ogłoszenia o niniejszym zamówieniu, natomiast w przypadku braku przeliczenia przez

wykonawcę zamawiający dokona przeliczenia na PLN wg kursu średniego NBP na dzień, w

którym opublikowano ogłoszenie o niniejszym zamówieniu.

Na podstawie pkt. 5.4.2. w zakresie warunku dysponowania potencjałem technicznym

wykonawcy mieli wykazać dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu i

urządzeniami technicznymi niezbędnymi do realizacji zamówienia (dla każdego rejonu

oddzielnie):

5.4.2.1. minimum jednym magazynem materiałów odzyskowych i rozbiórkowych o

minimalnej powierzchni 500 m2 zlokalizowanym na terenie miasta Lublin,

5.4.2.2. minimum jedną rozkładarką do układania mieszanek mineralno – bitumicznych,

5.4.2.3. minimum jednym kotłem produkcyjno – transportowym do asfaltu lanego,

5.4.2.4. minimum jedną skrapiarką do nawierzchni bitumicznych,

5.4.2.5. minimum jedną szczotką mechaniczną,

5.4.2.6. minimum jednym walcem stalowym,

5.4.2.7. minimum jednym walcem ogumionym,

5.4.2.8. minimum jedną frezarką do nawierzchni bitumicznych,

5.4.2.9. minimum jedną równiarką.

19

W przypadku składania oferty na dwie części przedmiotowego zamówienia wykonawca

zobligowany był do wykazania dysponowania odrębnym asortymentem na potrzeby realizacji

każdej z części zamówienia, z zastrzeżeniem, że w przypadku magazynu, o którym mowa w

pkt. 5.4.2.1. Wykonawca może wykazać dysponowanie jednym magazynem zlokalizowanym

na terenie miasta Lublin o ile jego minimalna powierzchnia będzie równa lub większa niż

1000 m2.

Zgodnie z pkt. 6.3. wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na potrzeby wykonania zamówienia. Podmiot, który zobowiąże się do udostępnienia

powyższych zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego

powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów

nie ponosi winy.

Na podstawie pkt. 6.8. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5)

ustawy należało złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co

wykonawca, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 184), albo informację o tym, że wykonawca nie należy

do grupy kapitałowej (wg załącznika nr 6).

Zgodnie z pkt. 10.8.3. wykonawca wraz z ofertą miał złożyć oświadczenie o części

zamówienia, której wykonanie, wykonawca powierzy podwykonawcom (wg załącznika nr 8) -

w przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom.

W pkt. 12 znajdował się opis sposobu obliczenia ceny, z którego wynika, ze wynagrodzenie

ma charakter kosztorysowy. W uwadze w załączniku nr 8 do siwz zamawiający wskazał, że

1. Oświadczenia nie należy składać w przypadku wykonywania całości zamówienia bez

udziału podwykonawców.

2. W przypadku podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy (zobowiązanie), w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, należy oprócz zakresu

podać nazwę podwykonawcy.

W załączniku nr 10 do siwz w paragrafie 4 zamawiający wskazał następujące postanowienia

przyszłej umowy:

1. Wykonawca oświadcza, że przedmiot umowy wykona z udziałem Podwykonawców.

2. Wykonawca oświadcza, iż powierzy Podwykonawcom następujący zakres robót:

20

1) .................................................

3. Wykonawca zobowiązuje się, że nie powierzy Podwykonawcom lub dalszym

Podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez zgody Zamawiającego.

4. Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamierzający zawrzeć umowę o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany do

przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy

podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o

podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

7. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w ust. 6,

uważa się za akceptacje projektu umowy przez Zamawiającego.

8. Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane

przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej

zawarcia. Przedkładający może poświadczyć za zgodność z oryginałem kopie umowy o

podwykonawstwo.

9. Zamawiający, w terminie 14 dni, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa

w ust. 6.

10. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w ust. 6 uważa się za akceptację

umowy przez zamawiającego.

11. Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty

budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię

zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7

dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż

0,5% wartości brutto niniejszej umowy. Obowiązek przedkładania umów o podwykonawstwo

których przedmiotem są dostawy lub usługi nie dotyczy umów o wartości do 50 000,00 zł,

których przedmiotem są:

1) usługi z zakresu badań i pomiarów,

2) transport materiałów budowlanych,

3) wynajem sprzętu budowlanego bez obsługi operatorskiej,

4) zakup mediów,

5) dostawa materiałów.

Niniejsze wyłączenie nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000

zł. Przedkładający może poświadczyć za zgodność z oryginałem kopie umowy o

podwykonawstwo.

21

24. W przypadku stwierdzenia, że:

1) Wykonawca wprowadził Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na teren budowy i

powierzył im do wykonania roboty objęte zakresem niniejszej umowy bez wiedzy i zgody

Zamawiającego, lub

2) część lub całość robót realizowana jest przez innego Podwykonawcę lub dalszego

Podwykonawcę niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca na którego Zamawiający

wyraził zgodę, lub

3) Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykonuje roboty inne niż określone w umowie

o podwykonawstwo,

Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego wstrzymania robót oraz naliczenia

kar umownych określonych w § 8 ust 2 pkt 6).

W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 15 grudnia 2015r. zamawiający udzielił następujących

odpowiedzi:

Na pytanie 2 o treści - prosimy o informację, czy w przypadku składania oferty na dwie

części zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże się jedną robotą budowlaną, której

przedmiotem było bieżące utrzymanie o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł. brutto,

zamawiający odpowiedział, że ten opis jest jednakowy dla wykonawców, którzy składają

ofertę na jedną cześć i dla wykonawców ubiegających się o udzielenie 2 części

przedmiotowego zamówienia. Tym samym wykonawca składając ofertę na dwie części

zamówienia nie musi wykazywać spełniania tego warunku w zwielokrotnionym stopniu.

W odpowiedzi na pytanie 3 zamawiający wyjaśnił pojęcie bieżące utrzymanie ulic (tj.

wykonanie robót remontowych przywracających pierwotny stan drogi) i wskazał, że pod tym

pojęciem należy rozumieć wykonywanie robót remontowych przywracających pierwotny stan

oraz robót konserwacyjnych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu.

Do tej kategorii nie mogą być zaliczone : prace związane z oczyszczaniem, odśnieżaniem

lub zwalczaniem śliskości dróg oraz utrzymaniem zieleni przydrożnej. W przypadku

wykonywania robót zgodnych z robotami wskazanymi w pkt. 5.4.1 siwz i innych wykonawca

w wykazie robót powinien wyszczególnić wartość robót dotyczących samego bieżącego

utrzymania ulic.

Na pytanie 4 dotyczące magazynu materiałow odzyskowych i rozbiórkowych, zamawiający

wskazał, że w przypadku dysponowania jednym magazynem o minimalnej powierzchni

1000m2, wykonawca ubiegający się o dwie części zamówienia nie musi przedstawiać dwóch

magazynów, ale zobligowany jest do złożenia dwóch wykazów narzędzi osobno dla każdej

części zamówienia.

W odpowiedzi na pytanie nr 5 o treści czy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert

przez spółki zależne (należące do grupy kapitałowej) na wybrane części zamówienia z

22

zachowaniem wymogu – jeden wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie do dwóch

części przedmiotowego zamówienia, zamawiający poinformował, że zastrzeżenie zawarte w

pkt. 3.7. siwz dotyczy jednego wykonawcy, a nie całej grupy kapitałowej. Tym nie mniej

zamawiający zwrócił uwagę, że złożenie ofert przez grupę wykonawców nie może mieć na

celu ominięcia ww. zastrzeżenia i doprowadzenia do sytuacji, w której pomimo faktu złożenia

ofert przez różnych wykonawców, w rzeczywistości więcej niż dwie części zamówienia

wykonywać będzie ten sam wykonawca.

Z oferty Komunalnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o. w Lublinie, wynika, że

wykonawca ten złożył oferty na część III i VII. Wykazał się doświadczeniem własnym na

rzecz zamawiającego, przedstawił także własny potencjał techniczny dla dwóch części

zamówienia. Oświadczył, że należy do grupy kapitałowej obejmującej jego oraz

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów SA w Lubartowie, Lubelskie Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych SA w Lublinie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe sp. z o.o. we

Włodawie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp.z o.o. w Janowie Lubelskim,

Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Międzyrzecz Podlaski SA w likwidacji,

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Puławy SA – w likwidacji. Brak oświadczenia o

podwykonawstwie. W skład organów tego wykonawcy wchodzą : J. P. – prezes zarządu, Z.

