KIO 1663/13

Sygn. akt: KIO 1663/13

WYROK

z dnia 25 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Galaskór

Sp. z o.o., Zakład Konfekcji Skórzanej C…….. P………, REK SWED Sp. z o.o., Eurofarex

Fabryka Rękawiczek i Odzieży, ul. Prudnicka 26, 48-300 Nysa, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa 110, 04-470

Warszawa,

przy udziale

1) wykonawcy - PARTNER P.P.H.U. BOGMAR B………. J……… B………. Import-Export,

ul. Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko-Biała, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, oraz

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum -

UNIFEQ Europe Sp. z o.o., Ningbo Evergreen Knitting Co. Ltd., ul. Rejtana 3/20, 02-

516 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - UNIFEQ

Europe Sp. z o.o. i Ningbo Evergreen Knitting Co. Ltd. z uwzględnieniem procedury

określonej w art. 90 ust.1 ustawy Prawo zamówień Publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa

110, 04-470 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:

Galaskór Sp. z o.o., Zakład Konfekcji Skórzanej C………. P………, REK SWED Sp. z

o.o., Eurofarex Fabryka Rękawiczek i Odzieży, ul. Prudnicka 26, 48-300 Nysa,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Jednostki Wojskowej 4226, ul. Marsa 110, 04-470

Warszawa, na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Galaskór Sp. z o.o., Zakład Konfekcji

Skórzanej C………. P………, REK SWED Sp. z o.o., Eurofarex Fabryka Rękawiczek i

Odzieży, ul. Prudnicka 26, 48-300 Nysa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1663/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Dostawa przedmiotów zaopatrzenia

mundurowego Rękawica” w zakresie zadania 1 – Rękawice zimowe pięciopalcowe”.

Zdaniem Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Zakład Konfekcji Skórzanej C………. P………. ze Świdnicy, REKSWED sp z o.o. ze Złotowa,

Eurofarex Fabryka Rękawiczek i Odzieży z Głuchołaz oraz Galaskór sp z o.o. - lider

konsorcjum z Nysy [dalej Konsorcjum Galskór] w tym postępowaniu Zamawiający –

Jednostka Wojskowa nr 4226 naruszył art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ust 2 4, art. 24 ust 2 pkt 3, art.

25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) ustawy Pzp oraz § 4 ust 1 ppkt 1 lit. a) i ust 3, a

także § 6 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2013 r. poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem”,

a także art. 90 ust 1 a w konsekwencji 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie

w/w przepisów doprowadziło – zdaniem Odwołującego – w konsekwencji do zaniechania

wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - Konsorcjum Unifeq Europę sp. z o.o. oraz Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd,

[dalej Konsorcjum Unifeq], albowiem Konsorcjum nie wykazało braku przesłanek do

wykluczenia z tego postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca wskazał również, że

Odwołujący, który będąc wykonawcą w tym postępowaniu złożył ofertę niepodlegającą

odrzuceniu sklasyfikowaną na drugiej pozycji. Ma więc interes w uzyskaniu niniejszego

zamówienia i może ponieść szkodę w przypadku nie udzielenia mu zamówienia.

Odwołujący w zakresie zadania 1 wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, dokonanie

powtórnej czynności oceny ofert oraz wykluczenia Konsorcjum Unifeq z postępowania, a

ponadto o wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej a w przypadku nie uzyskania

wiarygodnych wyjaśnień odrzucenia oferty Konsorcjum Unifeq. Odwołujący w uzasadnieniu

podniósł brak w ofercie Konsorcjum wymaganych prawem dokumentów w odniesieniu do

członka Konsorcjum Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd. Powołując się na § 4 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów (...) stwierdził, że wykonawca mający siedzibę poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedstawić w

ofercie dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające odpowiednio,

że wobec podmiotu nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie

orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Dopiero w przypadku, jeżeli w

3

kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się tego typu dokumentów, zastępuje

się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. Na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia, w

ofercie Konsorcjum Unifeq przedstawione zostały oświadczenia dotyczące członka

Konsorcjum - Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd podpisane w obecności notariusza, w

których oświadczono, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu przesłanki wykluczenia z

postępowania w postaci otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości, zalegania ze

składkami na ubezpieczenie. Zdaniem Odwołującego, oświadczenia te nie mogą być

przyjęte przez Zamawiającego, gdyż w Chińskiej Republice Ludowej wydaje się dokumenty,

które wykonawca zastąpił oświadczeniami. Pierwszy z dokumentów dotyczy potwierdzenia,

że w odniesieniu do spółki Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd nie otwarto jego likwidacji, nie

ogłoszono upadłości, oraz nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W

tym przypadku Odwołujący wskazał, że w załączonej informacji z rejestru („podstawowe

informacje o przedsiębiorstwie Inwestycji Zagranicznych), brak jest miejsca na

zamieszczenie danych o tym czy podmiot, którego informacja dotyczy nie znajduje się w

stanie likwidacji lub upadłości. Tym samym dokument ten nie może być uznany za

potwierdzający brak tej przesłanki wykluczenia. Nie może też być zastąpiony oświadczeniem

złożonym przed notariuszem, albowiem w ChRL istnieje organ, który wydaje dokumenty

potwierdzające brak likwidacji lub upadłości. Jest nim Sąd Ludowy, do którego zgodnie z

postanowieniami umów wszystkich mających siedzibę w CHRL spółek załączonych do oferty

zgłaszany jest wniosek o ogłoszenie upadłości. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z

