KIO 1659/13

Sygn. akt: KIO 1659 /13

WYROK

z dnia 19 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: KARMAR

S.A. i Elektro A-Z Sp. z o.o. oraz Instal - Lublin Sp. z o.o. al. Wyścigowa 6, 02-681

Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnika Warszawska

Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa,

przy udziale wykonawcy - Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty i ponowne badanie i ocenę ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Politechnika Warszawska Pl. Politechniki

1, 00-661 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: KARMAR S.A. i

Elektro A-Z Sp. z o.o. oraz Instal - Lublin Sp. z o.o. al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa

oraz

1

2.2. zasądza od Zamawiającego - Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661

Warszawa na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - Konsorcjum: KARMAR S.A. i Elektro A-Z Sp. z o.o. oraz Instal -

Lublin Sp. z o.o. al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1659/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu

nieograniczonego, a w systemie zaprojektuj i wybuduj, którego przedmiotem jest

"Warszawska Przestrzeń Technologiczna - Centrum Zarządzania Innowacjami i Transferem

Technologii Politechniki Warszawskiej." Zdaniem Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum KARMAR S.A. z Warszawy,

ELEKTRO A-Z Sp. z o. o. z Warszawy oraz Instal - Lublin Sp. z o.o. z Lublina w tym

postępowaniu Zamawiający – Politechnika Warszawska bezpodstawnie zaniechał

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu – Budimex S.A. z Warszawy, który to wykonawca nie

potwierdził warunku udziału z pkt 9.2.1 (a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia

[SIWZ] oraz nie przedłożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla ESTUDIO LAMELA

Polska sp. z o.o., oraz dla ESTUDIO LAMELA S.L.P, z potencjału, których to podmiotów

wykonawca Budimex będzie korzystał. Skutkiem tego w tym postępowaniu naruszono art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na wybór,

jako najkorzystniejszej oferty Budimex S.A. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w zakresie oceny ofert,

wykluczenie Budimex z postępowania o udzielenie zamówienia, oraz dokonanie ponownej

oceny ofert. Stwierdził również, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

niniejszego odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a wybór

oferty Budimex prowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący złożył

ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która przy prawidłowym zastosowaniu zasad oceny

przewidzianych w SIWZ i wynikających z ustawy powinna być uznana za ofertę

najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący powinien uzyskać zamówienie. Powyższe

stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony

prawnej przewidzianych w art. 179 i następnych ustawy. W uzasadnieniu odwołania podał,

że Zamawiający w pkt 9.2.1 (a) SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zobowiązując wykonawców do wykazania, że

wykonali: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy dokumentacje

projektowo - kosztorysowe, każda dla budynku użyteczności publicznej,

wielokondygnacyjnego - co najmniej 5 kondygnacji nadziemnych i 1 podziemna, o

powierzchni użytkowej, co najmniej 9 000 m2, zaprojektowanego w zwartej zabudowie

3

miejskiej. W punkcie tym Zamawiający przytoczył definicję budynku użyteczności publicznej,

jaka ma zastosowanie do wykazania się przez wykonawców spełnianiem warunków w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, podając [w oparciu o przepisy rozporządzenia

Ministra Infrastruktury. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie], że budynek użyteczności publicznej -

budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,

kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki

zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym

usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w

transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny

budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności

publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Natomiast (…) Zamawiający nie

zdefiniował pojęcia „zwartej zabudowy miejskiej”, a żaden przepis prawa powszechnie

obowiązującego nie zawiera legalnej definicji tego terminu. Pojęcie to funkcjonuje

powszechnie w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego (akt prawa

miejscowego), które mogą definiować „zwartą zabudowę” w odniesieniu do obszaru, który

obejmują. Koniecznym jest, więc posłużenie się wykładnią językowa w tym zakresie. Zgodnie

z zasadami wykładni językowej terminom należy nadać takie znaczenie, jakie posiadają one

na gruncie słownika danego języka. Otóż kluczowym słowem w analizowanym

sformułowaniu jest wyraz "zwarty", który w języku polskim oznacza "złożony z osób,

elementów, przedmiotów znajdujących się bardzo blisko siebie" lub "składający się z

elementów bardzo dobrze pasujących do siebie". Użycie tego wyrazu w sformułowaniu