K., E. U., U. P., - rada nadzorcza, B. G. i G. K. – prokurenci.

Z oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp.z o.o. w Janowie Lubelskim

wynika, że złożyło ono oferte na część V, wykazało się własnym doświadczeniem, w

zakresie potencjału technicznego co do magazynu materiałow odzyskowych i rozbiórkowych,

to korzysta z zasabu M. K. prowadzącego działalność pod firmą Kukier w Lublinie, w

pozostałym zakresie posiada własny potencjał, załączyło oświadczenie, że należy do grupy

kapitałowej obejmującej jego oraz Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o.

w Lublinie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów SA w Lubartowie, Lubelskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA w Lublinie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe sp.

z o.o. we Włodawie, Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Międzyrzecz Podlaski SA w

likwidacji, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Puławy SA – w likwidacji. Brak oświadczenia

o podwykonawstwie. W skład organów tego wykonawcy wchodzą : R. T. – prezes zarządu,

rada nadzorcza:K. Z., U. E., P. J., prokurentami są G. M., B. K.,

Z oferty PDM we Włodawie wynika, ze została ona złożona na IV i VI część zamówienia,

wykonawca wykazał się doświadczeniem innego podmiotu tj. Przedsiębiorstwa Robót

Drogowych SA w Białej Podlaskiej, z którego zobowiązania wynika, że sposobem

wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia jest podwykonawstwo, podmiot

udostępniający zobowiązał się wykonać roboty remontowe dróg, w ramach stosunku umowy

o współpracę. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA w Białej Podlaskiej m. in. złożyło

oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, do której oprócz niego należy PHUB

23

Trasa sp. z o.o. w Białej Podlaskiej, Allesta Horeglad sp. j. w Białej Podlaskiej. Na str. 64 –

78 PDM we Włodawie przedstawiło wykaz robót realizowanych przez siebie za lata 2010,

2011, 2012, 2013, 2014 podając inwestora, rodzaj robót i ich zakres, czas realizacji i wartość

netto, wśród których jedna robota na rzecz GDDKiA Oddział Lublin – bieżące utrzymanie

drogi krajowej nr 82 odc. Puchaczów –Włodawa w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia

2010r. odpowiada wymogowi wartościowemu zamawiającego tj,. wynosi 2 172 665,59zł.

netto. Pozostałe roboty to głownie remonty, przebudowy i modernizacje dróg, a także

zimowe utrzymanie dróg. Inne roboty polegające na bieżącym utrzymaniu dróg nie spełniają

wymogu wartościowego. W ramach potencjału technicznego PDM we Włodawie dla części

IV i VI wykazał magazyn 1000m2 ul. Zawieprzycka 3b udostępniony na podstawie umowy

dzierżawyprzez Betonmix sp. z o.o., który złożył oświadczenie, że nie należy do grupy

kapitałowej, oraz wykazał kotły produkcyjno transportowe szt. 2 udostępnione na podstawie

umowy najmu od Przedsiębiorstwa Drogowego Lambdar sp. z o.o.m w Łodzi. PDM we

Włodawie złożył oświadczenie, w którym nie skreślił, czy należy czy nie do grupy kapitałowej,

ale załączył wykaz członków tej grupy i oprócz niego są to te same podmioty, jak w

przypadku dwóch ofert omówionych wcześniej. PDM we Włodawie złożył także oświadczenie

o części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom, gdzie

wskazał zakres prac powierzony podwykonawcom – wykonanie robót remontowych (roboty

brukarskie) i nazwę powykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA w Białej

Podlaskiej. W skład organów PDM we Włodawie wchodzą prezes zarządu Konstanty Tycyk,

rada nadzorcza – K. Z., U. R., K. R. i prokurenci S. T., Ś. Z. .

Z oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów wynika, że złożyło ofertę na część I i

II. Wykonawca wykazał się doświadczeniem udostępnionym przez Lubelskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA na podstawie umowy o podwykonawstwow zakresie

realizacji części prac związanych z bieżącym utrzymaniem ulic, udostępnienia magazynu

materiałow odzyskowych i rozbiórkowych oraz kotłów produkcyjno-transportowych szt. 2. W

skład organów Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych SA wchodzą prezes zarządu

G. G., rada nadzorcza – J. P., U. E., K. . prokurenci: M. R., U. A. . W skład ogranów

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów wchodzą :prezes zarządu – B. J., rada

nadzorcza K. Z., K. J., U. E., prokurenci M. H., U. P. . Wykonawca należy do tej samej grupy

kapitałowej, co wykonawcy, których oferty omówiono powyżej. Wskazał, że powierzy

podwykonawstwo w zakresie części prac związanych z bieżącym utrzymaniem ulic

Lubelskiemu Przedsiębiorstwu Robót Drogowych SA, w zakresie dostaw i usług wpisał nie

dotyczy.

W dniu 13 stycznia 2016r. zamawiający wezwał PDM we Włodawie do wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy tj. w ilu umowach realizowane były roboty podane w wykazie oraz o

podanie dokładnych dat zakończenia obowiązywania tych umów, a także w zakresie

24

potencjału technicznego wskazanego przez PDM we Włodawie jako własny, o złożenie

oświadczenia, co do ilości tego sprzętu.

W dniu 14 stycznia 2016r. PDM we Włodawie złożył wyjaśnienia oświadczając, że w wykazie

robót zostały wykazane 3 roboty i na każde z tych zadań jest oddzielna umowa przy czym

kontrakt z 2014r. trwa nadal tj. do 31 grudnia 2016r. Daty zakończenia obowiązywania umów

pokrywają się z datami wpisanymi w wykazie. W załącznikach nr 4d i f wykazano odrębny

asortyment dla każdej części zamówienia i dysponuje dwoma odrębnymi kompletami

narzędzi/urządzeń.

Z protokołu postepowania w trybie przetargu nieograniczonego wynika, że wartość części IV

zamówienia została ustalona na kwotę 4 065 071,52zł., a zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie tej częsci zamówienia kwotę 6 mln. zł. Z postępowania nie

wykluczono żadnego wykonawcy, ani nie odrzucono którejkolwiek z ofert. W części I i II

zamówienie uzyskało Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów SA. W części III i VII

Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., w części IV i VI PDM we

Włodawie, zaś w części V Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Janowie

Lubelskim. W części I ofertę poza wykonawcą wybranym złożyła firma Altor sp. z o.o. z

Mińska Mazowieckiego, w cześci II poza wykonawcą wybranym – Przedsiębiorstwo Budowy

Dróg i Mostów sp.z o.o. z Mińska Mazowieckiego, w części III poza wykonawcą wybranym -

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp.z o.o. z Mińska Mazowieckiego, w części IV

poza wykonawcą wybranym odwołujący oraz Konsorcjum Garden Designers Derkacz i

wspólnicy sp. j. z Lublina i Zakład Drogowy T. P. sp. j. z Raciborza Długiego, w części V

poza wykonawcą wybranym – Altor sp. z o.o. z Miśka Mazowieckiego i Mota Engil Central

Europe SA z Krakowa, w części VI poza wykonawcą wybranym - Konsorcjum Garden

Designers D. i wspólnicy sp. j. z Lublina i Zakład Drogowy T. P. sp. j. z Raciborza Długiego i

Mota Engil Central Europe SA z Krakowa, na część VII ofertę złożył tylko wykonawca

wybrany. W ramach części czwartej oferta odwołującego była niższa o 29,66% od wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, od oferty odwołującego o 18,12%, od

najdroższej z ofert o 18,23%, zaś od średniej złożonych ofert o 12,11%.

Z informacji ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów SA wynika,

że została uchała zawarta w Lubartowie w dniu 10 lipca 2014 r. pomiędzy niżej

wymienionymi podmiotami (w dalszej części zwanymi PARTNERAMI):

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów SA 21-100 Lubartów ul Krańcowa 7

Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej 20-031 Lublin Curie Skłodowskiej 5

Politechnika Lubelska 20-618 Lublin Nadbystrzycka 38D

Centrum Badań Laboratoryjnych CEBEL sp. z o.o. 20-260 Lublin ul. Grygowa 23

EM TRUCK sp. z o.o. Krasienin 27B 21-025 Niemce

25

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z o.o. 23-300 Janów Lubelski

Torownica 26

Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. 20-228 Lublin ul. Zawieprzycka 3

Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. 20-260 Lublin ul. Grygowa 23

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe sp.z o.o. 22-200 Włodawa ul. Lubelska 62

Z uchwały wynika sposób działania i cel utworzenia klastra:

Preambuła

1. Inicjatywa utworzenia Klastra jest wspólnym przedsięwzięciem podmiotów gospodarczych

obejmujących producentów wyrobów budowlanych, wykonawców usługi budownictwa

drogowego oraz struktury je wspierające i stanowi odpowiedź na wyzwania cywilizacyjne,

środowiskowe i technologiczne stojące przed regionem Polski Wschodniej w XXI wieku.

