KIO 1648/13

Sygn. akt: KIO 1648/13

WYROK

z dnia 18 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 lipca 2013 r. przez wykonawcę Nextbike

Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław w postępowaniu prowadzonym

przez Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8, 87-100 Toruń

przy udziale wykonawcy BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1648/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, w ramach której nakazuje również Zamawiającemu wykluczenie

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z udziału w postępowaniu Wykonawcy:

BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa, jak i wykluczenie na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z udziału w postępowaniu Wykonawcy: WiM

System Warżała i Mac Sp. J., ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna,

a w konsekwencji powyższego uznanie ofert obu Wykonawców za odrzucone

(art. 24 ust. 4 Pzp).

2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8,

87-100 Toruń i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Nextbike

Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen.

Sikorskiego 8, 87-100 Toruń na rzecz wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o.

ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony

z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1648/13

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie

usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu

Toruński Rower Miejski (TRM).", zostało wszczęte przez Gminę Miasta Toruń, ul. Wały gen.

Sikorskiego 8, 87-100 Toruń zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 082-138261

z dnia 26.04.2013 r.

W dniu 25.06.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformowała o wyborze oferty

najkorzystniejszej: BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa zwana dalej: „BikeU

Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, druga pozycję zajął WiM System Warżała i Mac Sp. J.,

ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna zwana dalej: „WiM System Warżała i Mac Sp. J.” albo

„drugim Przystępującym”, trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Nextbike

Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław zwana dalej: „Nextbike Polska Sp.

z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 05.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie: Nextbike Polska Sp.

z o.o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.07.2013 r.

(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wniósł odwołanie na zaniechaniu

odrzucenia oferty Wykonawcy: BikeU sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J.

pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

2003 r., Nr 153, poz. 1503, j,t.) zwanej dalej: „UZNK” oraz pomimo tego, iż wykonawcy Ci nie

wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów Pzp, mające

wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie;

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM

System Warżała i Mac Sp. j. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM

System Warżała i Mac Sp. j., pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców zawierały

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 Pzp poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU

Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., pomimo, że zaistniały okoliczności

nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji,

4. art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej

konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą została wybrana oferta

podlegająca odrzuceniu. Wnosił o:

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających

na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j. z powodu nie

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie

nieprawdziwych informacji,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających

na nie odrzuceniu oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j.,

3. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej BikeU Sp.

z o.o.,

4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu,

5. nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt.

3 oraz 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców BikeU Sp. z o.o. oraz WiM

System Warżała i Mac Sp. j. podniósł co następuje: Zgodnie z wymogami Zamawiającego

określonymi w pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ",

o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają

warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: Wykonawcy, którzy wykażą, że

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej 1 usługę o wartości

min. 400 000 zł brutto, polegającą na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu

bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania Odwołującego,

skierowane do Zamawiającego w dniu 15.05.2013 r., Zamawiający potwierdził, iż

przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz

zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski i w związku z tym

wymaganie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy nie tylko dostarczenia

systemu ale również jego eksploatacji jako operator.

Odwołujący odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2

pkt 3 oraz 4 Pzp, poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców BikeU

2

Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j. pomimo złożenia nieprawdziwych

oświadczeń, których treść bezsprzecznie miała wpływ na wynik postępowania, wskazał

przede wszystkim na złożone oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

W ocenie Odwołującego, BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j.

świadomie wprowadzili Zamawiającego oraz pozostałych uczestników postępowania w błąd

co do wielkości potencjału jakim dysponują w odniesieniu do posiadanej wiedzy

i doświadczenia.

Odwołujący wskazał, iż BikeU Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, wskazał w wykazie usług trzy usługi (1. Velivert Bike - opracowanie

i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, 2. Velhop Bike - opracowanie

i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, 3. Easy Bike Karditsa -

wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów) oraz

załączył do oferty zgodnie z wymaganiami zmawiającego referencje potwierdzające należyte

ich zrealizowanie. Odwołujący wskazuje, iż dwie z nich, tj.:

1. Velivert Bike - opracowanie i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów

oraz

2. Velhop Bike - opracowanie i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów,

nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż

polegały one jedynie na opracowaniu i wdrożeniu systemu - nie zaś na jego eksploatacji jako

operator zgodnie z wymogiem określonym przez Zamawiającego w pkt 3 SIWZ.

W zakresie kontraktu Easy Bike Karditsa - wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja

systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, wskazać należy, iż wykonawca BikeU Sp.

z o.o. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie referencji pochodzących od zarządu miasta

Karditsa odbiegające treścią od przedłożonej kserokopii oryginału. Zgodnie z treścią

przedmiotowej referencji po przełożeniu na język polski zarząd miasta Karditsa zaświadcza,

iż BRAINBOX PUROFORIKI E.P.E. [SP. Z O.O.] świadczy Gminie Karditsa usługę wsparcia

systemu wynajęcia rowerów w ramach projektu „Systemy Wynajmowania Rowerów Gminy

Karditsa" o budżecie całkowitym w wysokości 225987, 90 euro od marca 2013 r. do chwili

obecnej.

Przekład tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę BikeU Sp. z o.o., zgodnie

z którym zarząd miasta Karditsa zaświadczył, iż firma Brainbox Technology wdrożyła,

zarządza oraz eksploatuje bezobsługowy system wypożyczalni rowerów miejskich

w miejscowości Karditsa jest więc wadliwy i nie odzwierciedla treści oryginału przedmiotowej

referencji.

Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż zakresy pojęciowe sformułowań

„świadczyć usługę wsparcia" oraz „eksploatować jako operator" różnią się od siebie

3

znacznie oraz, że przez fakt udowodnienia świadczenia usług wsparcia nie można wykazać

zarządzania/eksploatacji jako operator systemu.

Odwołujący wskazuje, iż WiM System Warżała i Mac Sp. j. na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazał w wykazie usług jedną usługę, tj.:

kontrakt na Bezobsługową wypożyczalnię rowerów w Rzeszowie. Z informacji uzyskanych

przez Odwołującego w Urzędzie Miasta w Rzeszowie wynika, iż WiM System Warżała i Mac

Sp. j. nigdy nie realizował zamówienia odpowiadającego wymogom Zamawiającego

określonym w pkt 3 SIWZ, tj. nigdy nie był stroną kontraktu z Urzędem Miasta Rzeszowa

opiewającego na minimum 400 000 zł oraz nie świadczył na rzecz Urzędu Miasta Rzeszowa

usług polegających na opracowaniu, wdrożeniu oraz eksploatacji jako operator systemu

bezobsługowej stacji rowerów. Zgodnie z informacją uzyskaną przez Odwołującego

w Urzędzie Miasta Rzeszowa jedynym stosunkiem zobowiązaniowym w obszarze

bezpośrednio lub pośrednio związanym z bezobsługowym wypożyczaniem rowerów

łączącym Urząd Miasta Rzeszowa z WiM System Warżała i Mac Sp. j. jest umowa/y

w przedmiocie dzierżawy nieruchomości z przeznaczeniem na prowadzenie wypożyczalni

rowerów i umieszczenie nośników reklam.

Z powyżej wskazanych względów uznał, że zarówno wykonawca BikeU Sp. z o.o. jak

też wykonawca WiM System Warżała i Mac Sp. j. złożyli świadomie nieprawdziwe

oświadczenia, które zgodnie z ich intencją miały im umożliwić uzyskanie zamówienia

publicznego. Tym samym ziściła się przesłanka wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, na

podstawie której wykonawcy składający nieprawdziwe oświadczenia powinni zostać

wykluczeni z udziału w przetargu a w konsekwencji także przesłanka wskazana w art. 24

ust. 2 pkt 4.

Zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wykluczenia BikeU Sp. z o.o. oraz

WiM System Warżała i Mac Sp. j. z przyczyn wskazanych powyżej świadczy o naruszeniu

zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszeniu zasady

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami określonymi

w przepisach Pzp (art. 7 ust. 3 Pzp). Uzasadniając naruszenie przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 Pzp podniósł dodatkowo, iż Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie

w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez faworyzowanie niektórych

z Wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu wskazanych podmiotów

z powodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt

3 oraz ust. 4 jak również art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp, podniósł co następuje:

W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust 3 oraz ust 4 Pzp

dokonał wyboru oferty BikeU sp. z o.o., błędnie uznając iż jego oferta nie zawierała rażąco

niskiej ceny, a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana

4

przez BikeU Sp. z o.o. cena kształtowała się na poziomie 150% wartości szacunkowej

zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Najwyraźniej w ocenie

Zamawiającego było to wystarczającym argumentem, aby uznać, iż zaproponowana przez:

BikeU Sp. z o.o. cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych

wykonawców i od cen rynkowych.

W ocenie Odwołującego istnieją podstawy ku temu, aby przypisać BikeU Sp. z o.o.

oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Odwołującego, mimo tego, iż działanie BikeU

sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., nie wypełnia wprost przesłanek żadnego

ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 - 7 UZNK, to

uzasadniona jest ich ocena w świetle unormowań art. 3 ust. 1 UZNK, określającego

uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego,

okolicznością przesądzającą o naganności postępowania BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System

Warżała i Mac Sp. j., w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest

„manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie

działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo

skalkulowali cenę realizacji zamówienia, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego

i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że

działanie BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., utrudniło im dostęp do

rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Podsumowując,

tym samym stwierdzić należy, iż działanie BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac

Sp. j., wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego zarówno BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac

Sp. j., w złożonej ofercie nie uwzględnili wszystkich wymagań Zamawiającego, dotyczących

sposobu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, opisanych w SIWZ. Zdaniem

Odwołującego oferty złożone przez tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie uwzględniają wszystkich kosztów,

których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Wysokość ceny

realizacji zamówienia zaproponowana w złożonej przez tych wykonawców ofercie, w opinii

Odwołującego opiera się na nie rzetelniej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia jakie

wykonawcy ci są zobowiązani ponieść i nie uwzględniają stopy zysku zwyczajowo przyjętej

przez wykonawców w relacjach objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego

obaj wykonawcy, złożyli w niniejszym postępowaniu oferty przetargowe, w oderwaniu od

informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ

oraz w toku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców.