„zwarta zabudowa miejska” oznacza, że zabudowa ta cechuje się bardzo bliskim położeniem

budynków tworzących tę zabudowę, a wręcz dopasowaniem tych budynków do siebie w

sensie przestrzennym, tworząc pierzeję z budynków przystających do siebie bezpośrednio

ścianami bocznymi lub tylnymi (w szczególnych przypadkach tworząc tzw. zabudowę

plombową) - tak: Uzasadnienie wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 września 2011, sygn. II

SA/Kr 1119/11. Należy, więc przyjąć, że zwarta zabudowa miejska oznacza, co najmniej

bliskie sąsiedztwo innych budynków”. Zdaniem Odwołującego, żadna z pięciu referencji

projektowych załączonych do oferty Budimex nie spełnia wymaganego warunku, a

mianowicie: referencja dotycząca „Zintegrowanego Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału

Farmaceutycznego Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej 213 (...)” – str 8-

12 oferty oraz referencja dot. „Nowej siedziby Caja Badajoz” - str. 13-15 oferty - nie odnoszą

się do budynku zaprojektowanego w zwartej zabudowie miejskiej. Ponadto druga z referencji

zdaniem wykonawcy (…) nie spełnia wymogu wykonania dokumentacji projektowej w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, albowiem przetarg na

opracowanie projektu został rozstrzygnięty w wrześniu 2006 r. (str. 13 oferty, tłumaczenie na

4

str. 14 oferty), natomiast realizacja inwestycji odbywała się od lipca 2007 roku (str. 13 oferty,

tłumaczenie na str. 15 oferty), co oznacza, że dokumentacja projektowa musiała być

opracowana, co najmniej kilka miesięcy przed lipcem, 2007 r., aby umożliwić

przeprowadzenie kolejnego przetargu na realizację inwestycji. Termin składania ofert był

wyznaczony do dnia 3.06.2013 r. (pkt 22.1 SIWZ), więc oczywistym jest, że przedmiotowa

referencja nie spełnia wymogu wykonania dokumentacji projektowej w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Bezsprzecznie wskazuje na to także data

dokonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego – 19 stycznia 2010 r. (str. 15 oferty)”.

Odnośnie pozostałych referencji Odwołujący stwierdził, że referencja dot. budynku

biurowego „Pegaso City” - str. 16-18 oferty oraz dot. „Nowej siedziby Banku Sohar w

Muskacie” - str. 19-20 oferty – nie odnosi się także do budynku zaprojektowanego w zwartej

zabudowie miejskiej. Wskazał również, że pierwsza z nich nie została jeszcze wykonana, a

znajduje się dopiero w fazie przygotowywania projektu wykonawczego (tiret trzeci listu

referencyjnego). Realizacja tej dokumentacji nie jest jeszcze ukończona, a list referencyjny

został wystawiony zaledwie na kilka dni przed upływem terminu składania ofert. W

konsekwencji, przedmiotowa referencja choćby z tego powodu nie może być brana pod

uwagę przez Zamawiającego, jako nie spełniająca warunków SIWZ. Wykonawca stwierdził

również, że referencja (…) dot. budynków przy ul. Pańskiej w Warszawie - str. 21 oferty - nie

odnosi się do budynku użyteczności publicznej. Jest to budynek mieszkalny z lokalami

handlowo-usługowymi na parterze i pierwszym piętrze. Z tego względu przedmiotowa

referencja nie spełnia warunków SIWZ i również nie powinna być brana pod uwagę.