2. Podstawą funkcjonowania Klastra będzie potencjał skupionych w województwie

Lubelszczyzny Partnerów – przedsiębiorstw branży budownictwa drogowego, jednostek

naukowych – w oparciu o ich wykwalifikowane laboratoria, kadry naukowe, inżynierskiei

menadżerskie.

3. Konsorcjanci będą wykorzystywać możliwości stwarzane przez parki przemysłowe,

inkubatory przedsiębiorczości, władze samorządowe, regionalne agencje rozwoju jak

również programy wsparcia z funduszy krajowych, regionalnych oraz funduszy UE dla

wzmacniania swojego potencjału oraz zdolności konkurencyjnej.

III. Założenia Ogólne

1. Na mocy niniejszej umowy Partnerzy powołują na czas nieoznaczony Konsorcjum

Partnerów pod nazwą ”Klaster Budownictwo Drogowe Lubelszczyzny” stanowiące platformę

współpracy podmiotów zawierających niniejszą umowę lub podmiotów do niej

przystępujących.

2. Umowa nie tworzy spółki cywilnej (wspólnego majątku, ani odpowiedzialności solidarnej

Partnerów).

3. Partnerami Klastra mogą być podmioty prowadzące działalność gospodarczą (w

jakiejkolwiek formie), a także instytucje nauki (m.in. szkoły, uczelnie wyższe), instytucje

otoczenia biznesu, w tym różnego rodzaju instytuty, fundacje, stowarzyszenia, spółdzielnie,

jednostki naukowo-badawcze oraz jednostki badawczo- rozwojowe, organizacje

pozarządowe i jednostki samorządu terytorialnego regionu.

4. W ramach Klastra, Partnerzy mogą się organizować w sub-partnerstwa (Zespoły

Projektowe), które grupują kilku Partnerów w celu zorganizowania konkretnego

przedsięwzięcia (m.in. realizacji wspólnego projektu współfinansowanego funduszami

strukturalnymi UE, organizowanie szkolenia, wspólne zakupy dóbr - świadczenie usług,

26

wspólna promocja itp.), każdorazowo na mocy umów szczegółowo określających zasady

współpracy w tej materii.

6. Wizja Klastra zawiera się w następującym stwierdzeniu: „Klaster Budownictwo Drogowe

Lubelszczyzny” jest szeroko znany ze względu na swój dynamizm i siłę; tworzą go – we

współpracy z sektorem naukowo-badawczym oraz organami władzy i administracji – prężne,

nowoczesne firmy mówiące na forach zewnętrznych jednym głosem, dysponujące wciąż

rosnącym potencjałem gospodarczym oraz wysoko wykwalifikowanymi kadrami. Klaster

stanowi bazę ekspercką oraz liczącego się partnera dla decydentów wszystkich szczebli w

kwestiach dotyczących budownictwa drogowego, wpływając w ten sposób również na

kreowanie polityki regionu w zakresie infrastruktury drogowej Lubelszczyzny.

7. Misją Klastra jest zbudowanie trwałych więzi i wypromowanie nowego wizerunku

zintegrowanego i innowacyjnego środowiska interesów podmiotów budownictwa drogowego

poprzez harmonizację działań na rzecz wzmocnienia pozycji konkurencyjnej regionalnych

podmiotów tej branży.

8. Wizja oraz misja Klastra są realizowane poprzez osiągnięcie celów strategicznych Klastra.

9. Celami strategicznymi Klastra są:

9.1. Budowa prężnego ośrodka usługowo-produkcyjnego branży budownictwa drogowego,

będącego jednocześnie zaawansowanym technologicznie węzłem logistycznym dla

wschodniego regionu Kraju.

9.2. Dążenie do połączenia w sposób zrównoważony funkcji turystyczno-rekreacyjnych

regionu z masowym rozwojem transportu i komunikacji.

9.3. Cele strategiczne Klastra mogą ulegać modyfikacji lub uzupełnieniom w miarę realizacji

bądź modyfikacji Strategii Klastra.

10. Cele Klastra są realizowane poprzez:

10.1. osiągnięcie masy krytycznej w celu uzyskania i utrzymania dostrzegalności Klastra i

jego udziałowców,

11.2. stworzenie więzi partnerskich pomiędzy udziałowcami Klastra, budowanie kultury

współpracy i eliminację barier komunikacyjnych, stymulowanie współpracy przedsiębiorców i

instytucji w regionie,

11.3. stworzenie bazy danych i forum wymiany informacji pomiędzy podmiotami Klastra,

11.4. tworzenie zbiorów „najlepszych praktyk”, benchmarking, wprowadzanie rozwiązań

innowacyjnych i nowych technologii,

11.5. przygotowywanie i prowadzenie wspólnych projektów badawczo-rozwojowych,

11.6. efektywne kształcenie kadr operacyjnych i zarządzających w odpowiedzi na potrzeby

zgłaszane na forum Klastra,

11.7. przyciąganie interesujących firm i młodych talentów do regionu,

11.8. wykreowanie marki Klastra , budowanie marki regionu,

27

11.9. promocję firm działających w obrębie Klastra oraz wspólnych przedsięwzięć,

11.10. lobbing, współtworzenie polityki regionu w zakresie budownictwa drogowego i jej

uregulowań prawnych.

11.11. realizowanie wspólnych celów Partnerów Klastra.

Z informacji o połączeniu Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych SA w Lublinie z

Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Lubartów SA wynika, że Lubelskie Przedsiębiorstwa

Robót Drogowych SA w Lublinie zostało przejęte przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

Lubartów SA z dniem 30 grudnia 2015r.

Z mapy rejonów bieżącego utrzymania ulic wynika, że obecnie rejony 1 i 2 obsługuje LPRD,

rejony 7 i 3 KPRD, zaś Rejony 6 i 5 Mota – Engil a rejon 4 KOM-EKO, jednocześnie droga

krajowa nr 19 przebiega wzdłuż rejonów 6 i 5.

Z umów nr 49/ZDM/12, nr 40/ZDM/12, 509/GK/CP/2005, nr 513/GK/CP/2005, nr

DM/654/2008, nr DM/655/2008 wynika, że KPRD sp. z o.. świadczy usługi od 2005 na rzecz

zamawiającego w rejonach 3 i 7, a z umów nr DM/637/2008, nr DM/636/2008, nr 51/ZDM/12,

42/ZDM/12 wynika, że LPRD świadczy od 2008 roku usługi na rzecz zamawiającego w

rejonie 1 i 2.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka w osobie Dyrektora Zarządu

Dróg i Mostów w Lublinie Pana K. P. na okoliczność wykazania faktu, iż w poprzednio

prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach układ rynku był zupełnie inny niż ma

to miejsce w niniejszym postępowaniu.

Wniósł także o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka L. H. Prezesa Zarządu

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A. w Białej Podlaskiej na okoliczność wykazania faktu

z zakresu użyczonego doświadczenia oraz relacji wiążących go z PDM we Włodawie na

adres Przedsiębiorstwa Robót Drogowych SA w Białej Podlaskiej.

Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe odwołującego wskazując po pierwsze, iż

Dyrektor Zarządu Dróg i Mostów jako kierownik jednostki budżetowej zamawiającego nie

może być słuchany w charakterze świadka, a jedynie dopuszczalny w tym zakresie byłby

dowód z przesłuchania strony, jednakże odwołujący nie wykazał, że pozostają okoliczności

niewyjaśnione dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, które nie mogą być ustalone za

pomocą innych dowodów, a zatem nie wykazał istnienia przesłanki dla przeprowadzenia

dowodu z przesłuchania strony, zwłaszcza z ograniczeniem wyłącznie do strony

zamawiającej.