5

Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez

Zamawiającego stanowiła początkowo kwotę 780 000 zł brutto. Zamawiający zdecydował się

ją podwyższyć do kwoty najniższej oferty tj. złożonej przez BikeU Sp. z o.o.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty. Oferta z najniższą ceną to oferta Spółki

BikeU sp. z o.o. o wartości 1168 500 zł brutto. Oferta złożona przez WiM SYSTEM Warżała

i Mac sp. j. na kwotę 1 220 160 zł brutto. Oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 597

800 zł brutto. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu

zamówienia w wysokości 1 597 800 zł brutto, co przewyższa o ponad 36% kwotę oferty

wybranej jako najkorzystniejsza - oferta Odwołującego jest o ok. 429 300 zł wyższa od ceny

najniższej oferty. Jednakże zdaniem Odwołującego jest to najniższa kwota dająca

jednocześnie rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami

zamawiającego określonymi w SIWZ. Wskazał, że Odwołujący jako jedyny z wykonawców

w przedmiotowym postępowaniu prowadzi działalność tożsamą z przedmiotem zamówienia.

BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie posiadającym własnego

doświadczenia, natomiast WiM System Sp. j. prowadzi wypożyczalnię we własnym zakresie

co mogło się przełożyć na niedoszacowanie przez tego wykonawcę kosztów wypełnienia

określonych w przedmiotowym SIWZ standardów.

Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp

okoliczności związane z czynnikami obiektywnymi dostępnymi wykonawcy zamówienia,

mające wpływ na wysokość ceny oferty. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na fakt, że

niski poziom przyjętych w jego ofercie cen, wynika ze skali działalności Odwołującego.

Osiągane korzyści skali wynikające z bardzo szerokiego obszaru działalności prowadzonej

przez Odwołującego pozwalają na wynegocjowanie korzystnych zarówno w wymiarze

finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy.

Odwołujący stwierdził, że posiada na terenie kraju ponad 150 000 zarejestrowanych

klientów, prawie 3 000 użytkowanych rowerów oraz ponad 10 mln „wypożyczeni" - jest

liderem, posiadającym ponad 92 % rynku bezobsługowych miejskich wypożyczalni

rowerowych w Polsce (Nextbike w 5 projektach - ok. 3080 rowerów, WiM System

w Rzeszowie - 200 rowerów, miasto Kraków samodzielnie - 35 szt.) i jako jedyny podmiot

w Polsce świadczy usługę prowadzenia tego typu wypożyczalni dla zainteresowanych

samorządów. Odwołujący posiada również jako jedyny doświadczenie związane z bardzo

specyficznym modelem działania na rynku polskim, który jest np. zupełnie inny w sferze

operatorstwa niż rynki z Europy Zachodniej. Posiada unikalną wiedzę opartą na bliskiej

współpracy z naszym licencjodawcą, firmą Nextbike GMBH z Niemiec. Nie bez znaczenia

pozostają zupełnie inna intensywność wypożyczania rowerów przez mieszkańców, inne

wymagania i oczekiwania klientów i zamawiających samorządów, inne dopasowanie

infrastruktury miejskiej, inne standardy i potencjał rynku reklamowego itp. W tym kontekście,

6

w ocenie Odwołującego, doświadczenie na rynkach zagranicznych nie jest w żaden sposób

miarodajne, a tym bardziej wystarczające dla określenia i skalkulowania tak skomplikowanej

oferty, jaką jest dostawa, wdrożenie i przede wszystkim eksploatacja systemu w charakterze

operatora. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego istnieją uzasadnione

podstawy do twierdzenia, że cena oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac

Sp. j. odbiegają w znacznym stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez

innych wykonawców, a zatem stanowią zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia

publicznego.

Rażąco niska cena jest pojęciem autonomicznym na gruncie przepisów Pzp.

W orzecznictwie KIO oraz doktrynie prawa utrwalone jest stanowisko, według którego

z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy cena ta jest nienormalnie niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia, co sprawia, że za taką cenę nie może rozsądnie postępujący

wykonawca zrealizować zamówienia, nie ponosząc straty. Za ofertę z rażąco niska cena

należy uznać ofertę z cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień, to jest cena, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia.

Ofertą z rażąco niską ceną będzie oferta z ceną znacznie odbiegającą od cen rynkowych

innych podobnych zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę zawierającą

cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego

gospodarowania. Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede

wszystkim, ustalona przez Zamawiającego w sposób należyty, wartość szacunkowa

zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena jaką Zamawiający podał

podczas otwarcia ofert. Zamawiający, przy weryfikacji ofert pod kątem rażąco niskiej ceny

poza wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp przedmiotem zamówienia, powinien odwoływać się

również do kryteriów pomocniczych. Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny

mogą być uznane inne wartości, do których z reguły zalicza się np. ceny rynkowe za

wykonanie podobnych zamówień.

Odwołujący opierając swoje sądy na bogatym doświadczeniu na rynku usług

będących przedmiotem zamówienia, oświadcza, iż ceny zaproponowane przez BikeU Sp.

z o.o. oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. w złożonych przez tych wykonawców

ofertach przetargowych są cenami nie realistycznymi, nie dającymi się porównać z ceną

rynkową podobnych zamówień oraz nie uwzględniają one wszystkich kosztów wytworzenia

usługi zamówionej przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku

w zakresie wyjaśnienia wszystkich czynników mających wpływ na wysokość poszczególnych

kosztów skalkulowanych w cenie ofertowej zarówno przez BikeU Sp. z o.o. jak i WiM

7

SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. Szczegółowa kalkulacja zawierająca poszczególne elementy

mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz

ich koszt, która pozwalałaby w sposób należyty zrealizować przedmiotowe zamówienie,

została przedstawiona w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszego odwołania,

informacje oraz wyliczenia przedstawione w załączniku nr 4, stanowią tajemnice

przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zastrzega aby nie zostały one ujawnione.