przepisami rozporządzenia Prezydenta CHRL „Prawo o upadłości przedsiębiorstw, „

obowiązującego od 1 czerwca 2007 roku, zgłoszenie wniosku o upadłość wszczyna

procedurę upadłościową, (art. 5 rozporządzenia), a po jej zakończeniu zgodnie z art. 121

rozporządzenia dokonywany jest wpis do rejestru bankructw. Istnienie takiego rejestru

zgodnie z przepisami przywołanego rozporządzenia ma chronić prawa wierzycieli. Oznacza

to, że istnieje do niego dostęp, a tym samym możliwe jest przedstawienie informacji w nim

zawartych. Wyklucza to możliwość zastąpienia ich oświadczeniem, zgodnie z § 4

rozporządzenia w sprawie dokumentów (...). Podmioty z siedzibą na terytorium ChRL

przedkładają w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednie

zaświadczenia z Sądów Ludowych. Dalej podał, że (…) Zamawiający mógł tę informację

posiąść podobnie jak Odwołujący z analizy orzecznictwa KIO. Nie dochowując należytej

staranności doprowadził jednak do sytuacji, w której przyjął oświadczenie złożone przed

notariuszem, mimo iż istnieją i są wydawane dokumenty, które okoliczność braku upadłości

potwierdzają. Odnośnie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z

4

uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, albo, że uzyskał przewidziane

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu, Odwołujący podał, że w ChRL wydawane są

dokumenty potwierdzające brak zaległości w uiszczaniu składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne. Potwierdza to zaświadczenie Ambasady RP w Chinach wskazujące na

możliwość uzyskania takiego zaświadczenia. Dokument taki wydany przez

przedstawicielstwo RP nie może być podważony wyłącznie twierdzeniami konsorcjum, że

uzyskanie odpowiednich zaświadczeń w ChRL jest niemożliwe. Ponadto podmioty z siedzibą

na terytorium ChRL przedkładają w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

odpowiednie zaświadczenia z Urzędów Zarządzających Funduszami Ubezpieczeń

Społecznych. Zamawiający mógł także zapoznać się z bogatym orzecznictwem KIO,

wskazującym na brak możliwości zastąpienia dokumentów oświadczeniami, w sytuacji, w

której dokumenty są wydawane. Kolejny zarzut dotyczy nie złożenia dokumentu

potwierdzającego wdrożenie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością. Załączony do

oferty Konsorcjum Unifeq dokument (str. 95 - tłumaczenie str. 96) jest wydany przez podmiot

z siedzibą poza Polską, a także poza UE i państwami EOG. Świadczy o tym w sposób

jednoznaczny opatrzenie tego dokumentu pieczęcią firmową wystawcy (chińską) zamiast

podpisem. Taki sposób sygnowania dokumentów, co potwierdza Konsorcjum Unifeq jest

właściwy dla składania oświadczeń w Chinach. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie

dokumentów, tylko zaświadczenia podmiotów mających siedzibę w tych krajach (UE lub

EOG) mogą być podstawą do uznania, że warunek wdrożenia systemu zarządzania jakością

jest spełniony. Podmioty spoza UE, jeśli nie dysponują zaświadczeniami wystawionymi przez

podmioty uprawnione do badania i oceny jakości z siedzibą w UE lub krajach EOG mogą

przedstawić inne dokumenty potwierdzające jakość ich działań, jednakże nie mieszczą się

wśród nich zaświadczenia pozaeuropejskich (UE i EOG) podmiotów badających jakość

działań wykonawców. Odmienna interpretacja przeczyłaby – zdaniem Odwołującego -

zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który o takich zaświadczeniach mówi jedynie w § 6 ust

1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (wydawane przez podmioty z siedzibą w RP)

oraz w § 6 ust 3 rozporządzenia (wydawane w UE i krajach EOG). Z kolei w § 6 ust. 4

odnosząc się do sytuacji braku zaświadczenia mówi o dokumentach zastępujących

zaświadczenia, nie zaś o zaświadczeniach z innych krajów, zastępujących zaświadczenia

europejskie. Wykładnia ta jest jasna w kontekście art. 49 i 23 dyrektywy 2004/18WE. W

przypadku gdy wykonawca oferuje produkty zgodne z wymogami unijnymi, a nie posiada

certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że jego towary spełniają

wymogi norm lub dyrektywy. Odnośnie nieprawdziwych informacji Odwołujący podał, że (…)

W ofercie złożonej przez konsorcjum Unifeq znajdują się oświadczenia (sześć dokumentów)

podpisane nazwiskiem Piotr Kowalik, ze wskazaniem funkcji „członek zarządu.” co wskazuje

5

na złożenie ich przez osobę o tym nazwisku będącą członkiem zarządu Unifeq Europe

jednego z wykonawców składających ofertę. Wskutek wątpliwości, co do możliwości złożenia

tych podpisów przez wymienioną osobę, ze względu na jej pobyt w tym czasie w Chinach w

wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum Unifeq w dniu 14 maja 2013 r. wskazano, że

podpisy te zostały złożone w Chinach, a podpisane dokumenty zostały przesłane do Polski.