Wskazuje na to również sam wykonawca, który w swoim piśmie do Zamawiającego z dnia 24

czerwca 2013 (ostatni akapit) kwestionuje tę referencję i bierze pod uwagę tylko te cztery

powyższe referencje. W konsekwencji, żadna z referencji projektowych załączonych do

oferty przez Budimex nie powinna być uwzględniona przez Zamawiającego, ponieważ żadna

z nich nie spełnia warunków określonych przez niego w SIWZ w zakresie wykazania się

przez wykonawcę posiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczenia projektowego. W

konkluzji Odwołujący wskazał, że (…) wszystkie przedstawione powyżej uchybienia stanowią

istotne niezgodności z SIWZ, a skala i waga tych niezgodności w stosunku do przedmiotu

zamówienia jest bardzo poważna: Budimex nie przedstawił żadnej referencji projektowej,

która spełniałaby warunki SIWZ. Tymczasem, Zamawiający żądał wykazania zrealizowania,

co najmniej trzech projektów. Przedmiot zamówienia obejmuje, bowiem wykonanie budynku

w systemie zaprojektuj i wybuduj, a brak doświadczenia projektowego w istotny sposób

wpływa na zdolność wykonawcy do realizacji tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w

piśmie z dnia 12.06.2013 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał

Budimex do złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów. Między innymi wykonawca ten

został wezwany do złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla

5

podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu polega, tj. ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz

ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o. W odpowiedzi (pismo z dn. 24.06.2013 r.) Budimex

przestawił informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną dla ESTUDIO LAMELA

Polska sp. z o.o. w formie dwóch dokumentów datowanych odpowiednio na 5 czerwca 2013

r. i 4 stycznia 2012 r. Wykonawca stwierdził, że (…) żaden z obu dokumentów nie spełnia

warunków pkt 10.2 d) - g) SIWZ: aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego (...)

wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, albowiem

termin składania ofert był wyznaczony do dnia 3.06.2013 r. (pkt 22.1 SIWZ). Tym samym, w

powyższym zakresie, Budimex nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Dalej podał, że (…) Z kolei, dla ESTUDIO LAMELA S.L.P. w tym samym piśmie z

24.06.2013 r. Budimex załączył oświadczenie złożone przed notariuszem, w którym nie

wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt

11 ustawy, tj. brak jest oświadczenia wspólnika, partnera lub członka zarządu o braku

prawomocnego skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia

15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom

przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z

treścią art. 24 ust. 1 pkt 11) polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym,

Budimex nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie określonym

w pkt 10.2 e) SIWZ, a mianowicie nie przedłożył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, [wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert]. W związku z powyższym,

wiedza i doświadczenie (referencje) podmiotów ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ESTUDIO

LAMELA Polska sp. z o.o. nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy

ocenie wykazania się przez Budimex posiadaniem wiedzy i doświadczenia. Z ostrożności, z

uwagi na to, że w przetargu nieograniczonym dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu stanowią część oferty (są do niej załączone), Odwołujący

zarzuca także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Budimex, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ w zakresie warunków

udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu. Brak wykazania się przez wykonawcę

posiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, a także braku podstaw do wykluczenia z

postępowania, powinien skutkować wykluczeniem Budimex z postępowania o udzielenie

zamówienia i odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Budimex, jako niezgodnej z treścią

SIWZ. Czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty stanowią obowiązek a nie

uprawnienie Zamawiającego.

6

Przystępujący Budimex S.A. z Warszawy [dalej: Przystępujący, albo Budimex] do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania,

podnosząc w szczególności, że (…) Odwołujący nieprawidłowo interpretuje warunek

doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej (pkt 9.2.1.a siwz) w

zakresie dotyczącym wymogu zaprojektowania budynku w zwartej zabudowie miejskiej. Z

żadnego postanowienia siwz nie wynika, że przez „zwartą zabudowę miejską" Zamawiający

rozumiał budynki przylegające do siebie ścianami bocznymi lub tylnymi. Zgodnie z art. 22

ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

niego. Przez pryzmat tego przepisu należy interpretować warunek doświadczenia”. Podał

również, że (…) w pkt IV.7 Załącznika nr 2a do siwz - Program Funkcjonalno-Użytkowy