Natomiast co do przesłuchania w charakterze świadka prezesa zarządu podmiotu

udostępniającego zasoby PDM we Włodawie, to przeprowadziny dowód nie służy

udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, albowiem Izba

ocenia w niniejszym postępowaniu prawidłowość czynności zamawiającego podjętych w

oparciu o załączone do oferty dokumenty, a w niniejszym postępowaniu zamawiający

28

dokonywał swoich czynności na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego załączonego

do oferty i podpisanego przez wnioskowanego świadka. W tym stanie rzeczy dowód ze

świadka byłby dowodem ponad osnowę dokumentu i w ocenie Izby zmierzłaby do

przewlekłości postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1

ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b oraz

art. 22 ust. 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia PDM we Włodawie z ubiegania się o

zamówienie w części IV przedmiotu zamówienia ze względu na nie wykazanie spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia w stopniu zapewniającym należyte wykonanie zamówienia,

wynikającego z treści oświadczenia PDM we Włodawie w świetle którego brak jest woli

powierzenia podmiotowi trzeciemu zakresu zamówienia z realizacją którego wymagany

poziom wiedzy i doświadczenia był związany oraz w konsekwencji zaniechanie uznania na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy złożonej przez PDM we Włodawie oferty za odrzuconą;

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 5 ustawy warunki

udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W

postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy

wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty

budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i

doświadczenia. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach

finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w

29

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Postawiony przez odwołującego zarzut w rzeczywistości sprowadza się do przyjęcia przez

odwołującego, że oferta PDM we Włodawie jest wewnętrznie sprzeczna tj., że ze

zobowiązania podmiotu PRD w Białej Podlaskiej wynika szerszy zakres udostępnienia

zasobów – wykonnie robót remontowych dróg, niż w rzeczywistości PDM we Włodawie ma

zamiar z tego zasobu korzystać – wykonanie robót brukarskich. W ocenie Izby odwołujący

dokonał nadinterpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy zdanie drugie oczekując, że realność

udostępnienia potencjału innego podmiotu występuje tylko wtedy, gdy podmiot ten realizuje

przedmiot zamówienia w takim samym zakresie, w jakim udostępnił wiedzę i doświadczenie,

podczas gdy treść art. 26 ust. 2b ustawy wskazuje, że wykonawca ma dysponować

zasobami użyczanymi, ale tylko niezbędnymi do wykonania zamówienia. To też w ocenie

Izby realność udostępnienia taka jakiej oczekuje odwołujący, czyli wykonywanie przez PRD

w Białej Podlaskiej robót budowlanych, których przedmiotem było bieżące utrzymanie ulic (tj.

wykonanie robót remontowych przywracających pierwotny stan drogi), o łącznej wartości

wykonanych robót nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto w ramach przedmiotowego

zamówienia byłoby niezbędne w sytuacji, gdy wykonawca, posiłkujący się tym zasobem,

byłby podmiotem nie posiadającym żadnej wiedzy i doświadczenia w oczekiwanym przez

zamawiającego zakresie i dla takiego wykonawcy za niezbędny zakres udostępnienia

należałoby rzeczywiście uważać za tożsamy z użyczanym doświadczeniem. Jednak w

ocenie Izby zamawiający ma prawo analizować informacje wynikające z przedłożonej mu

oferty i ocenić załączone tam dowody, które wykonawca przedstawia w celu udowodnienia

realności udostępnienia. Biorąc to pod uwagę Izba stwierdziła, że PRD w Białej Podlaskiej

jednoznacznie wyraził gotowość podwykonawstwa w zakresie robót remontowych dróg – a

więc oddał do dyspozycji całość udostępnianego zasobu, wykonawca PDM we Włodawie

złożył oświadczenie o podwykonawstwie, w które sformułował w sposób niejednoznaczny,

czyli wykonanie robót remontowych (roboty brukarskie) i to oświadczenie w ocenie Izby

można odczytywać zarówno w sposób prezentowany przez zamawiającego jak i

odwołującego. Jednak nawet jeśli przyjąć interpretację odwołującego, że zakresem

podwykonawstwa są tylko roboty brukarskie, to w ocenie Izby zamawiający nie mógł

pominąć dowodu dotyczącego niezbędności udostępnianego zasobu. Takim dowodem jest

złożony przez PDM we Włodawie wykaz robót za lata 2010-2015, z którego wynika, że sam

odwołujący ma doświadczenie własne odpowiadające zakresowi przedmiotowemu warunku

– bieżącemu utrzymaniu ulic, natomiast problemem tegoż wykonawcy jest wykazanie się

doświadczeniem o wymaganej wartości. Stąd biorąc pod uwagę całokształt oferty w ocenie

Izby nawet w przypadku interpretacji przyjętej przez odwołującego, PDM we Wlodwie

wykazał, że w zakresie niezbędnym będzie dysponował udostępnionym mu zasobem

30

doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia. Izba wskazuje, że warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a

zatem również wykładnia art. 26 ust. 2b ustawy powinna być podporządkowana temu celowi.

W konsekwencji Izba z zestawienia dokumentów załączonych do oferty powzięła

przekonanie, że zamawiający prawidłowo ustalił, że wykonawca PDM we Włodawie jest

zdolny do należytego wykonania zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w

działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b i art. 22

ust. 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, jak również naruszenia art. 24 ust.

4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części IV przedmiotu zamówienia jako oferty

złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Przede

wszystkim Izba zwraca uwagę na to, że ustawodawca dwukrotnie wskazuje na konieczność

odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego tj. w cytowanym wcześniej art. 24 ust. 4 ustawy

oraz w powołanym w niniejszym zarzucie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W orzecznictwie i

doktrynie potrzebę takiego dualizmu wyjaśnia się w następujący sposób: przepis art. 24 ust.

4 ustawy ma zastosowanie do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, natomiast

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy do tych postępowań prowadzonych w trybach wielostopniowych.

Biorąc powyższe pod uwagę oraz stwierdzając fakt, że postępowanie prowadzone jest w

trybie przetargu nieograniczonego, to przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie ma tu

zastosowania, w konsekwencji nie mógł być przez zamawiającego naruszony.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części IV przedmiotu zamówienia z powodu

niezgodności jej treści z treścią SIWZ polegającą na:

- niezłożeniu oświadczenia o podwykonawstwie odrębnie dla każdej części

udzielanego zamówienia na którą oferta była składana, pomimo obowiązku jego złożenia

wynikającego z pkt 3.6. SIWZ w związku z pkt 10.8.3. SIWZ,

- niezłożeniu oświadczenia o podwykonawstwie na usługi pomimo woli PDM

powierzenia takiego podwykonawstwa wynikającej z dokumentów dotyczących warunków

udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego oraz pomimo obowiązku jego

31

złożenia wynikającego z pkt 10.8.3, załącznika nr 8 do SIWZ jak i § 4 pkt 11 wzoru umowy

stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ,

- niezłożeniu oświadczenia o podwykonawstwie robót budowlanych w zakresie

odpowiadającym zobowiązaniu podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A.

w Białej Podlaskiej w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo takiego obowiązku

wynikającego z pkt 10.8.3 oraz załącznika nr 8 do SIWZ

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem dla możliwości zastosowania tej

normy zamawiający musi ustalić treść siwz, następnie ustalić treść ofert i obie te treści

porównać badając czy sobie odpowiadają. Odwołujący upatruje obowiązku złożenia

oświadczeń o podwykonawstwie w następujących postanowieniach siwz: Zgodnie z pkt 3.6.

wykonawca składający ofertę na wykonanie więcej niż jednej części winien podać w ofercie

warunki wykonania każdej części zamówienia oddzielnie. Zgodnie z pkt. 10.8.3. wykonawca

wraz z ofertą miał złożyć oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie, wykonawca

powierzy podwykonawcom (wg załącznika nr 8) - w przypadku powierzenia przez

wykonawcę części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Izby pkt 10.8.3 siwz w ogóle nie

przesądza ile oświadczeń o podwykonawstwie powinien złożyć wykonawca ubiegający się o

więcej niż jedną część zamówienia. Postanowienie z pkt. 10.8.3 siwz dotyczy bowiem

wyłącznie części zamówienia udzielanych podwykonawcy, a nie składaniu ofert

częściowych. Tym samym z treści tego postanowienia nie da się ustalić wzorca, co do ilości

oświadczeń o podwykonawstwie. Natomiast pkt. 3.6 odwołuje się ogólnie do warunków

wykonania zamówienia, których przeważająca część jest ustalana w formularzu ofertowym

jak choćby cena, termin wykonania, czy warunki gwarancji. Co do formularza ofertowego to

nawet dla odwołującego bezsporne jest, że wystarczyło go przedłożyć w jednym

egzemplarzu także w sytuacji ubiegania się o dwie części zamówienia. Natomiast, co do

oświadczenia o podwykonawstwie, to w ocenie Izby również takie oświadczenie jest

oświadczeniem dotyczącym wykonania zamówienia, zdaniem Izby zatem w myśl pkt. 3.6.