Wyjaśnienia te są w świetle zwykłej oceny rzeczywistości mało prawdopodobne, gdyż trudno

uznać za działanie racjonalne np. podpisywanie w Chinach i przesyłanie do kraju wniosku o

wydanie zaświadczenia o niekaralności (jeden z sześciu dokumentów podpisanych w sporny

sposób). Mimo to, do wyjaśnień konsorcjum Unifeq z 14 maja br załączono jednoznaczne

oświadczenie p. P……… K……….. (str. 15), iż podpisy pod ofertą i dołączonymi do niej

dokumentami zostały złożone przez niego”. Odwołujący powołał się na analizę sporządzoną

przez biegłego grafologa, co ma potwierdzać, że podpisy kwestionowane (na sześciu

wspomnianych dokumentach) są składane przez różne osoby. Dalej Odwołujący stwierdził,

że (…) Tą drogą wykonawca składając nieprawdziwe oświadczenie o autentyczności

podpisów wprowadza w błąd zamawiającego, co do okoliczności, które mają istotne

znaczenie dla wyniku postępowania. Stanowi to o zaistnieniu przesłanki wykluczenia z

postępowania o której mowa w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy. Nie ulega wątpliwości, ze

następcze potwierdzenie złożenia oświadczenia przez siebie jest działaniem zamierzonym,

nienoszącym znamion omyłki. Jako takie, zgodnie z orzecznictwem sądów, musi być

rozważone pod kątem wykluczenia z postępowania i stanowić taką przesłankę, jeśli

świadomie podana informacja nieprawdziwa może mieć wpływ na wynik postępowania, (np.

SO w W-wie, orzeczenie z 19 listopada 2009 r. sygn. 2024/09) „. W tym miejscu, wykonawca

podkreślił, że (…) interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, będącego implementacją

przepisów prawa wspólnotowego, musi następować w kontekście brzmienia dyrektywy

2004/18/WE. Pro unijna interpretacja tego przepisu wskazuje, że za nieprawdziwą informację

należy uznać taką, która wynika z celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania

wykonawcy [podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia

publicznego]. Taka interpretacja potwierdzana jest zarówno w wyrokach KIO (…) jak i sądów

okręgowych (…). Zamierzone potwierdzenie przez Konsorcjum Unifeq informacji, co do

której Odwołujący wykazuje nieprawdziwość służyło uzyskaniu zamówienia. Odnośnie

zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał

wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty

Konsorcjum Unifeq. W tym przypadku wskazał na cenę brutto oferowaną przez Unifeq [33,64

zł za parę rękawic]. Wskazując na informacje z ostatnich lat - o cenach tego samego

przedmiotu zamówienia (rękawice wzór 615/MON) [2003 r. - 57,30, 2004 r. - 60,39, 2006 r. -

56,73, 2007 r. - 57,52, 2008 r. - 58,74, 2009 r. - 59,98, 2010 r.- 59,98, a w 2011 r. - 39,05]

6

stwierdził, że (…) Zaoferowanie ceny znacząco niższej (o 20% niższej od najniższej z

wieloletniego zestawienia) winno skłonić zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do

wykonawcy, który ją zaoferował. Cena oferty konsorcjum Unifeq różni się także od wartości

zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Dalej podał, że zgodnie z orzecznictwem KIO,

to właśnie ceny rynkowe i ceny zawarte w innych ofertach złożonych w postępowaniu są

najwłaściwszym punktem odniesienia przy badaniu wystąpienia ceny rażąco niskiej. W tym

postępowaniu zamawiający zaniechał podjęcia jakichkolwiek kroków celem wyjaśnienia

ceny, mimo iż opierając się zarówno na doświadczeniach lat poprzednich, jak i stanie rynku

w obecnym roku powinien to uczynić, w celu ustalenia czy cena znacząco niższa nie narusza

w tym zakresie reguł konkurencji i nie naraża go na konsekwencje wynikające z

niemożliwości spełnienia świadczenia za tak niskie wynagrodzenie. Odwołujący zwrócił

uwagę, że uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o

wyjaśnienie ceny oferty stanowi również o obowiązku zamawiającego, bowiem to na

zamawiającym ciąży obowiązek należytego prowadzenia postępowania oraz prawidłowej

oceny oferty i realizacji obligatoryjnych przesłanek. W przypadku badania oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny realizacja obligatoryjnej przesłanki może nastąpić dopiero po

przeprowadzeniu wyjaśnień”. W konkluzji stwierdził, że (…) Zamawiający tego obowiązku

nie spełnił mimo, że z treści oferty Konsorcjum Unifeq w żaden sposób nie wynika aby miało

ono jakiekolwiek szczególne warunki realizacji umożliwiające mu złożenie znacząco tańszej

a jednocześnie rynkowo uzasadnionej propozycji cenowej i zgodnej z zasadami uczciwej

konkurencji”. Podał również, że (…) Za cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Unifeq nie

sposób uzyskać materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, oraz

ponieść minimalnych kosztów robocizny, pomijając koszty stałe i choćby minimalny zysk.

Tym samym jest to nie tylko cena rażąco niska, ale także czyn nieuczciwej konkurencji o

którym mowa w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyliczona cena pary

rękawic (w oparciu o minimalne ceny towarów dostępnych u światowych producentów,

kalkulowane po cenach zakupu oferowanych przy kupnie bardzo dużych partii materiału) to

36, 44 zł, w tym cena materiałów. W takiej kalkulacji uwzględniono minimalne koszty

wynagrodzenia w Polsce. Zaproponowanie ceny niższej to zjawisko tzw. dumpingu

socjalnego, polegającego na nierespektowaniu obowiązujących w kraju odbiorcy zasad

zatrudniania i wynagradzania pracowników, ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Brak ich

poszanowania jest sprzeczny z art. 49 TWE (art. 56 TFUE) i narusza zasady konkurencji.

Zaniechanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień sprawia, że wykonawca co do

którego takie domniemanie powstaje, może uzyskać zamówienie publiczne z naruszeniem

prawa, bez wyjaśnienia okoliczności sprawy, z naruszeniem praw Odwołującego, który złożył

rzetelną ofertę. Odwołujący w reasumpcji odwołania stwierdził, że w zakresie dokumentów

odnoszących się do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu wykonawca był już

7

wzywany do ich uzupełnienia. Mimo to nie przedłożył ich. Tym samym bez możliwości

dalszego wzywania do uzupełnień, winien być wykluczony z postępowania o udzielenie

zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując w

szczególności, że występował z zapytaniem do Ambasady ChRL w Warszawie oraz do

konsulatu RP, jednakże żadna z tych instytucji nie udzieliła odpowiedzi, odnośnie

dokumentów spornych, co do ich wystawiania przez instytucje i organy w ChRL. Zwrócił

również uwagę na wezwanie skierowane do wybranego wykonawcy Konsorcjum Unifeq

[pismo z dnia 11 czerwca 2013 r.] oraz uzyskane wraz z dokumentami wyjaśnienia, co jego

zdaniem potwierdziło wymagane warunki w tym postępowaniu. Odnośnie dokumentu,

zaświadczenia o opłacanych składkach, zwraca uwagę na str 71 oferty i załączony tam

dokument oraz wskazał na opis zamieszczony w uwadze pod tabelą, gdzie płatnik

potwierdza brak zaległości podatnika, a wnoszący odwołanie nie udowodnił obowiązku

opłacania składek na ubezpieczenie zdrowotne w Chinach przez przedsiębiorcę. Odnośnie

dokumentu z pkt. 6.2 str. 6 siwz stwierdził, że wymagane normy nie mają stricte charakteru

europejskiego, mogą również mieć swój rodowód w regulacjach NATO, bądź w innych

regulacjach. Co do podpisu na ofercie wykonawcy, powołuje się na opinię, która została

przekazana zamawiającemu przy piśmie z dnia 26 kwietnia 2013 r. i zwraca uwagę na str. 5

tej opinii, gdzie wystawiający w reasumpcji stwierdza, że (…) przedstawiony do badań

materiał dowodowy w postaci kserograficznego obrazu podpisu nie pozwala na kategoryczne

wnioskowanie (…). Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, wnioskował o przeprowadzenie

dowodu z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, a także z pisma z dnia 28 czerwca

2013 r., zawierającego informację o wynikach postępowania. Podkreślił, że w niniejszym

postępowaniu złożono 3 oferty, które jego zdaniem są bliskie cenowo, a tylko oferta

Odwołującego zawiera istotną różnicą. Przedłożył również umowę nr 357/20/2012 na

potwierdzenie, że brak było podstaw do żądania wyjaśnień od wykonawcy, którego oferta

uznana została za najkorzystniejszą.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca

P.P.H.U. BOGMAR B………. J……….. B……… Import-Export z Bielska-Białej, wnosząc o

uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UNIFEQ Europe Sp. z o.o. i Ningbo Evergreen

Knitting Co. Ltd. z Warszawy, wnosząc z kolei o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący wykonawca - Konsorcjum Unifeq w szczególności podał, że

Konsorcjum przedstawiło wszystkie wymagane prawem dokumenty wskazane w ustawie Pzp

8

oraz wymagane w SIWZ i tym samym zarzuty dotyczące nieprzedstawienia odpowiednich

dokumentów przez członka Konsorcjum posiadającego siedzibę w Chińskiej Republice

Ludowej (dalej: ChRL) nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Powołano

się również na orzecznictwie KIO, w którym Izba wypowiadała się na temat zgodności z

wymogami PZP, analogicznych dokumentów przedstawianych przez podmioty mające

siedzibę w ChRL i uznawała je za potwierdzające spełnienie warunków określonych w

ustawie. Odnośnie dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,

potwierdzających, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, oraz nie orzeczono

zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca stwierdził, że Konsorcjum

przedstawiło odpowiednie dokumenty potwierdzające brak przesłanki wykluczenia, jaką jest

otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości wykonawcy mającego siedzibę w ChRL.

Konsorcjum podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym brak jest organu wydającego

zaświadczenia o nie otwarciu likwidacji i nie ogłoszeniu upadłości podmiotów

gospodarczych. Konsorcjum stwierdziło, że w ChRL zwyczajowo okoliczność nieotwarcia

likwidacji i nieogłoszenia upadłości wykazuje się poprzez przedstawienie dokumentów, które

zostały załączone do oferty Konsorcjum, tj.: odpisu z Rejestru (Basic Information of foreign

Investment Enterprise) oraz Licencji Prowadzenia Działalności Gospodarczej {Business

Licence, dalej: „Licencja "). W szczególności Licencja jest dokumentem niezbicie

potwierdzającym okoliczność nieotwarcia likwidacji i nie ogłoszenia upadłości. Licencja ta

jest wyłączną podstawą prowadzenia działalności, a jej oryginał oraz odpisy wydawane są

Spółce w ograniczonej ilości. W przypadku ogłoszenia upadłości bądź prowadzenia

likwidacji, Spółka ma obowiązek zwrócić dokument Licencji wraz z duplikatami. Potwierdza

to wprost pkt 7 Licencji, zgodnie z którym prowadzenie likwidacji jest związane z odebraniem

Licencji spółce. Niemniej jednak, wobec braku uprawnienia odpowiedniego organu do

wydania zaświadczenia stwierdzającego expressis verbis analizowaną okoliczność,

Konsorcjum, zgodnie z par. 3 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów przedstawiło

uzupełniająco odpowiednie oświadczenie złożone przed notariuszem (zob. także: Rozdział

VI pkt 8 SIWZ). Zarzuty podnoszone przez Odwołującego, a wskazujące na konieczność

przedstawienia zaświadczenia wystawianego przez Sąd Ludowy, są bezzasadne. Po

pierwsze, Odwołujący nie udowodnił, że istnieje jakakolwiek podstawa prawna, obligująca

Sąd Ludowy do wydania zaświadczenia o nieotwarciu likwidacji i nie ogłoszeniu upadłości.