Zamawiający wskazał, iż „Minima/na odległość od budynków sąsiednich wynosi 8m, od

granicy niezabudowanych działek 4m, jeżeli odległość miedzy zewnętrznymi ścianami

budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego ma na powierzchni

większej niż 65% klasę odporności ogniowej(t) „. Również załączony do PFU rysunek

01„AR__00 Zagospodarowanie pokazuje, że projektowany budynek nie stanowi tzw. plomby

w istniejącej zabudowie i nie ma przylegać ścianami do budynków sąsiadujących”. Tym

samym jego zdaniem (…) Odwołujący nie udowodnił, iż budynki wskazane w wykazie

doświadczenia projektowego Przystępującego, nie spełniają wymogu zwartej zabudowy

miejskiej”. Przystępujący podkreślił, że (…) konsorcjum KARMAR dokonało jedynie własnej

interpretacji, nieuprawnionej, sformułowania „zwarta zabudowa miejska". Następnie

stwierdziło autorytarnie, nie przedstawiając na potwierdzenie jakiegokolwiek dowodu, że

budynki z wykazu usług projektowych Przystępującego nie przystają do przedstawionej

interpretacji. Nie jest to jednak powodem do uznania braku spełniania warunków

postawionych przez Zamawiającego”. W odniesieniu do referencji z poz. nr 2 Wykazu usług

załącznik nr 3] - nowa siedziba Caja Badajos w Madrycie stwierdził, że (…) tłumacz popełnił

oczywistą omyłkę pisarską pisząc, że data tłumaczenia to 19 stycznia 2010 r. Skoro

zaświadczenie wydano 18 stycznia 2011 r., to tłumaczenie nie mogło być z dnia 19 stycznia,

2010 r., lecz musiało być z dnia 19 stycznia 2011 r. Wskazuje na to numer repertorium

tłumacza: 15/2011”. Z kolei (…) z referencji załączonej dla poz. 4 Wykazu usług - Bank

Sohar, nie można wywodzić, że dokumentacja nie została jeszcze wykonana. Wręcz

przeciwnie, stwierdza ona, że „zamówienie zostało w całości zrealizowane w sposób

całkowicie zadowalający dla Klienta". Z kolei (…) odnośnie budynku przy ul. Pańskiej w

Warszawie stwierdził, że (…) budynek ten odpowiada definicji budynku użyteczności

publicznej z pkt 9.2.1 siwz. Zgodnie z przytoczoną definicją jest to budynek przeznaczony

m.in. na potrzeby obsługi bankowej, handlu, gastronomii i usług, a budynek pełni

przynajmniej niektóre z tych funkcji. Przystępujący zaprzecza, jakoby w swoim piśmie do

7

Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2013 r. sam zakwestionował pozycję 5 wykazu usług

(referencja wystawiona firmie Studio Lamela Polska Sp. z o.o. przez Acciona Nieruchomości

Sp. z o.o.), jest to interpretacja Odwołującego”. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku

oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wyk/uczenia

(…) Przystępujący, dla odparcia zarzutów Odwołującego odnośnie dokumentów

podmiotowych ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o. - w pełni

popiera swoje stanowisko z pisma z dnia 24 czerwca 2013 r., wnosząc o uwzględnienie jego

treści, jako argumentacji przystąpienia. Przystępujący podkreśla, że ani ESTUDIO LAMELA

S.L.P. oraz ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o. nie są podmiotami, które będą uczestniczyć

w realizacji części zamówienia, a zatem Przystępujący nie był zobowiązany przedkładać dla

nich dokumenty podmiotowe, zgodnie z wymogiem z pkt 10.2 lit. i) siwz”. Podkreślił, że (…)

Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy ze str. 70 oferty, udostępnienie wiedzy i

doświadczenia przez ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o.

będzie realizowane poprzez korzystanie z konsultacji i doradztwa ww. spółek w zakresie

posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uznaje zasadność

podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyboru,

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Stwierdził,

że (…) po przeanalizowaniu wskutek wniesienia odwołania dokumentacji postępowania, w

szczególności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofert wykonawców, jak

również weryfikacji czynności podjętych w postępowaniu, uznał, iż wybór oferty

najkorzystniejszej został dokonany przedwcześnie, z pominięciem koniecznych czynności,

polegających na wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Tym samym aktualnie

Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy wykonawcy - w tym wykonawca Budimex S.A. -

należycie wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie tych faktów

wymaga wszczęcia procedury wyjaśniającej”. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia wykonawcy Budimex S.A., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu [ z uwagi na wyżej przedstawione argumenty],

Zamawiający nie może go uwzględnić w sposób żądany przez Odwołującego. Ponownie

podkreślił, że (…) Jak wskazano wyżej, aktualnie Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy

Wykonawcy - w tym Wykonawca Budimex S.A. - należycie wykazali spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Ustalenie tych faktów wymaga wszczęcia procedury wyjaśniającej”.

W konkluzji stwierdził, że (…) Uwzględniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy,

Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

8

prowadzonym przez siebie postępowaniu. Następnie wykona czynności, do których jest

uprawniony i zobowiązany w świetle art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a - o ile zajdzie taka

konieczność - również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i

stanowisk przedstawionych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że podlega ono oddaleniu w związku z art.

192 ust. 2 ustawy Pzp.

Tak jak ustaliła Izba, w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia - w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Warszawska Przestrzeń

Technologiczna - Centrum Zarządzania Innowacjami i Transferem Technologii Politechniki

Warszawskiej" - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy

Pzp, w związku z oceną oferty uznanej za najkorzystniejszą wykonawcy Budimex S.A. [[dalej

Przystępujący, albo wykonawca Budimex].

W pierwszej kolejności, Izba rozpoznała zarzut odnośnie nie potwierdzenia w ofercie

przez wykonawcę Budimex warunku z pkt 10.2 specyfikacji i uznała, że zarzut ten nie

podlega uwzględnieniu. Tak jak wynika z tego postanowienia, wymóg przedłożenia

dokumentów takich jak dla wykonawcy, dotyczy tylko tego podmiotu, który w związku z art.

26 ust.2 b ustawy Pzp udostępnia wykonawcy swoje zasoby i który jednocześnie został

zobowiązany do udziału w realizacji części zamówienia. W tym przypadku funkcja ESTUDIO

LAMELA Polska sp. z o.o., oraz ESTUDIO LAMELA S.L.P miała być realizowana w drodze

korzystania przez wykonawcę Budimex z konsultacji i doradztwa tych spółek [w zakresie

posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia]. Ta okoliczność jest bezsporna, albowiem

wprost wynika z załączonego do oferty oświadczenia [załącznik nr 7 do siwz - str 70 oferty],

stanowiącego uzupełnienie do zobowiązań spółek złożonych na wymaganych formularzach

[str 68 i 69 oferty]. Tym samym klauzule zawarte w wezwaniu z dnia 12 czerwca 2013 r. [o

wykluczeniu wykonawcy z postępowania] nie mogłyby być w konsekwencji skutecznie

zastosowane, tym bardziej, że zakres zobowiązania każdej ze spółek nie był przez

Zamawiającego podważony. Odwołujący nie podnosi w odwołaniu zastrzeżeń, co do treści

zobowiązań wskazanych spółek oraz do dodatkowego oświadczenia wykonawcy Budimex,

rozstrzygającego o zakresie i sposobie uczestnictwa w realizacji tego zamówienia. Izba

podkreśla, że – zgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp – może rozpatrywać tylko zarzuty

podniesione w odwołaniu. Oczywiście nie oznacza to, że zamiarem Izby – w innych

9

okolicznościach faktycznych – byłoby kwestionowanie treści zobowiązań, złożonych w

oparciu o wymagania specyfikacji i na wymaganym formularzu. W wyjaśnieniach z dnia 26

marca br, wykonawca Budimex, przede wszystkim potwierdził treść oferty i dodatkowo – nie

będąc do tego zobowiązanym - przedstawił dokumenty dla podmiotu trzeciego. Izba na

marginesie zauważa, że nie wnosząc odwołania na czynność wezwania [we wskazanym

zakresie], wykonawca ten był potencjalnie narażony na wykluczenie z postępowania,

albowiem Zamawiający – nie uwzględniając dokumentu ze str 70 oferty - tak zinterpretował

złożone w ofercie zobowiązania, że uznał za konieczne wezwanie wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów. Co prawda takie wykluczenie wykonawcy Budimex, wobec

okoliczności faktycznych sprawy, musiałoby być uznane w konsekwencji za niezgodne z

ustawą Pzp i w konsekwencji mogłoby mieć negatywny wpływ na wynik tego postępowania.