siwz możliwe jest złożenie tego oświadczenia w jednym dokumencie, pod warunkiem

podania tych warunków oddzielnie dla każdej części zamówienia. Tym samym zarzut

obowiązku złożenia dwóch załączników nr 8 dla każdej z części zamówienia, o które ubiega

się PDM we Włodawie należało uznać za zarzut nie mający oparcia w treści siwz. Natomiast

należy rozważyć, czy wobec bezspornego faktu, że PDM we Włodawie w złożonym przez

siebie oświadczeniu wyraźnie nie oznaczyło, że dotyczy ono obu części zamówienia, na

które składa ofertę, można ustalić, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. W ocenie Izby

również na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Bezsporne jest bowiem,

32

że złożone przez PDM we Włodawie oświadczenie o podwykonawstwie jest bezpośrednio

powiązane z faktem korzystania z zasobu podmiotu trzeciego, a zgodnie z odpowiedzią na

pytanie 2 z dnia 15 grudnia 2015r. o treści - prosimy o informację, czy w przypadku składania

oferty na dwie części zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże się jedną robotą budowlaną,

której przedmiotem było bieżące utrzymanie o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł. brutto,

zamawiający odpowiedział, że ten opis jest jednakowy dla wykonawców, którzy składają

ofertę na jedną cześć i dla wykonawców ubiegających się o udzielenie 2 części

przedmiotowego zamówienia. Tym samym wykonawca składając ofertę na dwie części

zamówienia nie musi wykazywać spełniania tego warunku w zwielokrotnionym stopniu. Tym

samym w ocenie Izby logiczny i uprawiony jest wniosek zamawiającego przedstawiony w

odpowiedzi na odwołanie, że przy ocenie oferty PDM we Włodawie przyjął, iż złożone

oświadczenie dotyczy w jednakowym stopniu obu części postępowania, o które ubiegał się

ten wykonawca. Należy zauważyć, że brak jest jednoznacznej treści siwz, która

nakazywałaby wykonawcy w spoób jednoznaczny oznaczać, czym o jakie części

zamówienia się ubiega, sam zamawiający wprowadził wzory dokumentów, w ramach których

przewidział rózne możliwości składania przez wykonawcę oświadczeń – wspólny formularz

ofertowy, wspólny wykaz robót, osobne dla każdej części wykazy narzedzi, niedookreślony

załącznik nr 8 do siwz, tym samym w ocenie Izby taki sposób określenia wymagań

zamawiającego mógł budzić przekonanie wykonawców, że w przypadku, gdy oświadczenie o

podwykonawstwie obejmuje wyłącznie podwykonawstwo związane z udostępnianym

zasobem, to tak jak wykaz robót może być przedłożone w w sposób niezwielokrotniony. Tym

samym Izba uznała, że brak jest jednoznacznych postanowień siwz, które pozwoliłby w

sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić niezgodną z nimi treść oferty. W konsekwencji

Izba w zakresie tego zarzutu nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zamawiającego przez zaniechanie

odrzucenia oferty PDM we Włodawie z powodu nie wykazania w oświadczeniu o

podwykonawstwie umowy dzierżawy magazynu i umowy najmu kotłów produkcyjno-

transportowych do asfaltu lanego, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Izba

podziela w całości interpretację art. 2 pkt 9 b ustawy przedstawioną w odpowiedzi na

odwołanie przez zamawiającego. Również zdaniem Izby z tegoż przepisu wynika, że umowa

o podwykonawstwo nie dotyczy wszelkich umów, które mogą prowadzić do wykonania

zamówienia, ale tylko takich, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane

stanowiące częścć zamówienia publicznego. Jednak Izba stwierdza, że choć pogląd

zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w przywołanym przepisie, to zamawiający jest w

tym zakresie niespójny z własną siwz, gdyż jak słusznie podniósł odwołujący w § 4 pkt. 11

33

wzoru umowy sam zamawiający wskazał, że Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy

Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu

poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem

umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości brutto niniejszej umowy.

Obowiązek przedkładania umów o podwykonawstwo których przedmiotem są dostawy lub

usługi nie dotyczy umów o wartości do 50 000,00 zł, których przedmiotem są m. in :

3) wynajem sprzętu budowlanego bez obsługi operatorskiej,

Zatem w ocenie Izby o ile pogląd zamawiającego co do dzierżawy magazynu jest słuszny i

zgodny z ustawą, to tyle już wynajem sprzętu budowlanego, jakim jest bez wątpienia kocioł

produkcyjno-transportowy, sam zamawiający zakwalifikował do umowy o podwykonawstwo,

zatem w tym zakresie własnych postanowień przestrzegać powinien. Nie oznacza to jednak,

że Izba podziela pogląd odwołującego, że w oświadczeniu o podwykonawstwie PDM we

Włodawie powinno pojawić się oświadczenie o podwykonawstwie w zakresie dostawy (art. 2

pkt. 2 ustawy pod pojęciem dostawy należy także rozumieć najem) i powinien być wykazany

najem kotła i firma go najmująca. W ocenie Izby przepisu art. 36b ust. 1 ustawy nie można

czytać w oderwaniu od art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. b i art. 143 b ust. 8 ustawy. Skoro

zamawiającemu wolno jest ustalić, jakie dostawy lub usługi będą zwolnione z obowiązku

przedstawiania kopii umów o podwykonawstwo z uwagi na ich bagatelność (niską wartość w

stosunku do przedmiotu zamówienia), to w ocenie Izby nieracjonalna byłby wykładnia art. 36

b ust. 1 ustawy, przyjmująca, że żądanie wykazania przez wykonawcę części zamówienia,

które zamierza powierzyć podwykonawcy dotyczy wszelkich części zamówienia objętych

umowami o podwykonawstwo w zakresie dostaw i usług niezależnie od progu ich

bagatelności. Tym samym w ocenie Izby PDM we Włodawie nie miał obowiązku wykazania

najmu kotła produkcyjno-transportowego w oświadczeniu o podwykonawstwie, o ile wartość

tej umowy nie przekraczała 50 000zł. Odwołujący zaś nie wykazał, że umowa najmu takiego

kotła w okresie czterech lat realizacji przedmiotowego zamówienia będzie powyższą wartość

przekraczać. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła naruszenia przez

zamawiajacego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie tak postawionego zarzutu.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez

zaniechanie odrzucenia oferty PDM we Włodawie pomimo niezłożenia oświadczenia o

podwykonawstwie robót budowlanych w zakresie odpowiadającym zobowiązaniu podmiotu

trzeciego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A. w Białej Podlaskiej w zakresie warunku

wiedzy i doświadczenia, pomimo takiego obowiązku wynikającego z pkt 10.8.3 oraz

załącznika nr 8 do SIWZ, to w ocenie Izby zarzut nie jest zasadny. W tym zakresie

postanowienie pkt. 10.83. wogóle nie odnosi się do tego, w jakim zakresie podwykonawstwo

powinien wykazywać wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego. W

34

konsekwencji przywołane postanowienie nie stanowi wzorca treści oferty, przez pryzmat,

której należałoby oceniać treść oświadczenia o podwykonawstwie pochodzącego od

wykonawcy korzystającego z zasobu innego podmiotu. Mając powyższe na uwadze, Izba nie

dopatrzyła się u zamawiającego zarzucanego mu zaniechania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty PDM we Włodawie w części IV przedmiotu zamówienia z uwagi na to, iż jej

złożenie nastąpiło w porozumieniu z innymi wykonawcami należącymi do tej samej grupy

kapitałowej, które polegało na ustaleniu części zamówienia na które poszczególni

wykonawcy mają złożyć oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej

konkurencji w fakcie braku konkurowania między członkami grupy kapitałowej PRD Lubartów

o poszczególne części zamówienia oraz w fakcie, że czterej członkowie tej grupy uzyskali

wszystkie części zamówienia. W jego ocenie z tego faktu oraz faktu istnienia powiązań

kapitałowych i osobowych pomiędzy członkami grupy kapitałowej należy wywieść

domniemanie faktyczne, że pomiędzy członkami grupy kapitałowej doszło do zawarcia

porozumienia, które to porozumienie narusza interesy innych przedsiębiorców tj.