W kontekście opisanych powyżej kwestii a także biorąc pod uwagę treść informacji

oraz wyliczeń przedstawionych w załączniku nr 4 stwierdzić należy, że posiadane

doświadczenie umożliwiło Odwołującemu wypracowanie technologii i procedur, których

stosowanie wpływa na znaczne zmniejszenie kosztów realizacji przedmiotowych usług. Nie

bez znaczenia dla redukcji kosztów są wynegocjowane przez firmę korzystne kontrakty na

materiały oraz konkretne urządzenia w tym w szczególności: rowery, stojaki a także

terminale. Dzięki temu Odwołujący jest w stanie oferować swoim kontrahentom, także

w postępowaniach przetargowych, bardzo korzystne warunki cenowe.

Jednocześnie pragniemy zwrócić uwagę, w ślad za wskazaniem zawartym w art. 90

ust. 2 Pzp, na posiadanie przez Odwołującego wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonania przedmiotowego zamówienia. Do tej grupy czynników wpływających na

zaproponowaną w ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć należy m.in. korzyści

z działania podmiotu składającego ofertę w ramach Grupy kapitałowej CAM Media.

Powyższe umożliwia praktycznie bez kosztowe korzystanie z zasobów wypracowanych

przez pozostałe spółki Grupy, które posiadają stosowne narzędzia i wyposażenie,

doświadczenie, w szczególności zaś potencjał w zakresie sprzedaży powierzchni

reklamowych w ramach dużych pakietów oferowanych w przez CAM Media. CAM Media

posiada wieloletnie doświadczenie w branży reklamowej. Sprzedaż powierzchni reklamowej,

odpowiednia ocena potencjału reklamowego miasta, ocena ryzyk, obecnej sytuacji branży

itp. jest ważnym czynnikiem, który ma istotny wpływ na przychody wykonawcy i tym samym

odpowiednie skalkulowanie oferty. Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego,

zaproponowana przez wykonawców cena ma charakter ceny rażąco niskiej w tym również

w rozumieniu przepisów Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że podstawowy cel art. 90 Pzp jakim jest ochrona

zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia

w przyszłości, a ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach

publicznych, nie jest zachowany, a cena zaoferowana przez wykonawców BikeU Sp. z o.o.

oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. daje podstawy do odrzucenia ich ofert na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 wskazanej ustawy.

Zamawiający w dniu 08.07.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do

8

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 10.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BikeU Sp. z o.o. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 11.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: WiM System Warżała i Mac Sp. J.

Kopia zgłoszenia została przekazana Odwołującemu. Z uwagi na brak dowodu

potwierdzającego skuteczne przesłanie kopii przystąpienia do Zamawiającego przez WiM

System Warżała i Mac Sp. J, Izba nie uznała skuteczności przystąpienia, jako naruszającego

art.185 ust. 2 zd. 2 Pzp.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na

pytania – odpowiedź na pytanie 42 /pismo z dnia 24.05.2013 r./, ofertą Przystępującego

oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J., wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia

04.06.2013 r. wystosowanym do WiM System Warżała i Mac Sp. J., stosownym

uzupełnieniem oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp. J., wezwaniem do

wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp wystosowanym do Przystępującego z dnia

07.06.2013 r., wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 10.06.2013 r., protokołem

postępowania, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2013 r. oraz

z dnia 25.06.2013 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, pismem Zamawiającego z dnia

11.07.2013 r., przystąpieniem, nieczytelnymi kopiami zgłoszenia przystąpienia

złożonymi na posiedzeniu przez WiM System Warżała i Mac Sp. J., odpowiedzią na

odwołanie złożona przez Zamawiającego na posiedzeniu, korespondencją

Odwołującego z Miastem Rzeszów (pismo Odwołującego, odpowiedź z dnia

15.07.2013 r. wraz z załącznikami /ogłoszeniem o przetargu w dniu 16.03.2010 r.,

wykazem wpłat z dnia 10.03.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 16.03.2010 r.,

ogłoszeniem o II przetargu w dniu 07.06.2010 r., zestawieniem wpłat wadium z dnia

01.06.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 07.06.2010 r., informacją o wyniku

przetargu/) oraz wydrukiem emailu, jak również faxu zawierającym tłumaczenie,

poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego,

tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr K……………… S……………… z

9

miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r.

wystawionej przez miasto Karditsa/ złożonymi przez Odwołującego na rozprawie,

wyceną jakiej dokonał Przystępujący kontraktów wykazanych przez Odwołującego w

wykazie załączonym do jego oferty, tj. w przeliczeniu za jeden rower, z podaną

wartością w przeliczeni na jeden rower swojej oferty złożoną przez Przystępującego na

rozprawie, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępującego

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego

ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 26.04.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,

tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 1271).

Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie

posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy

założeniu potwierdzenia się zarzutu. Odwołujący złożył trzecią pod względem cenowym

ofertę, za ofertą Przystępującego oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J., w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec obu w/w Wykonawców, ma szanse na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp

złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego, uznając, że dopiero czynność

Zamawiającego z dnia 25.06.2013 r., a nie z dnia 17.06.2013 r. wypełniała wszystkie wymogi

formalne wynikające z art. 92 ust. 1 Pzp. Dopiero w dniu 25.06.2013 r. w sposób

jednoznaczny zawarto informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej konkretnego

Wykonawcy wskazując dane firmy.

