KIO 1633/13

Sygn. akt: KIO 1633/13

WYROK

z dnia 23 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę J…..

M………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą GALAXY – J…….

M………., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez

Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E. Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "KONCEPT"

Sp. z o.o., ORTI B……….. Sp. k., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

nakazuje powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E.

Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

J…….. M………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą GALAXY

– J………. M…………, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E. Warmińskiego 18, 85-950

Bydgoszcz na rzecz wykonawcy J…….. M……….. prowadzącego działalność

1

gospodarcza pod nazwą GALAXY – J…….. M…………, ul. Fabryczna 13/1, 65-

410 Zielona Góra kwotę 18 799 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1633/13

Zamawiający Izba Skarbowa w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup

sprzętu komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-

podatki, e-Rejestracja, e-Deklaracje na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

25.04.2013 r. pod numerem 136268-2013.

Odwołujący J……… M………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GALAXY,

wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych

czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu spółki „KONCEPT" spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością oraz ORTI B………. spółka komandytowa (dalej:

Konsorcjum) do złożenia wyjaśnień treści oferty, pomimo jej jednoznaczności w części

dotyczącej oferowanego oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany oferty

Konsorcjum we wskazanym zakresie, od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności

Zamawiającego polegającej na uznaniu, że oferta złożona w Postępowaniu przez

Konsorcjum jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ").

Konsekwencją powyższych działań Zamawiającego było zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum, pomimo, iż – w ocenie Odwołującego – oferta ta jest niezgodna z SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego postępowania

następujących przepisów: art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Konsorcjum

wyjaśnień zmierzających w istocie do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez

Konsorcjum oferty, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez Konsorcjum w Postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ; a

w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wezwania do

złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum; unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w

Postępowaniu; dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej

konsekwencji: odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ, wybór oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Zgodnie z Załącznikiem E - opis cech, parametrów, funkcjonalności, konfiguracji oraz

dokumentacji technicznej i wyposażanie Sprzętu, Zamawiający wymagał, aby zaoferowane

przez Wykonawcę komputery posiadały system operacyjny dla procesorów 32 - bitowych.

3

Zamawiający wymagał jednocześnie dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną

systemu operacyjnego. Odwołujący podkreślał, że załącznik precyzuje wymagania w taki

sposób, iż nie dopuszcza odstępstw. Zamawiający nie wprowadził bowiem zapisu „dla

procesorów min. 32-bit" lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych". W

załączniku brak jest również zapisów, które wskazywałyby na możliwość oferowania

rozwiązania alternatywnego: „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub

procesorów 64-bitowych".

Warunek zaoferowania systemu operacyjnego dla procesorów 32 – bitowych zdaniem

Odwołującego jest warunkiem „sztywnym" i sprecyzowanym w sposób jednoznaczny.

Odwołujący podniósł, że postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące

oferowania oprogramowania systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych jest istotne,

gdyż nie wszystkie programy funkcjonujące przy systemie operacyjnym dla procesorów 32-

bitowych, będą funkcjonowały przy systemie operacyjnym dla procesorów 64-bitowych.

Odwołujący podkreślał, że sam producent systemu operacyjnego Microsoft Windows

wskazuje i rozróżnia dwie wersje systemu: Windows dla systemów operacyjnych 32-

bitowych oraz Windows dla systemów operacyjnych 64-bitowych.

Odwołujący podkreślił, że obie wersje systemu operacyjnego stanowią dwa zupełnie odrębne

produkty, o różnych cechach użytkowych, funkcjonalnych itd. Odwołujący powołał się na

strony internetowe dystrybutorów, na których te dwie wersje systemu Windows również są

oferowane jako odrębne produkty, oznaczone różnymi numerami katalogowymi.

W ofercie Konsorcjum „Koncept" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Orti

B……….. spółka komandytowa w formularzu ofertowym - Opis oferowanego sprzętu - tabela

oprogramowanie, Konsorcjum zaoferowało: Windows 8 Pro 64-bit PL z downgrade dla

Windows 7 i Windows Vista. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum zaoferowało wprost

rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a nie tak jak wymagał

Zamawiający 32-bitowych. Odwołujący argumentował, że oprogramowanie Windows 8 Pro

32 - bit PL i Windows 8 Pro 64-bit PL to dwie różne wersje, dwa odmienne produkty o

różnych cechach.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na fakt,

że jej treść nie opowiada treści SIWZ, podjął nieuprawnione negocjacje z Konsorcjum, a

poprzez niedozwolone w świetle ustawy PZP (a w szczególności art. 87 ust 1 PZP)

czynności, Zamawiający dopuścił do zmiany oferty Konsorcjum.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający podjął nieuprawnione negocjacje z Konsorcjum.