odwołującego oraz w szczególności Mota Engil Central Europe SA (tak wynika z

oświadczenia odwołującego na rozprawie). W ocenie Izby jednak dla wywiedzenia

twierdzonego przez odwołującego domniemania faktycznego podane okoliczności nie są

wystarczające zwłaszcza, że pomiędzy członkami grupy kapitałowej z samego faktu

utworzenia grupy zawsze będą istnieć powiązania czy to kapitałowe, czy osobowe czy

wreszcie kapitałowo – osobowe, bo grupa kapitałowa to ogranizm złożony z spółki/spólek

dominujących (tzw. matek) i spółek powiązanych, zależnych (spółek córek). Taki organizm

powinien i jest w orzecznictwie i doktrynie być taktowany jako w rzeczywistości jeden

podmiot. W konsekwencji nietrudno jest przyjąć, że taki podmiot podejmie ustalenia

wewnętrzne, co do sposobu podziału zadań w ramach realizacji przedsięwzięć

gospodarczych, których się podejmuje czy o które się ubiega. Jednostki tworzące jeden

podmiot gospodarczy nie mogą być pociągnięte do odpowiedzialności za naruszenie art. 101

TFUE, niedysponują bowiem rzeczywistą autonomią w określaniu ich zachowań rynkowych

(zazwyczaj wykonując instrukcje kierowane do ich przez spółkę matkę sprawującą nad nimi

kontrolę). Wyłączenie stosowania zakazów kolektywnych praktyk antykonkurencyjnych do

porozumień zawieranych między podmiotem dominującym a podmiotami zależnymi

35

(względnie wyłącznie między tymi drugimi) dotyczy tylko tych przypadków, kiedy

porozumienie to faktycznie ma charakter wewnątrzgrupowy. Tak po raz pierwszy TSUE w

sprawie 15/74 Centrafarm & Peijper vs. Sterling Drug. A także patrz Wyroki TSUE z

25.10.1983 r. w sprawie 107/82, AEG (Zb.Orz. 1983, s. 3151) pkt 50; wyrok TSUE z

16.11.2000 r. w sprawie C-286/98 P, Stora, (Zb.Orz. 2000, s. I-9925) pkt 29; wyrok TSUE z

10.09.2009 r. w sprawie C-97/08 P, Akzo, (Zb.Orz. 2009, s. I-8237), pkt 60 i nas. Jego skutki

nie mogą więc oddziaływać na innych przedsiębiorców (uczestników rynku), tj. tych, którzy

nie należą do danej grupy kapitałowej. (tak też m.in. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna

z dnia 19 stycznia 2001 r. o sygn. I CKN 1036/98). Jednak Sąd Najwyższy dostrzegł, że

możliwe jest traktowanie członków grupy kapitalowej jako odrębne od grupy podmioty. W

wyroku z 16 stycznia 2003 r. Sąd Najwyższy wskazał, że „Tylko taki stopień zależności, który

odbiera podporządkowanemu podmiotowi samodzielność gospodarczą i prawną na tyle, że pełni

on jedynie funkcje wykonawczo-pomocnicze względem innego podmiotu, pozwala na

zaakceptowanie sytuacji, w której podmiot nadrzędny – producent ustala ceny, po których mogą

być sprzedawane jego towary przez podległe mu hierarchicznie jednostki organizacyjne”(Wyrok

SN, Izba Cywilna z 16 stycznia 2003 r., I CKN 1200/00, opubl. Legalis). Nie mniej jednak na

gruncie prawa wspólnotowego TSUE stwierdził, że posiadanie przez spółkę dominującą 100%

udziałów w spółce zależnej pozwala ustanowić domniemanie, że spółka zależna nie posiada

samodzielności tak w sprawie Viho (sprawa T-102/92, Viho przeciwko Komisji, wyrok utrzymany

przez ETS C-73/95 P), gdzie stwierdził, że taka sytuacja nie mieści się w zakresie porozumień

antykonkurencyjnych. W świetle powyższego fakt powiązań kapitałowych i osobowych nie

uprawdopadabnia jeszcze istnienia samego niedozwolonego porozumienia, które

naruszałoby konkurencję poza grupą kapitałową, ale powinien być analizowany pod kątem

tego, czy pomiędzy członkami grupy kapitałowej może zachodzić taka niezależność, która

pozwala im na rzeczywiste konkuowanie, wówczas można byłoby rozważać możliwość

zawarcia niedozwolonego porozumienia. Jednak takie porozumienie miałoby sens wtedy,

gdyby podmioty mogły ze sobą konkurować, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Z

kolei Izba dokonując analizy ofert wszystkich wykonawców członków grupy kapitałowej,

którzy złożyli oferty w tym postępowaniu stwierdziła, że w znacznej części bazują oni na

własnych zasobach, a (poza jednym wyjątkiem) jeśli korzystają z zasobów udostępnionych,

to te udostępnienia nie pochodzą od grupy kapitałowej. Ten wyjątek (korzystanie z zasobów

spółki powiązanej), o którym Izba wskazała w zdaniu przeprzedzającym, też nie prowadzi

bezpośrednio do ustalenia możliwości istnienia niedozwolonego porozumienia, gdyż dotyczy

podmiotu w trakcie przekształcenia spółek przez przejęcie pomiędzy nim, a podmiotem

udostępniającym zasób. Oferty grupy kapitałowej nie wykazują znacznych podobieństw

pomiędzy sobą: nie są podpisane przez wspólnych pełnomocników, nie zawierają

podobnych błędów, a istniejące podobieństwa są wynikiem sporządzania ofert na wzorach

36

zamawiającego, również nie da się ustalić chronologii czasowej, w której moglobyć zawarte

potencjalne porozumienie. PDM we Włodawie powołuje się na doświadczenie i wiedzę

podmiotu spoza grupy kapitałowej, na udostępnienie potencjału technicznego tj. magazynu i

kotłów także poza grupą kapitałową i to u dwóch różnych udostępniających, w tym nie

pochodzącego z rynku lubelskiego. W ramach postępowania na część IV PDM we Włodawie

spotyka się z konkurencją ze strony dwóch różnych wykonawców - odwołującego i innego

konsorcjum. Tym samym jedyną rzeczywiście budzącą wątpliwości okolicznością jest fakt, że

członkowie grupy kapitałowej ubiegali się o określone rejony zamawiającego pokrywając

swoimi ofertami cały przedmiot zamówienia, ale tu Izba rację przyznaje zamawiającemu. To

sam zamawiający wymusił niejako sposób postępowania członków grupy kapitałowej

odpowiedzią na pytanie 5 z dnia 15 grudnia 2015r. (niejako, bo PDM we Włodawie mógł nie

ubiegać się o dwie części, ale o jedną, zaś ta oferta wraz z oferta firmy z Janowa nie musiały

dopełnić całości zamówienia). W ramach tej odpowiedzi grupa uzyskała informację, że każdy

z członków grupy będzie traktowany jako samodzielny wykonawca, który może złożyć ofertę

maksymalnie na 2 części zamówienia, byle nie doprowadziło to do sytuacji wykonania

wszystkich części zamówienia przez jednego wykonawcę. Czyli z odpowiedzi na to pytanie

wynikało, że zamawiający zakazuje jedynie tego, aby jeden członek grupy kapitałowej w

efekcie wzajemnych udostępnień czy podwykonawstwa wykonywał całość przedmiotowego

zamówienia. Postępowanie zamawiającego jest bliskie zasadom wypracowanym przez

francuski organ ochrony konkurencji, który wskazuje, że brak zagrożenia dla konkurencji

można by było zatem dowieść poprzez wykazanie, że złożone przez powiązanych

przedsiębiorców oferty są niezależne, złożone przy uwzględnieniu własnych zasobów

każdego z wykonawców oraz że wykonawcy ci powstrzymają się od jakichkolwiek

konsultacji, czy wymiany informacji na temat warunków rynkowych i składnych ofert. Zatem

zamawiający na potrzeby tegoż postępowania nie traktował grupy kapitałowej jako jednego

organizmu, ale jako poszczególnych wykonawców. Na taką wykładnię autonomiczną

zamawiającego nie było odwołania. W konsekwencji grupa kapitałowa mając z jednej strony

potencjalną obawę przed wykluczeniem z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy i

z drugiej pozwolenie ze strony zamawiającego wynikające z odpowiedzi na pytanie 5 na

ubieganie się przez swoich członków o poszczególne części zamówienia, mogła wziąć udział

w niniejszym postępowaniu. Co do tego jak kształtowały się oferty członków grupy, to jeśli

chodzi o zadania I, II, III i VII, to w ocenie Izby zamawiający wykazał, że w tych częściach

wlatach 2005, 2008 i 2012 zamówenia uzyskiwały KPRD i LPRD, a tym samym byłby na

pewno zainteresowane udziałem właśnie w tych częściach i miały potencjał na ich

wykonanie. Z mapy przedłożonej przez zamawiającego wynika też, że w 2012 rejon IV był

powierzony odwołującemu, a pozostałe rejony tj. V i VI firmie Mota-Engil. Tym samym

ubieganie się przez LPRD i KPRD o rejony I, II, III i VII, było historycznie uzasadnione, a