Dalej Izba stwierdza, że tym samym, nie podlega uwzględnieniu przez Izbę, także

argumentacja odnośnie braku możliwości powoływania się na usługi zamieszczone pod

pozycją 2 do 4 Wykazu usług [załącznik nr 3], a zatem rozpoznanie przez Izbę kolejnego

zarzutu, a mianowicie braku potwierdzenia warunku z pkt 9.2.1 (a) specyfikacji, nastąpiło w

odniesieniu do 5 (pięciu) usług wymienionych w powołanym Wykazie.

Tak jak wynika z treści odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp

dotyczy części warunku, a mianowicie użytego w postanowieniu wymagania (…) budynku

użyteczności publicznej, wielokondygnacyjnego (…), zaprojektowanego w zwartej zabudowie

miejskiej. Rozpoznając tak sformułowany warunek, Izba miała na uwadze wytyczne z art.

190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar

dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu

odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór

mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład

orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na

podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7

ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

Tak jak wskazano w odwołaniu, pojęcie „budynku użyteczności publicznej” zostało

zdefiniowane w specyfikacji, albowiem Zamawiający przytoczył definicję dla tego budynku,

[jaka ma zastosowanie dla potwierdzenia warunku z pkt 9.2.1 lit. a) specyfikacji], wskazując

na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury, zmienionego rozporządzeniem w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z tą

definicją budynek użyteczności publicznej, to budynek przeznaczony na potrzeby

administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,

szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,

10

obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub

telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,

drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony

do wykonywania podobnych funkcji oraz - w myśl tego rozporządzenia - za budynek

użyteczności publicznej uznaje sie także budynek biurowy lub socjalny. Nie zdefiniowano

natomiast pojęcia „zwartej zabudowy miejskiej” i żaden przepis prawa powszechnie

obowiązującego nie zawiera – zdaniem Izby - legalnej definicji tego terminu. W ocenie Izby,

odnośnie spornej kwestii związanej z obiektem przy ul. Pańskiej, zarówno Zamawiający, jak i

Przystępujący wykonawca nie przedłożyli dowodu na potwierdzenie, że ta inwestycja, to

obiekt o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu wskazanego rozporządzenia.

Obiekt przy ulicy Pańskiej w Warszawie nie może być zakwalifikowany do tej kategorii,

albowiem - tak jak wynika z powszechnie dostępnych opisów, które Izba, jako dowód - fakt

powszechnie znany - dopuściła z urzędu - obiekt ten to kompleks dwóch nowoczesnych

budynków, w którym znajdują się przede wszystkim komfortowe apartamenty i tylko w

parterze tych budynków znajdują się powierzchnie handlowe, a na pierwszym piętrze

przestrzenie biurowe. Podkreśla się, co prawda, że te apartamenty mogą być użytkowane,

jako lokale mieszkalne, albo aranżowane na potrzeby biura (od 43 do 157 m2), jednakże

aktualnie ich zasadnicza funkcja, to funkcja mieszkalna i ta kategoria budynków jest odrębnie

kwalifikowana, chociażby na gruncie wskazanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

Odnośnie drugiej kwestii, dotyczącej „zwartej zabudowy miejskiej” Izba, w pierwszej

kolejności stwierdza, że to pojęcie nie może być utożsamiane bezpośrednio z przedmiotem

zamówienia i jego lokalizacją. Takie rozumienie warunku w spornej części, jak wymaga