Jednocześnie, Izba nie uznała, na podstawie art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp, zgłoszonego

przystąpienia po stronie Zamawiającego WiM System Warżała i Mac Sp. J. z uwagi na nie

przekazanie kopii zgłoszonego przystąpienia Zamawiającemu.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1648/13, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – odpowiedź na pytanie 42 /pismo

z dnia 24.05.2013 r./, oferty Przystępującego oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J.,

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 04.06.2013 r. wystosowanego do WiM System

10

Warżała i Mac Sp. J., stosownego uzupełnienia oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp.

J., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp wystosowanego do Przystępującego

z dnia 07.06.2013 r., wyjaśnień Przystępującego z dnia 10.06.2013 r., protokołu

postępowania, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2013 r. oraz z dnia

25.06.2013 r., odwołania wraz z załącznikiem /szczegółową kalkulacje zawierającą

poszczególne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego

ceny/, pisma Zamawiającego z dnia 11.07.2013 r., przystąpienia, nieczytelnych kopii

zgłoszenia przystąpienia złożonych na posiedzeniu przez WiM System Warżała i Mac Sp. J.,

odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego na posiedzeniu, korespondencji

Odwołującego z Miastem Rzeszów (pismo Odwołującego, odpowiedź z dnia 15.07.2013 r.

wraz z załącznikami /ogłoszeniem o przetargu w dniu 16.03.2010 r., wykazem wpłat z dnia

10.03.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 16.03.2010 r., ogłoszeniem o II przetargu

w dniu 07.06.2010 r., zestawieniem wpłat wadium z dnia 01.06.2010 r., protokołem

z przetargu z dnia 07.06.2010 r., informacją o wyniku przetargu/) oraz wydruku emailu, jak

również faxu zawierającego tłumaczenie, poświadczone za zgodność z oryginałem przez

pełnomocnika Odwołującego, tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr Kazimierza

Szypuła z miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r.

wystawionej przez miasto Karditsa/ złożonych przez Odwołującego na rozprawie, wyceny

jakiej dokonał Przystępujący kontraktów wykazanych przez Odwołującego w wykazie

załączonym do jego oferty, tj. w przeliczeniu za jeden rower, z podaną wartością

w przeliczeni na jeden rower swojej oferty złożonej przez Przystępującego na rozprawie.

Izba nie uznała, jak dowodu w sprawie e-maila przesłanego w dniu 18.07.2013 r.,

czyli po zamknięciu rozprawy (odbyła się w dniu 17.07.2013 r.) przez Przystępującego do

sekretariatu KIO zawierającego załączniki: oświadczenie w j. greckim Miasta Karditsa z dnia

12.07.2013 r. wraz z tłumaczeniem na j. polski. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust.1

Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać dowody na

poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia

rozprawy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:

Zamawiający określił w budżecie kwotę jaką przeznaczy na realizacje zamówienia

w wysokości 780.000,00 zł. brutto. Wartość szacunkowa zmówienia została ustalona na

11

kwotę 1.789.160,97 zł netto, co stanowi równowartość 445.109,21 euro, w tym wartość

przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 596.386,99 co

stanowi równowartość 148.369, 74 euro. Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za

cenę: 1.597.800 zł brutto; WiM System Warżała i Mac Sp. J. - za 1.220.160 zł brutto,

a Bike U Sp. z o.o. – 1.168.500 zł brutto.

Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy

i doświadczenia, tj.: Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

wykonał należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą na

opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów.

Dodatkowo w odpowiedzi na pytani e 42 z dniu 25.05.2013 r., Zamawiający potwierdził, iż

przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz

zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski i w związku z tym

wymaganie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy nie tylko dostarczenia

systemu ale również jego eksploatacji jako operator.

Bike U Sp. z o.o. załączyła do oferty zobowiązanie do przekazania doświadczenia

i wiedzy przez Smoove z dnia 20.05.2013 r. (str. 24 oferty) oraz BrainBox Technology

Excellence z dnia 03.06.2013 r. (str. 25 oferty). W konsekwencji Przystępujący przedstawił

wykaz (str. 27 oferty) z trzema zadaniami (1. Velivert Bike - opracowanie i wdrożenie

systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, Saint Etienne Metropole, 25.06.2010 r.,

wartość zamówienia 4.080.111,00 PLN, 2. Velhop Bike - opracowanie i wdrożenie systemu

bezobsługowej wypożyczalni rowerów, Strasbourg Mobilites, 24.09.2010 r., 3.663.795,00

PLN, 3. Easy Bike Karditsa - wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej

wypożyczalni rowerów, Zarząd Miasta Karditsa, marzec 2013 r. – obecnie, wartość

zamówienia 940.110,00 PLN) oraz załączył do oferty zgodnie z wymaganiami

ich (referencja Zamawiającego referencje potwierdzające należyte zrealizowanie

18.03.2013 r. wraz z tłumaczeniem, referencja z dnia 18.03.2013 r. wraz z tłumaczeniem –

obie z rynku francuskiego, jak i referencja 03.06.2013 r. wraz z tłumaczeniem z rynku

greckiego) /str. 28 do 33 oferty/. W zakresie kontraktu Easy Bike Karditsa - wdrożenie,

zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, BikeU Sp.

z o.o. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie referencji pochodzącej od zarządu miasta

Karditsa. Zgodnie z tłumaczeniem: „Zarząd miasta Karditsa zaświadcza, że firma BrainBox

Technology wdrożyła oraz eksploatuje bezobsługowy system wypożyczalni miejskich

w miejscowości Karditsa (Grecja) o nazwie „Easy Bike – zautomatyzowany system

12

wypożyczalni rowerów Karditsa”. Budżet projektu wyniósł 225.987, 90 Euro. System został

wdrożony z sukcesem w Marcu 2013 roku i nadal jest zarządzany i eksploatowany.”.