Odwołujący wskazał wyłącznie, że Sąd Ludowy jest organem właściwym do rozpatrywania

wniosku o zgłoszenie upadłości. Okoliczności tej Konsorcjum nie przeczy. Niemniej jednak,

wnioskowanie Odwołującego, że skoro Sąd Ludowy jest właściwy do stwierdzenia upadłości,

jest on także właściwy do wydawania zaświadczeń o nieotwarciu likwidacji i nieogłoszeniu

upadłości, jest sprzeczne z zasadami logiki. Podsumowując stwierdził, że Odwołujący

wskazując na obowiązujące w ChRL prawo o upadłości przedsiębiorstw udowodnił

9

wyłącznie, że Sąd Ludowy jest organem właściwym do rozpoznawania wniosków o

upadłość. Okoliczność ta nie jest prawnie istotna w zaistniałym stanie faktycznym i nie może

stanowić podstawy uwzględnienia odwołania. Po drugie, analogiczny stan faktyczny był

przedmiotem rozważań KIO i zarzuty stawiane przez Odwołującego są dokładną kopią

zarzutów podnoszonych przez odwołujących w w/w. postępowaniach [zob. s. 6 wyroku KIO

w sprawie 2785/10, 2814/10)]. W przywołanej sprawie KIO uznała zarzut za bezzasadny

stwierdzając, że „odwołujący nie przedłożył dowodu potwierdzającego, że do wydania

wskazanych zaświadczeń jest właściwy Sąd Ludowy w ChRL i tym samym zarzut braku

możliwości posłużenia się zastępczo oświadczeniem, zgodnie z par. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30,12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w

zakresie wyżej podnoszonym, nie jest zasadny" (s. 45 wyroku KIO w sprawie 2785/10,

2814/10). Uzasadniając stanowisko KIO wyjaśniła, że Odwołujący nie udowodnił, że

uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest [wyłącznie] Sąd Ludowy w Chińskiej

Republice Ludowej. Przedłożony na rozprawie wyciąg (w tłumaczeniu na język polski) z

Prawa upadłościowego przedsiębiorstw Chińskiej Republiki Ludowej nie rozstrzyga

powyższych kwestii, tym bardziej, że przepisy wskazane odnoszą się wyłącznie do

procedury upadłościowej. Nie regulują natomiast procedury związanej z orzekaniem o

zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zauważa także, ze z przedłożonego

wyciągu nie wynika, aby po zakończeniu procedury upadłościowej - na postawie art. 121

tego Prawa - dokonywano wpisu przedsiębiorstwa do rejestru bankructw, do którego istnieje

jawny dostęp." Wykonawca wskazał również, że w innym postępowaniu przed KIO podmiot

mający siedzibę w ChRL przedstawił analogiczne oświadczenie, które, pomimo szeregu

zarzutów stawianych przez odwołującego, uznane zostało przez Izbę za potwierdzające

spełnienie warunku wskazanego w ustawie. Podsumowując, zarzut Odwołującego jest

całkowicie bezzasadny, nie udowodnił bowiem, że w ChRL istnieje zarówno podstawa

prawna obligująca odpowiedni organ do wydawania zaświadczeń o nieotwarciu likwidacji i

nieogłoszeniu upadłości podmiotów prawa gospodarczego, jak i powszechna praktyka

wydawania takich zaświadczeń. Dodatkowo, dosłowne kopiowanie zarzutów będących już

przedmiotem rozważań KIO, które uznane zostały za całkowicie bezzasadne, wskazuje na

brak rzeczywistych argumentów do wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie.

Odnośnie dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,

potwierdzające, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne (…) stwierdził, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i

niezrozumiały, wobec złożenia odpowiedniego dokumentu przez Konsorcjum. Wykonawca

wskazał na stronę 71 oferty, gdzie Konsorcjum załączyło zaświadczenie o uregulowaniu

podatków, które stwierdza wykonanie wszelkich obowiązków związanych z opłaceniem

10

składek na ubezpieczenie, zarówno społeczne jak i zdrowotne. Zgodnie z informacją

zamieszczoną w przedostatnim wierszu tabeli, członek Konsorcjum regularnie opłacał

składki na fundusz ubezpieczenia w ten sposób że „zapłacił wszystkie podatki i nie ma

innych zobowiązań". Skoro przedłożone zaświadczenie pokrywa swym zakresem także

obowiązki związane z ubezpieczeniem, a członek Konsorcjum „nie ma innych zobowiązań,"

poza zapłatą składki na Fundusz ubezpieczeń społecznych, oczywistym także jest, że nie

jest on zobowiązany do opłacania odrębnej składki na ubezpieczenie zdrowotne.