Podkreślił, że narusza to art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w trakcie

procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień, niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje

dotyczące oferty. Zamawiający zgodnie z jego imperatywnym sformułowaniem

4

("zamawiający poprawia") jest zobowiązany do poprawienia niektórych omyłek w ofercie.

Obowiązek ten powstaje co prawda niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale też

poprawienie omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem

treści oferty.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający pomimo jednoznacznego brzmienia oferty, w

sposób całkowicie nieuprawniony wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, na skutek

których „wymógł" oświadczenia, że Konsorcjum oferuje wersję 32-bitową oprogramowania.

Odwołujący podkreślał, że oferta Konsorcjum wskazuje wprost na produkt Windows Prof. 8

64 bit, który jest zupełnie odrębnym produktem od Windows Prof. 8 32 bit.

Z powyższego, zdaniem Odwołującego wynika, że konieczne było uznanie złożonej w

postępowaniu oferty, za ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, i jako taka, zdaniem Odwołującego, powinna zostać odrzucona przez

Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy, czynność odrzucenia

oferty w przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od

uznania zamawiającego, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu

oferty wynika wprost z przepisu ustawy PZP.

Zatem, w ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie doszło do

naruszenia przepisu art. 87 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, a w

konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wbrew zasadzie równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, jako oferta najkorzystniejsza wybrana została oferta

podlegająca odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w

postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby

szansę na uzyskanie zamówienia.

Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie

między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz

5

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Konsorcjum w ofercie zaoferowało rodzaj

oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych. Zamawiający skierował zapytanie

do wykonawcy Konsorcjum: „czy złożona przez wykonawcę oferta obejmuje nośniki

instalacyjne z systemem operacyjnym Microsoft Windows 8 Pro PL w wersji dla procesorów

32-bitowych”. Takie zapytanie wprost zmierzało do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Z

oferty Konsorcjum jednoznacznie wynikało, że wykonawca ten zaoferował system

operacyjny w wersji dla procesorów 64-bitowych. Oferta Konsorcjum była jednoznaczna i w

ocenie Izby nie zachodziły wątpliwości co do rodzaju zaoferowanego systemu operacyjnego.

Jednocześnie Izba podziela stanowisko Odwołującego, że system operacyjny dla

procesorów 32-bitowych i dla procesorów 64-bitowych, są dwoma różnymi wersjami

systemu. Nabycie jednej z tych wersji nie oznacza automatycznego nabycia prawa do drugiej

wersji i nośników, na których ta druga wersja systemu została utrwalona. Przystępujący

przedstawił umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft dla Windows 8 Pro. Z

treści tej umowy nie wynika, aby nabycie licencji na system operacyjny dla procesorów 32-

bitowych oznaczało automatyczne nabycie licencji na system operacyjny dla procesorów 64-

bitowych oraz nabycie prawa do nośników, na których ta wersja systemu została utrwalona.

Treść umowy licencyjnej stanowi bowiem, że nabywca oprogramowania może zainstalować

tylko jedną wersję oprogramowania, a ani producent komputera, ani osoba lub firma

instalująca oprogramowanie, ani firma Microsoft, nie mają obowiązku dostarczenia

licencjobiorcy wcześniejszych wersji oprogramowania. Wcześniejsza wersja

oprogramowania musi zostać nabyta przez licencjobiorcę osobno. Nawet w przypadku,

gdyby uznać, iż umowa licencyjna firmy Microsft upoważnia licencjobiorcę do korzystania

zarówno z wersji systemu operacyjnego dla procesorów 64-bitowych jak i procesorów 32-

bitowych, to na gruncie postanowień samej umowy licencyjnej nie jest możliwe uznanie, iż

dostawca oprogramowania zobowiązany jest dostarczyć nośniki zawierające obie wersje

systemu operacyjnego. Co więcej, umowa licencyjna wprost stanowi, że dostawca

oprogramowania nie ma takiego obowiązku. Jednocześnie z treści oferty Przystępującego

nie wynika, aby zobowiązał się on do dostarczenia Zamawiającemu nośników zawierających

system operacyjny dla procesorów 32-bitowych, a taki był wymóg SIWZ. Jednocześnie

podkreślić należy, że opinia, jaką na zlecenie Przystępującego sporządziło Polskie