W dniu 07.06.2013 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp

w zakresie charakteru udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie.

Pismem z dnia 10.06.2013 r. Zamawiający uzyskała stosowne wyjaśnienia.

Podczas rozprawy Odwołujący przedłożył wydruku emailu, jak również faxu

zawierający tłumaczenie /poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika

Odwołującego/, tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr K……….. S………..

z miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r. wystawionej

przez miasto Karditsa/. Zgodnie z jego treścią: „(…) TEMAT: Poświadczenie wykonania

usług w zakresie wspomagania staremu wynajmu rowerów w Mieście/Gminie Karditsa.

Zaświadczamy, że Spółka Brainbox Informatyczna Sp. z o.o. świadczy usługi na terenie

Miasta/Gminy Karditsa w ramach wspomagania projektu: „System ogólnego (wspólnego)

użytku rowerów na terenie Miasta/Gminy Karditsa” o ogólnym budżecie 225.987,90 EUR

począwszy od marca 2013 roku do dnia dzisiejszego. Projekt realizowany jest pomyślnie

i bez przerwy do dnia dzisiejszego (…)”.

WiM System Warżała i Mac Sp. J. przedłożyła wraz z ofertą wykaz (str. 17 oferty) na

bezobsługową wypożyczalnie rowerów w Rzeszowie, inwestor - WiM System Warżała i Mac

Sp. J., data usługi 04.2011, wartość kontraktu - 400,00 zł oraz referencje z dnia

09.04.2013 r. (str. 18 oferty) podpisana przez A………. P…………. Dyrektora Wydziału

Inwestycji Urzędu Miasta Rzeszowa potwierdzająca, że WiM System Warżała i Mac Sp. J.:

„(...) uruchomiła w roku 2011 Bezobsługową Wypożyczalnie Rowerów Miejskich

w Rzeszowie, posiadająca 100 rowerów będących na wyposażeniu 20–tu stacji

zlokalizowanych na terenie Rzeszowa. Wypożyczalnia działa bez zastrzeżeń, a obsługującą

ja firma (…) od momentu uruchomienia Wypożyczalni oraz w roku 2012 i do chwili obecnej,

wykonuje usługę fachowo, z należyta starannością (…)”. W dniu 04.06.2013 r. Zamawiający

wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp WiM System Warżała i Mac Sp. J. do uzupełnienia oferty

o wykaz potwierdzający spełnianie warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy

i doświadczenia, tj. co najmniej 1 usługą o wartość min. 400.000 zł brutto. W ramach

stosownego uzupełnienia oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp. J. przedłożono nowy

wykaz na przedstawione wcześniej zadanie, ale na wartość 400.000,00 zł wraz

z wcześniejszą referencją z dnia 09.04.2013 r.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,

tj. zaniechania wykluczenia Przystępującego - BikeU Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na nie spełniania warunków udziału

13

w postępowaniu w zakresie wymogu wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała w/w

zarzut za nie potwierdzony, a dokładnie przedwczesny.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wymogu

wymaganej wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ – Przystępujący potwierdził na

rozprawie, ze dwa pierwsze zadania przywołane w wykazie, nie miały na celu potwierdzenie

spełnianie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Taką role miało spełniać trzecie

wykazane zadanie w rynku greckiego. Izba rozpatrując niniejszy zarzut dotyczących

wskazanej referencji (jej tłumaczenia), abstrahując od zarzutu złożenia nieprawdziwej

informacji (naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp), stwierdza, że rzeczywiście przedłożone

tłumaczenie tłumacza j. greckiego owej referencji nie potwierdza realizacji usługi w zakresie

wymaganym przez Zamawiającego. Zważywszy jednak, że nie był wyczerpany tryb

wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp, tudzież możliwość uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3

Pzp nie można w sposób kategoryczny uznać zarzut zaniechania wykluczenia z przywołanej

na wstępie podstawy prawnej, biorąc pod uwagę, że oba tryby sanacyjne mają charakter

obligatoryjny. Izba, jednakże nie nakazuje w tym zakresie żadnych czynności, z uwagi na

potwierdzenie się zarzutu złożenia nieprawdziwej informacji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

tj. zaniechania wykluczenia Przystępującego - BikeU Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na złożenie nieprawdziwej

informacji, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Czynnikiem decydującym, który zadecydował o uznaniu zarzutu była okoliczność

tego rodzaju, że z dowodu przedłożonego na rozprawie, tj. tłumaczenia tłumacza

przysięgłego j. greckiego referencji z rynku greckiego wynika odmienna treść niż została

zawarta w tłumaczeniu dokonanym przez samego Przystępującego przedłożonym do

wykazu wraz z ofertą. W tym zakresie pierwszeństwo ma dowód z tłumaczenia tłumacza j.