37

sam odwołujący przyznał, że również ubiega się o rejon

IV, bo najlepiej go zna. W konsekwencji jedynym zaskoczeniem dla rynku mógł być udział

jedynie spółki z Janowa Lubelskiego i PDM we Wlodawie, jednak brak jest jakichkolwiek

dowodów, że we wcześniejszych latach spółki te nie były zainteresowane udziałem w tym

zamówieniu, ani na to, że ich udział wpłynął na ograniczenie dotychczasowej konkurencji.

Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na to jak w poprzednich latach wyglądała

konkurencja w tych regionach, potencjalnie bowiem mogło być tak, że udział PDM we

Włodawie doprowadził do większej konkurencji w zakresie rejonu IV niż miała miejsce w

latach poprzednich. W ocenie Izby zatem nie zostało uprawdopodobnione, ani to, że doszło

do porozumienia pomiędzy członkami grupy kapitałowej, które miałoby oddziaływać na

zewnątrz, ani że takie działanie doprowadziło do ograniczenia konkurencji na rynku

lubelskim. Natomiast dowód z informacji ze strony internetowej PRD Lubartów o zawarciu

klastra nie potwierdza istnienia niedozwolonego porozumienia pomiędzy członkami grupy,

gdyż jest zawarty nie tylko pomiędzy członkami grupy, ale także innymi podmiotami, a

ponadto uczestnictwo w klastrze ma charakter otwarty, a odwołujący nie wykazał, że mimo

dopuszczenia do uczestnictwa w klastrze innych podmiotów w tym przedsiębiorców, niż

założyciele, odwołującemu lub innemu przedsiębiorcy odmówiono uczestnictwa. W tym

stanie rzeczy Izba uznała postawiony zarzut za gołosłowny i w konsekwencji nie dopatrzyła

się u zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24b ust. 1 ustawy przez zaniechanie jego

zastosowania i brak wezwania PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień dotyczących

powiązań istniejących pomiędzy PDM we Włodawie a innymi wykonawcami którzy należą do

tej samej grupy kapitałowej co PDM w Włodawie i złożyli swe oferty w tym samym

postępowaniu.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24b ust. 1 ustawy zamawiający zwraca

się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o

których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia,

czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że odwołujący nie

domaga się wykluczenia PDM we Włodawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy,

natomiast domaga się odrzucenia oferty PDM we Włodawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy. Tym samym brak jest powiązania zarzutu zaniechania wyjaśnień w trybie art. 24b

ust. 1 ustawy z żądaniami odwołania. Izba w calej rozciągłości podtrzymuje i ponawia

rozważania prawne przyjęte w sprawie sygn. akt KIO 260/15, KIO 261/16, które mimo

odmienności stanu faktycznego nadają się do zastosowania również w niniejszej sprawie, w

której osią sporu jest odpowiedź na pytanie czy art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy ma zastosowanie

38

do złożenia ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej na różne części, ale w

postępowaniu, w którym zamawiający dopuściła składanie ofert częściowych. Izba

podtrzymuje poczynioną w powołanej sprawie argumentację tj. zgodnie z art. 24b ust. 1

ustawy zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie

wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między

przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy stanowi natomiast, że z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy

kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o

dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące

między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy są zatem

jednocześnie przesłankami koniecznymi dla poprzedzenia takiego wykluczenia wezwaniem

do wyjaśnień w trybie art. 24 b ust. 1 ustawy. Dla ziszczenia podstawy wykluczenia z art. 24

ust. 2 pkt 5 ustawy konieczne jest aby:

1. Wykonawcy należeli do tej samej grupy kapitałowej – okoliczność niesporna, że obaj

odwołujący do tej samej grupy kapitałowej należą,

2. Złożyli odrębne wnioski lub oferty – okoliczność niesporna obaj odwołujący złożyli

odrębne wnioski,

3. Aby te wnioski lub oferty były złożone w tym samym postępowaniu – okoliczność

sporna pomiędzy stronami.

Zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest ustalenie czy na gruncie

ustawy podział zamówienia publicznego na części powoduje, że mimo wspólnych elementów

postępowania dokonywanych przez zamawiającego jedną czynnością postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość składania ofert częściowych

jest w rzeczywistości traktowane przez ustawodawcę jako kilka postępowań odrębnych. W

ocenie Izby na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco z następujących

względów:

1. oferta częściowa czy zamówienie publiczne udzielane w części dotyczy zawsze

sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny – art. 83 ust. 2 ustawy. Zatem to

przedmiot zamówienia publicznego decyduje, czy w ogóle możliwe jest wszczęcie

osobnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i zawarcie kilku

osobnych umów. Świadczenie jest bowiem podzielne wtedy, gdy może być spełnione

częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości (art. 379 § 1 Kc)

39

Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy zamówienie publiczne to umowa odpłatna zawarta

pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są m. in., jak w

niniejszej sprawie, roboty budowlane. Skoro zamówienie publiczne to umowa, a art. 2

pkt. 7a mówi, że postępowanie o udzielenie zamówienia - to postępowanie

wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania

zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu

dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki -

wynegocjowania postanowień takiej umowy, to należy uznać, że w postępowaniu

dopuszczającym możliwość składania ofert częściowych prowadzone jest w

rzeczywistości kilka postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych w celu

zawarcia umów o zamówienia udzielane w częściach. Powiązanie pomiędzy

podzielnym przedmiotem zamówienia, a możliwością zawarcia umowy na

wyodrębnioną część tego przedmiotu potwierdza także definicja oferty częściowej

określona w art. 2 pkt 6 ustawy, zgodnie z którą przez ofertę częściową należy

rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego;

2. Nadto ustawodawca w art. 45 ust. 5 i art. 93 ust. 2 przewidział szczególny sposób

postępowania w przypadku składania ofert częściowych, jak również unieważniania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczającego składanie ofert

częściowych. Zatem istnienie w ustawie takich regulacji szczegółowych w ocenie Izby

również potwierdza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

dopuszczające składanie ofert częściowych nie jest jednolite i posiada regulacje

odrębne wskazujące na niezależny sposób postępowania zamawiającego w

zależności od tego na jaką część zamówienia składane są oferty czy wnioski.

3. Ponadto interpretacja art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy nakazująca traktowanie wykonawców

w sposób jednakowy niezależnie od tego, czy postępowanie zezwala na składanie ofert

częściowych prowadziłaby także do różnego traktowania wykonawców znajdujących się

w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej. Ustawodawca bowiem używa w art. 32 ust.

4 ustawy pojęć „zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych” oraz „

zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot

odrębnego postępowania”. Gdyby przyjąć, że w przypadku pierwszego pojęcia mamy do

czynienia z jednolitym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a w

przypadku drugiego z pojęć z kilkoma odrębnymi postępowaniami, to wykonawcy w

zakresie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy byliby odmiennie traktowani w tych samych

okolicznościach, bowiem w przypadku odrębnych zamówień udzielanych na część

zamówienia zakazane byłoby jedynie składanie ofert przez podmioty powiązane w tym

40

postępowaniu, bo sam ustawodawca wskazuje, że jest ono odrębne. Zamawiający nie

miałby ani prawa ani obowiązku badać istnienia powiązań pomiędzy wykonawcami

zgłaszającymi się do innych odrębnych postępowań na pozostałe części zamówienia.