Towarzystwo Informatyczne, której przedmiotem była kwestia możliwości użytkowania 32-

bitowej wersji MS Windows 8Pro zamiennie z wersja 64-bitową, została sporządzona

wyłącznie w oparciu o analizę treści umowy licencyjnej firmy Microsoft. Z tego powodu opinia

ta w ogóle nie odnosi się do kwestii możliwości i sposobu uzyskania przez Zamawiającego

nośników zawierających system operacyjny w wersji 32-bitowej. W związku z powyższym nie

było podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum zaoferowało wymaganą przez Zamawiającego

wersję systemu operacyjnego dla procesorów 32 bitowych.

6

Zatem czynność Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum była nieuprawniona i

wadliwa. Ustawa w powyżej wskazanym artykule zakazuje prowadzenia negocjacji

Zamawiającego z wykonawcą. W ocenie Izby czynność wyjaśnienia stanowiła w tym

przypadku właśnie niedozwolone prawem negocjacje. Negocjacje, które: po pierwsze

Zamawiający rozpoczął przy jasnej i precyzyjnej treści oferty, po drugie, które prowadziły

wprost do zastąpienia jej treści inną wskazaną treścią. Nie jest dopuszczalne zastąpienie

treści oferty inną treścią, uzyskaną po wymianie korespondencji z wykonawcą. Wyjaśnienia

muszą wiec ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie

mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany

zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.

Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie, bowiem rację ma Odwołujący, że taka

czynność Zamawiającego, która stanowiła niedozwolone negocjacje w świetle art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, jest wadliwa.

W ocenie Izby Zamawiający powinien dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, ale po przeprowadzeniu

niedozwolonych negocjacji. Izba tę czynność uznała za nieprawidłową. Nie ulega

wątpliwości, że oferta wykonawcy Konsorcjum jest niezgodna z treścią SIWZ. Konsorcjum

zaoferowało system operacyjny dla procesorów 64-bitowych, podczas gdy SIWZ wyraźnie

stanowiła, że Zamawiający wymaga systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych.

Oferta niezgodna z treścią SIWZ w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

podlega odrzuceniu. Jednakże Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum jako niezgodnej

z treścią SIWZ. Nie mógł także uznać, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ, bowiem

Zamawiający wymagał systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych, a nie, jak

zaoferowało Konsorcjum, dla procesorów 64-bitowych.

Należy zauważyć, że przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy,

Zamawiający jest zobowiązany rozważyć, czy nie zachodzą przesłanki do poprawienia

omyłki (o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) w ofercie

wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera nakaz

odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią

SIWZ. Jednak oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ

wyłącznie w sytuacji, gdy nie zachodzi przypadek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Odrzuceniu nie podlega oferta niezgodna z treścią SIWZ,

jeżeli niezgodność ta została spowodowana omyłkami niepowodującymi istotnych zmian w

treści oferty, które to omyłki zostały poprawione przez zamawiającego.

W sytuacji, gdy Zamawiający uzna, że zachodzi możliwość poprawienia oferty Konsorcjum w

7

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien dokonać takiej

czynności poprawienia (zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie), w sytuacji zaś, gdy

uzna, że możliwość poprawienia omyłki nie zachodzi, dokonać odrzucenia oferty

Konsorcjum. Zamawiający nie dokonał czynności zbadania, czy nie zachodzą przesłanki

umożliwiające dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum. Izba nie rozważała, czy

zachodzi okoliczność określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z

uwagi na fakt, że Zamawiający nie dokonywał czynności w tym zakresie, a zarzut taki nie był

podnoszony w odwołaniu. Stosownie do artykułu 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zawarty w odwołaniu zarzut braku odrzucenia oferty Konsorcjum jest w ocenie Izby

przedwczesny. W pierwszej kolejności bowiem Zamawiający powinien zdecydować o losie

tej oferty, dokonać czynności zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie i o dokonanej

czynności powiadomić wykonawcę.

Zamawiający ani nie odrzucił oferty (mimo jej oczywistej niezgodności z treścią SIWZ), ani

też nie dokonał żadnej innej czynności, która potwierdzałby, że wybór oferty Konsorcjum jako

najkorzystniejszej i zgodnej z SIWZ jest prawidłowy. Z tego względu Izba nakazała powtórne

dokonanie czynności badania i oceny ofert.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………..……………

8