greckiego nad tłumaczeniem dokonanym przez Przystępującego. Izba podkreśla, że

14

generalnie Przystępujący nie kwestionował przedłożonego tłumaczenia tłumacza

przysięgłego j. greckiego, wnosił jedynie o wzięcie pod uwagę, że nie jest tłumaczem

zawodowym, a usługa wynikająca z tłumaczenia referencji z rynku greckiego de facto

zawiera w sobie wszystkie wymagane przez Zamawiającego trzy zakresy: wdrożenie,

zarządzanie i eksploatacje. Niewątpliwie miało miejsce złożenie nieprawdziwej informacji

poprzez dokonanie tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji

z rynku greckiego poprzez dokonanie tłumaczenia w sposób opisowy. Nadto, Izba zmuszona

jest stwierdzić, że zostało złożone niniejsze tłumaczenie referencji z rynku greckiego w celu

uzyskania przedmiotowego zamówienia (zamiar bezpośredni), a w konsekwencji niniejsza

informacja (wobec przyznania przez Przystępującego okoliczności, że inne wykazane

zadania nie spełniają wymaganej wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ) miała wpływ na

wynik postępowania i wybór oferty Przystępującego. Także nie można uznać, w ocenie Izby,

jako okoliczności usprawiedliwiającej, tj. wyłączającej zamiar bezpośredni okoliczność, że

Przystępujący nie jest tłumaczem zawodowym. Nie chodzi bowiem o odmienne tłumaczenie

jednego wyrazu, ale dostosowanie tłumaczenia do potrzeb, brzmienia wymaganego przez

Zamawiającego - wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ wraz z korektą wynikającą

z odpowiedzi na pytanie 42 (pismo z dnia 24.05.2013 r.). Jeżeli bowiem Wykonawca działał

w dobrej wierze i zamierzał jedynie, w ten sposób – w pełni uczynić zadość wymogowi

Zamawiającego, powinien nie modyfikować treści referencji z rynku greckiego poprzez

stosowe tłumaczenie, ale załączyć dodatkowe dokumenty wykazujące rzeczywisty zakres

wykazywanej usługi np. specyfikacje, opis przedmiotu zamówienia lub inny dokument

poświadczający rzeczywisty zakres pochodzące od wystawcy referencji. Na obecnym etapie

Izba nie może przejść do porządku dziennego nad złożoną informacją nieprawdziwą

i zastąpić informacje nieprawdziwą informacją prawdziwą, skoro Przystępujący w sposób

świadomy przetłumaczył referencje z rynku greckiego w sposób opisowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, tj. zaniechania odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

15

Odwołujący w żadnym wypadku nie wykazał, że miał miejsce czyn nieuczciwej

konkurencji, nie udowodnił przed wszystkim naruszenia dobrych obyczajów poprzez złożenie

oferty w cenie nieuwzględniającej zysk, tudzież opłaty licencyjnej. Odwołujący nie

przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywisty koszt opłat licencyjnych

pochodzący od podmiotu na rzecz, którego takie opłaty należy uiszczać. Nie wykazał, także,

że działanie Przystępującego nie miało na celu, w związku z rozpoczęciem działalności

zaistnienie na rynku i zaoferowanie cen promocyjnych. Izba przywołuje /uznając również za

adekwatne/, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny:„(..) Nie można (..) postawić znaku

równości pomiędzy ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia. Przejściowe oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być

w konkretnej sytuacji podyktowane racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy

dany wykonawca dopiero pojawia się w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy

produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko

niewywiązania się z kontraktu, zaś dla zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się

w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”. (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień

Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453).

Należy także zauważyć, że generalnie Odwołujący nie przeczył tezom Przystępującego, że

także Odwołujący początkowo oferował ceny na niższym pułapie, które wzrastały wraz

z umacnianiem pozycji Odwołującego na rynku. Z kolei stanowisko Odwołującego, że cena

Przystępującego ma charakter dumpingowy były niczym nie poparte.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.

zaniechania odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, że jego oferta zawierała rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W tym zakresie, Izba po pierwsze stwierdza, że niniejszy zarzut jest przedwczesny,

gdyż nie było jeszcze procedury wynikającej z art. 90 ust.1 Pzp, po drugie, w ocenie Izby

różnica między wartością szacunkową zamówienia, a ceną oferty Przystępującego była

takiego rodzaju, że nie było żadnych podstaw do takiego wezwania. Poza tym, brak jest

wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic pomiędzy ceną ofertową a szacunkiem

Zamawiającego uzasadnione jest zwrócenie się do danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ostatecznie bowiem orzecznictwo

16

uznało, że wszelkie wielkości procentowe mogą co najwyżej stanowić pewien punkt

odniesienia, jednak to Zamawiający każdorazowo winien podjąć decyzję czy takie

wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem szerokim zakresem uznania i każdy

przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie

i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje bowiem znaczna ilość czynników, które

mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji wpłynąć na możliwość uznania danej

ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej. (podobnie wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r.