Odwołujący, powodowałoby de facto brak możliwości dla potencjalnego wykonawcy do

sprostaniu takiemu wymaganiu i w konsekwencji prowadziłoby do naruszenia art. 22 ust.4

oraz art. 25 ust.1 ustawy Pzp. Pierwszy z przepisów odnosi się do warunków stawianych

potencjalnemu wykonawcy, który zamierza ubiegać się o dane zamówienie. Takie

wymaganie, jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, oraz sposób jego oceny powinny

być związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne. Zatem, w przypadku

nieostrych, jednakże niekwestionowanych postanowień specyfikacji, Zamawiający może

interpretować, konkretyzując warunek w danej sprawie, jednakże tylko z uwzględnieniem

przedmiotu zamówienia i to w szerszym nieco aspekcie niż sam przedmiot. Inna

konkretyzacja, [np. wymaganie tożsamego zamówienia], – co do zasady – jest

niedopuszczalna, albowiem w konsekwencji powodowałaby niedozwolone ograniczenie

dostępu dla przedsiębiorców, [o ile nie byłoby obiektywnego uzasadnienia dla zastosowania

takiego ograniczenia]. A zatem, przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować,

jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy i możliwe jest powiązanie warunków ze sposobem

spełnienia świadczenia, czy szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, jak również

11

skalą, [zakresem zamówienia], o ile takie elementy składają się na charakterystykę

przedmiotu zamówienia. Jednakże nie można wymagać tożsamości usługi z zamówieniem,

którego dotyczy postępowanie. Na marginesie Izba zauważa, że wskazany nakaz

zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego

proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających

się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich

podmiotów, nawet tych zdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Przede wszystkim

przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług [dostaw czy

robót budowlanych] spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, które mogą

wykazać się odpowiednim doświadczeniem w usługach [w dostawach lub robotach

budowlanych], odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia". Tym samym,

w niniejszej sprawie, sporne pojęcie „zwartej zabudowy miejskiej” może być interpretowane

w powiązaniu z przedmiotem zamówienia w sposób wskazany powyżej. I tak, dla

zdefiniowania pojęcia miasta [zabudowa miejska] może posłużyć chociażby ustawa z dnia 29

sierpnia 2003 r. o urzędowych nazwach miejscowości i obiektów fizjograficznych (Dz. U. nr

166, poz. 1612 ze zm.). Ustawa ta w art. 2 pkt 3 stanowi, że miasto to jednostka osadnicza o

przewadze zwartej zabudowy i funkcjach nierolniczych, posiadająca prawa miejskie bądź

status miasta nadany w trybie określonym odrębnymi przepisami. Na marginesie, Izba

zauważa, że również ta ustawa nie definiuje użytego pojęcia „zwartej zabudowy”. A zatem,

kierując się zasadami wykładni językowej, Izba uznała, że termin ”zwarty”, dla niniejszej

sprawy, oznacza zabudowę obiektami budowlanymi charakterystycznymi dla zabudowy

miejskiej, w obiektywnie bliskim sąsiedztwie, tworząc – w sensie przestrzennym – pierzeję z

budynków. W tym przypadku Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że dla tych

obiektów wymagana jest ciasna zabudowa, czy też konieczne jest, aby takie budynki

przystawały do siebie bocznymi lub tylnymi ścianami. Wystarczającym będzie wykazanie w

miarę obiektywnie skondensowanej zabudowy [nie zabudowy luźnej] - na danym terenie.

Izba stwierdza również, że dla tego warunku wymagana jest istniejąca zabudowa, a nie jakaś

hipotetyczna, jak podnosił Zamawiający. W tym miejscu Izba zauważa, że zwarta zabudowa

zdecydowanie utrudnia prowadzenia prac budowlanych, a te trudności są o tyle większe, jeśli

dodatkowo w trakcie prac budowlanych, wykonawca napotyka na pozostałości wcześniej

istniejących budynków na terenie naszej inwestycji. Jednocześnie Izba stwierdza, że bliskie

sąsiedztwo parku, rzeki, czy autostrady lub lotniska nie powinno, a priori dyskwalifikować

takiej usługi, jako niespełniającej wymaganego [spornego] warunku. Dalej Izba podnosi, że

zgromadzony materiał dowodowy – przede wszystkim dokumentacja z prowadzonego

postępowania, w tym protokół - nie potwierdza, że takie analizy w odniesieniu do Wykazu

usług załączonych do oferty przez wykonawcę Budimex, były prowadzone. Jednakże na tym

etapie nie można uznać, że ten wykonawca, z uwagi na niezweryfikowaną należycie treść