Podsumowując, Przystępujący stwierdził, że członek Konsorcjum jest zobowiązany do

opłacania wyłącznie jeden, zbiorczej składki na ubezpieczenie społeczne, a brak zaległości

w tym zakresie potwierdza załączone do oferty zaświadczenie. W dowód powyższego

Konsorcjum przedstawiło dodatkowo odpis zaświadczenia Urzędu Ubezpieczeń Społecznych

Miasta Fengbua, zgodnie z którym przedłożony wraz z ofertą dokument o nazwie

„Zaświadczenie o uregulowaniu podatków" (s. 71 oferty) potwierdza brak zaległości w

uiszczaniu składek na: ubezpieczenie zdrowotne, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie

rodzicielskie, ubezpieczenie na wypadek utraty zatrudnienia oraz ubezpieczenie od

nieszczęśliwego wypadku przy pracy. Dalej podał, że (…) Wbrew twierdzeniom

Odwołującego, Konsorcjum nie zastąpiło odpowiedniego dokumentu oświadczeniem

złożonym przed notariuszem. Oświadczenie złożone przez notariuszem zostało

przedstawione wyłącznie uzupełniająco, na wezwanie Zamawiającego. Podkreślono, że

również i ten zarzut był już przedmiotem rozważań KIO, gdzie Izba uznała zarzut za zasadny

wobec przedstawienia przez wykonawcę wyłącznie oświadczenia złożonego przed

notariuszem, z pominięciem zaświadczenia urzędowego. A contrario, zarzut stawiany w

zaistniałym stanie faktycznym, wobec przedstawienia odpowiedniego dokumentu, winien być

oddalony. Odnośnie dokumentu potwierdzającego wdrożenie i funkcjonowanie systemu

zarządzania jakością, wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 6.2. SIWZ,

wykonawca zobowiązany był przedłożyć oświadczenie lub dokumenty potwierdzające

spełnianie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego tj. (6.2.) Wdrożenie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością wg

normy AQAP 2130 lub PN-EN ISO 9001. Zgodnie z rozdz. VI pkt 2.4. SIWZ, w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego, do oferty należało załączyć (2,4.2.) Certyfikat, potwierdzający wdrożenie i

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością wg normy AQAP 2130 lub PN-EN ISO 9001.

Konsorcjum przedstawiło dokumenty potwierdzające wdrożenie i funkcjonowanie systemu

zarządzania jakością wg normy ISO 9001 (zob. s. 95-96 Oferty). Dalej wykonawca stwierdził,

że przedstawiona przez Odwołującego wykładnia par. 6 rozporządzenia o dokumentach nie

znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, zarówno w literalnej wykładni przytoczonych

przepisów, jak i w orzecznictwie czy doktrynie. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w

11

sprawie dokumentów (…) zamawiający może żądać w szczególności (pkt. 2) zaświadczenia

niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane

produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Zgodnie z ust. 3,

wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, złożyć

równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie

członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zgodnie z ust. 4., wykonawca może

zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, złożyć inne dokumenty,

potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków

zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem.

Przystępujący podkreślił, że ustawodawca dopuścił możliwość przedstawienia „innych

dokumentów", potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku, celem umożliwienia

podmiotom mającym siedzibę poza granicami UE przedstawienia innych (np. regionalnych)

dokumentów. Nie oznacza to, że w tym przypadku wyłączył możliwość przedstawienia

dokumentów o międzynarodowym charakterze. Wykładania zaproponowana przez

Odwołującego prowadziłaby do oczywistej dyskryminacji wykonawców mających siedzibę

poza UE. Podmioty te, posiadające takie same, międzynarodowe certyfikaty stwierdzające

stosowanie tych samych norm, podlegałby wykluczeniu wyłącznie z tego powodu, że

certyfikaty te wydano według właściwości ich miejsca zamieszkania/siedziby. Wykonawca

podniósł również, że w orzecznictwie KIO potwierdza się międzynarodowy charakter norm

ISO 9000, w którym stwierdza się, że „Normy ISO 9000 są międzynarodowymi standardami

opracowanymi przez Międzynarodową Organizację Normalizacyjną ISO, poświęconymi

systemowi zapewnienia jakości i to jakości procesów towarzyszących powstawaniu wyrobu.

Zadaniem norm jest stworzenie skutecznego sposobu zarządzania, pozwalającego na

stabilną jakość wyrobu, w więc odnoszą się do organizacji pracy np. poprawy samokontroli

wśród załogi, wzrostu odpowiedzialności za jakość wyrobu, zmniejszenie zbędnego zużycia

surowców, materiałów, energii i czasu przeznaczanych wcześniej na korygowanie

niezgodności, prorynkową reorientację przedsiębiorstwa, zmniejszenie kosztów produkcji,

ukierunkowanie nadzoru nad jakością w stronę redukowania, eliminowania i zapobiegania

niezgodnościom, stworzenie sytuacji, w której czynniki ludzkie, techniczne, administracyjne

znajdują się pod kontrolą." W SIWZ Zamawiający wyraźnie określił systemy zarządzania

jakością i wskazał normy, do których należy się odnieść, przedstawiając m.in. certyfikat ISO

9001. Skoro więc normy ISO są międzynarodowymi standardami, to bez wątpienia certyfikat

ISO wystawiony poza terytorium UE jest innym dokumentem, który potwierdza „stosowanie

przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych

środków zarządzania środowiskiem" w rozumieniu § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie

dokumentów (…). Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji, podano, że obydwaj

członkowie zarządu Unifeq Europę Sp. z o.o. ściśle współpracują z drugim członkiem