sygn. akt: KIO/UZP 179/08, wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09, czy

też wyrok z dnia 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

tj. zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu WiM System Warżała i Mac Sp. j.,

a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na złożenie nieprawdziwej

informacji, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Przedłożona sporna referencja zaświadcza bowiem, że wskazany podmiot fachowo

i z należyta starannością prowadzi działalność gospodarczą na terenie Miasta Rzeszowa

w zakresie najmu rowerów. Brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania umocowania

osoby podpisującej, Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnego dowodu. W żadnym

wypadku, brak na pieczątce sformułowania „z upoważnienia” nie świadczy o braku

stosownego umocowania do podpisywania referencji w imieniu danego Zamawiającego, tym

bardziej, że strona – Zamawiający nie wymagał w SIWZ załączenia do oferty dokumentów,

pełnomocnictw dla osób podpisujących listy referencyjne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,

tj. zaniechania wykluczenia WiM System Warżała i Mac Sp. j. z udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na nie spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wymogu wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała w/w

zarzut za zasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

17

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W odniesieniu do przedmiotowego Wykonawcy wyczerpana została procedura

sanacyjna w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a art. 26 ust. 4 Pzp nie zmieniłby istniejącego stanu,

tj. charakteru świadczonej usługi polegającej na wydzierżawieniu od Miasta Rzeszowa

określonych nieruchomości. Z kolei względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich,

Izba podnosi, ze wymóg sformułowany przez Zamawiającego stanowi o jednej usłudze, a nie

kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. Zamawiający nie dopuścił możliwości

sumowania usług w celu potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia. W niniejszym

stanie faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na

najmie rowerów na rzecz osób fizycznych. W ocenie Izby, teoretycznie, gdyby Zamawiający

dopuścił możliwość sumowania usług można by rozważyć z konkluzją pozytywną, że przy

bezobsługowym charakterze wypożyczalni rowerów, Wykonawca mógłby złożyć stosowne

oświadczenie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013r., poz. 231). Naturalnie niniejsze byłoby możliwe po

weryfikacji i wykazaniu w drodze wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp), co do rzeczywistego

charakteru świadczonych usług na rzecz osób trzecich.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, tj. zaniechania odrzucenia oferty WiM System Warżała i Mac Sp.

j. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty WiM System Warżała i Mac Sp. j.

pomimo, że jego oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba podtrzymuje całą argumentacje przytoczoną przy rozpatrywaniu analogicznych

zarzutów względem oferty Przystępującego uznając ją za adekwatną także wobec oferty

WiM System Warżała i Mac Sp. j. Dodatkowo, wskazując na nowy element, tj. przychód

z najmu rowerów, który w tym zamówieniu przypada Wykonawcy realizującemu zadanie.

W ocenie Izby jest to element ważki przy wycenie rentowności kontraktu i przygotowaniu

przyszłej wyceny oferty. Nadto, Izba wskazuje, że Zamawiający w sposób wiarygodny

18

wyjaśnił podczas rozprawy, kwestie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje

zamówienia, a ustalonej z budżecie Zamawiającego, określenia wartości szacunkowej

wynikającej z protokołu postępowania oraz ze str. 9 odpowiedzi na odwołanie /jako efekt

wcześniejszego postępowania, które poprzedzało niniejszy przetarg, a które implikowało

konieczność stosownej korekty/.

Odwołujący podczas rozprawy przeanalizował pod względem przedmiotowym oraz

wielkościowym, tudzież cenowym wykazane przez Przystępującego zadania realizowane

przez „podmiot trzeci”, który udostępnił swoją wiedzę i doświadczenie Przystępującemu.

Wskazywał, że w pierwszych 2-wóch przypadkach mamy do czynienia z systemami

realizowanymi na potrzebę rynku francuskiego, które wielkościowo przewyższają kwotę jaką

zaoferował Przystępujący. W zakresie zadania realizowanego na rynku greckim Odwołujący

podnosił, iż według informacji jakimi dysponuje, projekt niniejszy był o połowę mniejszy niż

ten którego realizacje przewiduje Zamawiający na swoje potrzeby. Izba odnosząc się do

niniejszych rozważań zauważa, że wykazane zadania służyły tylko i wyłącznie potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.

Ewentualne próby na ich podstawie analizy, czy też dociekań na temat zasadności lub jej

braku zaoferowanej przez Przystępującego ceny są bezprzedmiotowe. Podobnie należy

traktować argumentacje, którą poprzez własną cenę i szczegółową kalkulacje zawierającą

poszczególne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny,

Odwołujący zamierzał wykazać słuszność rozpatrywanych zarzutów. Odwołujący bowiem,

poprzez swoje twierdzenia o pozycji dominującej na rynku najmu rowerów, czyni całą

argumentacje niewiarygodną i mająca na celu wyeliminowanie „tańszej”, choć nieznacznie

konkurencji z tego rynku. Nadto, Izba wskazuje za wyrokiem SO w Katowicach z dnia

21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku

Wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez

jednego z Wykonawców, jest rażąco niska, gdyż zależne jest to od efektywności oraz

kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Nadto, stwierdza się w niniejszym

orzeczeniu, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny

niskiej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec Przystępującego oraz zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wobec WiM System Warżała i Mac Sp. j., Izba

uznała także za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz ust.

3 Pzp.

Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie podnosił kwestii braku interesu

19

w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, z uwagi na brak środków finansowych na realizacje

zamówienia, tj. wybór oferty Odwołującego i podpisanie z tym Wykonawcą umowy. Kwestia

ewentualnego unieważnienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp będzie nową czynnością

Zamawiającego, od którego będzie przysługiwało Wykonawcy odwołanie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b

w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

20