Natomiast w przypadku dopuszczenia do składania ofert częściowych przy koncepcji

jednolitości tego postępowania wykonawca ubiegający się o daną część zamówienia

musiałby wykazywać, że fakt złożenia wniosku, czy oferty w tym postępowaniu jako

całości przez podmiot z nim powiązany nie prowadzi do zachwiania uczciwej

konkurencji. Przyjęcie takiego dualizmu ustawy prowadzi do absurdu i nie daje się

pogodzić z racjonalnością ustawodawcy. Możliwe jest zatem logicznie przyjęcie tylko

dwóch koncepcji:

a) Że ustawodawca także dla zamówień udzielanych w częściach w ramach

odrębnych postępowań, także nakazuje stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy

traktując sytuację wykonawców powiązanych jako utrudniających uzyskanie

danego zamówienia jako całości w warunkach niezachwianej uczciwej

konkurencji

b) Że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość

składania ofert częściowych przy dokonywaniu czynności związanych z badaniem

i oceną wniosków albo ofert jest postępowaniem, które rozpada się na kilka

niezależnych postępowań odnoszących się wyłącznie do danej części

postępowania.

Koncepcja przedstawiona w literze a) nie daje pogodzić art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy i użytym

tam pojęciu „w tym samym postępowaniu” z brzmieniem art. 6a, czy art. 32 ust. 4 czy

wreszcie art. 170 ust. 3 ustawy, które to przepisy w sposób wyraźny i jednoznaczny nakazują

adresatom tych norm traktować zamówienia udzielane w częściach jako odrębne

postępowania.

Pozostaje zatem wyłącznie koncepcja przedstawiona w literze b, która pozwala na

zachowanie sprawiedliwego traktowania na gruncie obowiązujących przepisów wykonawców

znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej.

Za przyjęciem rozwiązania przedstawionego w punkcie b przemawia również cel, jaki

przyświecał wprowadzeniu do ustawy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, za który należy

uznać wyeliminowanie możliwości braku konkurowania wykonawców z tej samej grupy

kapitałowej (a tym samym manipulowania wynikiem postępowania) w sytuacji, gdy

konkurencja między nimi powinna mieć miejsce, tj. gdy ubiegają się o zawarcie tej samej

umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca.

Ustawodawca uznał bowiem, że ubieganie się o udzielenie tego samego zamówienia

wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (a więc co do zasady realizujących wspólny cel

gospodarczy) stanowi sytuację wysokiego ryzyka zakłócenia konkurencji, polegającego na

41

realizacji wspólnego celu w miejsce konkurowania, które powinno występować w przypadku

ubiegania się o zawarcie tej samej umowy, nie ma zaś miejsca w przypadku ubiegania się o

udzielenie odrębnych umów na różne części zamówienia.

Na marginesie można jedynie wskazać, że przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do

niesprawiedliwego stosowania prawa także z uwagi na to, że wykonawca nie ma wpływu na

to czy zamawiający podzieli podzielne zamówienie na części i czy będzie jedynie dopuszczał

oferty częściowe, czy też dla każdej z części prowadził odrębne postępowania. Decyzja w

tym zakresie została całkowicie przez ustawodawcę powierzona zamawiającemu.

W ocenie Izby przyjęcie takiego rozumowania nie pozbawia zamawiającego prawa do oceny

czy wzajemne powiązania pomiędzy wykonawcami składającymi wnioski lub oferty na

odrębne części postępowania nie prowadzą do niezgodności treści tych wniosków czy ofert z

postanowieniami odpowiednio ogłoszenia czy siwz, czy też złożenie oferty w określonych

warunkach nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Podsumowując powyższe rozważania Izba stoi na stanowisku, ze zastosowanie art. 24b ust.

1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy w przypadku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych musi być

traktowane z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania, a zatem interpretacja pojęcia „w

tym samym postępowaniu” musi być dokonywana z uwzględnieniem rozpadu postępowania

na kilka niezależnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia o

upływie terminu do składania wniosków lub ofert w postępowaniu. Takie pogląd jak

przedstawiony wyżej znajduje odzwierciedlenie także np. w orzeczeniu KIO 1504/15.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego zarzucfanego mu

zaniechania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego

zastosowania i brak wezwania PDM we Włodawie do złożenia uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo tego, iż zobowiązanie

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A. w Białej Podlaskiej na którego wiedzę i

doświadczenie Wykonawca powołał się przy wykazywaniu spełnienia tego warunku, nie

gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

42

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy doszła do przekonania, że PDM we

Włodawie złożyło wszystkie wymagane przez zamawiającego w zakresie wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia dokumenty i oświadczenia tj. wykaz robór,

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób, oraz wymagane poświadczenia. Nie

zachodzi zatem brak w ofercie odwołującego w zakresie dokumentów, o których mowa w art.

25 ust. 1 pkt 1 ustawy. Izba oceniła także, że złożone dokumenty nie zawierają błędów.

Wykaz potwierdza spełnianie przez PDM we Włodawie (za pomocą udostępnionego zasobu)

warunku z pkt. 5.4.1 siwz tak co do zakresu przedmiotowego, wartości i terminów wykonania

– w tym zakresie Izba wzięła także pod uwage wyjaśnienia wykonawcy złożone w dniu 14

stycznia 2016r., złożone poświadczenia potwierdzają, że wskazane w wykazie roboty zostału

prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną ukończone. Również w ocenie Izby przedłożone

zobowiązanie nie zawiera braków tj. wskazuje rodzaj udostępnianego zasobu, zakres

udostępnienia, chrakter stosunku jaki będzie wiązał PDM we Włodawie z udostępniającym,

czas trwania udostępnienia, a także zobowiązanie zostało podpisane przez osobę

uprawnioną do reprezentacji podmiotu udostępniającego zgodnie z załączonym do

zobowiązania odpisem z KRS. Co do podmiotu udostępniajacego wykazano brak podstaw

wykluczenia, a nawet podmiot ten zlożył oświadczenie o przynalezności do grupy

kapitałowej. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się zaistnienia drugiej z przesłanek

zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy tj. błędów w dokumencie lub oświadczeniu. Biorąc

powyższe pod uwagę Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego zarzucanego mu

zaniechania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie jego

zastosowania i brak wezwania PDM we Włodawie do złożenia wyjaśnień dotyczących

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę pomimo obiektywnych

przesłanek wskazujących, iż cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty

wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

43

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.

2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Jak wynika z ustaleń Izby, porównanie ceny oferty PDM we Włodawie do wskaźników

podanych w ustawie nie osiągnęło wartości, które stanowiłyby o obowiązku zamawiającego

zwrócenia się do PDM we Włodawie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Niewątpliwie stosunek

ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia zblizył się bardzo do granicy wyznaczonej

przez ustawodawcę, jednak drugi z podanych przez ustawodawcę wskaźników był zgodny z

wartością podaną przez zamawiającego tj. wynosił 12,11%. Odwołujący poza odwołaniem

się do Informatora UZP ze wskazaniem jedynie stosunku ceny oferty do wartości

szacunkowej, nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, że nie jest realne wykonanie

przedmiotowego zamówienia za podaną przez PDM we Włodawie cenę. Wartość dowodowa

dany z Informatora UZP dla niniejszego postepowania jest nikła, gdyż dane podane przez

odwołującego dotyczą całego sektora budowlanego, a sam odwołujący na rozprawie

podnosił, że rynek budownictwa inwestycyjnego i rynek usług remontowych w drogownictwie,

zwłaszcza zwiazanychz bieżącym utrzymanie dróg, to różne rynki i nie można ich łączyć.

Odwołujący nie wykazał dlaczego tj. z jakich racjonalnych okoliczności wynika, że

zamawiający przy takich właśnie wskaźnikach cenowych powinien był powziąć wątpliwości

co do realności wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną przez PDM we

Włodawie cenę. Zarzut zatem pozostał gołosłowny. Mając powyższe na uwadze Izba nie

dopatrzyła się u zamawiającego zaniechania obrażającego przepis art. 90 ust. 1 ustawy.

44

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu

dokonanie zwrotu na rzecz zamawiającego kosztów związanych ze świadczonym na rzecz

zamawiającego zastępstwem prawnym. Izba ograniczyła wysokość zwrotu kosztów

zastępstwa prawnego do kwoty 3 600zł., jako maksymalnej kwoty dopuszczonej §3 pkt. 2 lit.

b cyt. rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………

Członkowie ……………

……………

45