12

konsorcjum, mającym siedzibę w ChRL. Z tego względu wielokrotnie w ciągu roku

odwiedzają kraj-siedzibę kontrahenta. Z uwagi na postulat szybkości postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i stosunkowo krótkie terminy wyznaczane przez

zamawiających, niejednokrotnie zdarza się, że dokumentacja ofert przygotowywana jest

przez Wykonawców wspólnie przebywających w ChRL. Pomijając argument „małego

prawdopodobieństwa", który z oczywistych względów nie może stanowić podstawy

uwzględnienia przedmiotowego Odwołania, zdaniem Przystępującego, dowodem w

przedmiotowym postępowaniu nie może być także „ekspertyza biegłego grafologa". Tego

rodzaju prywatne ekspertyzy nie mogą stanowić dowodu z opinii biegłego w postępowaniu.

Dowód taki stanowić może wyłącznie opinia przedstawiona przez biegłego powołanego

przez Sąd lub odpowiedni organ. W orzecznictwie sądów powszechnych, w tym SN,

prywatne ekspertyzy zrównano, jako dowód, z twierdzeniami stron. Podał również, że

jakakolwiek ekspertyza grafologiczna dokonana na podstawie kserokopii nie może stanowić

wiarygodnego fragmentu materiału dowodowego. Sam fakt podjęcia się sporządzenia takiej

opinii może świadczyć o braku profesjonalizmu i rzetelności jej autora. Analiza orzecznictwa

sądów powszechnych prowadzi do wniosku, że powoływani przez sąd biegli grafolodzy,

odmawiają stwierdzenia jakichkolwiek okoliczności wyłącznie na podstawie kserokopii

dokumentów (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 20 listopada 2012 r.( I ACa 1034/12, w której

sąd opiera się na opinii grafologa, który stwierdził, że „ustalenie autentyczności podpisów

znajdujących się na dokumencie nie jest możliwe z uwagi na to, że dokument jest kopią

techniczną i opinia wykonana na podstawie kserokopii dokumentu nie jest wystarczająca dla

stwierdzenia podrobienia podpisu. Podsumowując, zarzut Odwołującego oparty na

twierdzeniu, że poszczególne części oferty podpisane zostały przez różne osoby, jest

bezzasadny. Oświadczenie złożone przez członka zarządu Unifeq Europę Sp. z o.o. w pełni

odpowiada rzeczywistości i w konsekwencji, nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do

wykluczenia Konsorcjum. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny Przystępujący stwierdził, że

cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska, a złożona oferta nie jest czynem nieuczciwej

konkurencji i Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego, wskazana przez Konsorcjum cena oferty nie jest rażąco niska,

a oferta Konsorcjum nie narusza zasad konkurencji. Wskazana przez Konsorcjum cena

oferty jedynie nieznacznie odbiega od ceny zamówienia ustalonej w odniesieniu do takiego

samego przedmiotu w 2011 r. Podkreślił również, że (…) Nawet jeśli Odwołujący chciałby

podtrzymywać taki zarzut, nie przedstawił on jakichkolwiek wyliczeń i dowodów

uzasadniających uznanie ceny oferty Konsorcjum za rażąco niską czy stanowiącą przejaw

„dumpingu socjalnego”. Dalej wskazał, że (…) Brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" w

art. 89 p.z.p. oznacza konieczność rozpatrywania każdego przypadku z punktu widzenia

racjonalności działania i każdego przypadku indywidualnie. Z wykładni językowej tego

13

pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki „dające się łatwo stwierdzić, wyraźne, oczywiste,

niewątpliwe, bezsporne" (….) w stosunku do cen rynkowych, a także wartości przedmiotu

zamówienia, a zatem cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna (np. 1 zł),

odbiegająca od cen ogólnie przyjętych na rynku, także wskazująca na wykonanie

zamówienia poniżej kosztów wytwarzania (…). Przedstawiona przez Odwołującego cena dla

tego samego przedmiotu zamówienia (rękawice wzór 615/MON) prima facie wskazuje, że

przedstawiona przez Konsorcjum cena nie była rażąco niska. Trudno za rażąco niską cenę

uznać cenę jednostkową 33,64 zł w przypadku, gdy dwa łata wcześniej cena ta wyniosła

39,05 zł. Taki spadek ceny nie może być uznany za „nierealistyczny" czy „rażący". Z

ostrożności Konsorcjum wskazuje, że nieznaczny spadek ceny przedmiotu zamówienia

wynika ze spadku ceny materiału - uprzednio rękawice były wykonywane z materiałów

dostarczanych przez przedsiębiorstwo Gore - Tex, który był monopolistą w dostawach tego

typu działań. Podobny spadek cen widoczny jest także w ofertach na inne artykuły do których

produkcji wykorzystywano tę dzianinę (przykładowo: ocieplacz ćwiczebny wzór 621MON).