12

Wykazu, podlega bezwzględnemu wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepis art. 24

ust.2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym podnoszony zarzut nie podlega uwzględnieniu. Tak jak

ustaliła Izba, wezwania dotychczas kierowane do tego wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 i

ust.4 ustawy Pzp, dotyczyły innych aspektów i tym samym ta oferta w dalszym ciągu podlega

badaniu i wyjaśnieniu w zakresie, co, do którego procedura uzupełniania [wyjaśniania] nie

była prowadzona. Jednocześnie Izba stwierdza, że - w tych okolicznościach faktycznych –

podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Co prawda, w

odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał jego zasadność, jednakże częściowe

uwzględnienie odwołania, w sytuacji, gdy Odwołujący w toku rozprawy, przyjmując do

akceptacji stanowisko Zamawiającego, nie złożył oświadczenia o jego cofnięciu, nie może

być wiążące dla Izby i skutkować oddaleniem tego zarzutu. Oczywiście Izba, uwzględniając

odwołanie w tym zakresie oraz nakazując ponowne badanie i ocenę ofert nie może

rozstrzygać o procedurze regulowanej art. 26 ust.3 u ust.4 ustawy Pzp, albowiem odwołanie

nie dotyczyło braku zastosowania takiej procedury. Jak wskazano, bowiem, w odwołaniu

podniesiono wyłącznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w

zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, przepis art.

180 ust 3 ustawy wymaga, aby w odwołaniu wyraźnie wskazana została czynność

[zaniechanie] zamawiającego, która zdaniem odwołującego narusza przepis prawa i

określony został sposób jego naruszenia [po upływie terminu na wniesienie odwołania nie

jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowywanie treści zarzutów z

zamiarem ich modyfikowania]. W konkluzji Izba stwierdza, że orzekając skład orzekający

również musi uwzględniać dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało lub

może mieć wpływ na wynik postępowania. Tak jak stwierdziła Izba w odwołaniu podniesiono

zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na nieprawidłowy wybór

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex i tym samym Izba - w tych okolicznościach

faktycznych – Izba może nakazać unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

ponowne badanie i ocenę ofert. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepisy ustawy –

Prawo zamówień publicznych nie zabraniają zamawiającemu dokonywania czynności, np.

żądania wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów, po wniesieniu odwołania, a nawet po jego

rozstrzygnięciu przez Izbę, w tym również w kierunku wnioskowanym przez odwołującego.

Izba również zauważa, że nawet w przypadku braku możliwości prawnych rozpoznawania

przez KIO zarzutów [z odwołania, czy podnoszonych w toku rozprawy] zamawiający, aż do

zawarcia umowy może, a nawet jest zobowiązany powtórzyć [naprawić] czynność podjętą z

naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, z zastosowaniem procedur

określonych ustawą Pzp. W przeciwnym wypadku, inne zachowanie może skutkować

nieważnością zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego [art. 146 ust.6 ustawy

13

Pzp], szczególnie w przypadku, gdy taka czynność wadliwa [bądź zaniechanie czynności]

miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), ze szczególnym

uwzględnieniem § 3 pkt 2 tego rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem, Izba o

uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego, orzeka wyłącznie na podstawie

rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przedłożenie, zatem tylko w odwołaniu żądania –

pisemnego wniosku - nie spełnia tego wymagania. Również odwoływanie się do norm

przepisanych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą nie jest skuteczne, albowiem Izba o

zwrocie kosztów w postępowaniu odwoławczym orzeka tylko według reguł i w wysokości

określonej przepisami rozporządzenia. Tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanego

przez Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.

…………………………………………………………

14