Ponownie wskazał na orzecznictwo KIO, podnosząc, że Izba oddala zarzut zaniechania

wezwania do wyjaśnienia w przypadku, gdy wybrana oferta stanowi jedynie 26,2 proc.

wartości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a odwołujący nie wykazuje, że

ceny podane przez wykonawców, oferujących najniższe ceny, nie funkcjonują na rynku. Tym

bardziej trudno uznać przedmiotowy zarzut za zasadny w przypadku, gdy cena oferty

Konsorcjum stanowi 73,8 proc. wartości kwoty przeznaczonej przez zamawiającego, a

Odwołujący nie wykazał, że jest to cena, która nie funkcjonuje na rynku. Cena rażąco niska

to bowiem przede wszystkim cena odbiegająca od cen rynkowych, co powinno zostać

wykazane przez odwołującego. Wskazał również, że (…) sam Odwołujący jako cenę

dopuszczalną wskazuje w odwołaniu wartość 36,44 zł. Natomiast Uczestnik postępowania,

konsorcjum przedsiębiorstw P.P.H.U. „Bogmar" B………. J……… B……… oraz Trawena

S.A., jako cenę jednostkową wskazał kwotę 34,10 zł, czyli o jedyne 46 groszy (sic!) niższą od

ceny jednostkowej określonej przez Konsorcjum. Zgodnie natomiast z orzecznictwem KIO

ceny zawarte w innych ofertach złożonych w postępowaniu są najwłaściwszym punktem

odniesienia przy badaniu wystąpienia ceny rażąco niskiej. Zestawienie kwot proponowanych

przez innych wykonawców z ceną oferty Konsorcjum nie pozwala uznać, że cena wskazana

przez Konsorcjum była „rażąco niższa". Przystępujący podniósł również, że (…) zgodnie z

regułami dowodowymi, w przypadku zarzutu stosowania dumpingu socjalnego, Odwołujący

obowiązany jest wykazać, że proponowana przez Konsorcjum cena w rzeczywistości

narusza w ten sposób zasady konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem KIO, gdy zarzut rażąco

niskiej ceny zawartej w ofercie innego wykonawcy podnosi inny wykonawca, to musi on

udowodnić, że podnosi ten zarzut trafnie (…). Nie wystarczą przy tym ogólne zarzuty,

albowiem, podobnie jak wyjaśnienia, także i zarzut powinien być oparty o szczegółowe

14

wyliczenia poparte dowodami, mające charakter biznes planu. Tymczasem Odwołujący nie

przedstawił chociażby wyliczenia wskazującego na rzekomy „dumping socjalny", wskazując

bez jakiegokolwiek uzasadnienia na kwotę 36,44 zł jako minimalną rzeczywistą cenę

rękawic. Stwierdził, że „sam fakt stwierdzenia ceny najniższej nie jest podstawą do

odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przedstawiona przez

Konsorcjum cena oferty w zestawieniu z określoną wartością zamówienia, cenami ofert

konkurujących wykonawców (w tym Odwołującego) nie może być uznana za cenę rażąco

niska. Nadto, Zamawiający nie przestawił żadnego dowodu wskazującego na okoliczność, że

oferta stanowi przejaw „dumpingu socjalnego".

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem Izba za zasadny uznała zarzut braku

zastosowania przy badaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - Konsorcjum Unifeq Europę sp. z o.o. oraz Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd,

[dalej Konsorcjum Unifeq], a w konsekwencji przy ocenie tej oferty - procedury określonej art.

90 ust.1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie zarzuty podlegają oddaleniu.

Odwołujący w zakresie zadania 1 wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert,

dokonanie powtórnej czynności oceny ofert oraz o wykluczenie Konsorcjum Unifeq z

postępowania, a ponadto o wezwanie Konsorcjum Unifeq do wyjaśnień ceny rażąco niskiej,

a w przypadku nie uzyskania wiarygodnych wyjaśnień odrzucenie tej oferty. Zdaniem

Odwołującego, Konsorcjum Unifeq nie przedstawiło dla członka Konsorcjum Ningbo

Evergreen Knitting Co. Ltd. z siedzibą w ChRL wymaganych specyfikacją dokumentów, a

mianowicie brak jest [rozdział VI pkt 6 siwz] dokumentu: (1) potwierdzającego, że wobec

członka Konsorcjum nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie

orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie oraz (2) zalegania z opłacaniem

składek na ubezpieczenia zdrowotne i (3) dokumentu potwierdzającego wdrożenie i

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością [pkt 6.2 w rozdziale X siwz]. Te okoliczności,

zdaniem wykonawcy, wobec już uprzedniego wezwania, powinny skutkować wykluczeniem

Konsorcjum z tego postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem wnoszącego

odwołanie, Konsorcjum Unifeq złożyło również nieprawdziwe informacje dotyczące podpisów

złożonych na ofercie, albowiem jego zdaniem wątpliwym jest, aby p. P…….. K……… [jeden

z podpisujących ofertę] mógł w tym czasie, wobec pobytu w Chinach, złożyć podpis pod

15

ofertą. Wskazano również na zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Unifeq,

podnosząc, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień

ceny, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Unifeq. Powyższe

okoliczności, zdaniem Odwołującego, skutkują naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ust 2 4,

art. 24 ust 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) ustawy Pzp oraz § 4 ust

1 ppkt 1 lit. a) i ust 3, a także § 6 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane [dalej rozporządzenie], a także art. 90

ust 1, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzuty z odwołania do oferty Konsorcjum Unifeq, dotyczące warunków

podmiotowych oraz nieprawdziwych informacji, Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że

zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w strony i uczestnicy postępowania są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar

dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu

odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór

mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład

orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na

podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7

ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

W niniejszej sprawie ciężar dowodzenia, co do braku dokumentów oraz złożenia

nieprawdziwych informacji, przede wszystkim dotyczy Odwołującego, albowiem to ten

wykonawca wskazał na organy właściwe w ChRL do wystawiania spornych dokumentów,

kwestionując jednocześnie treść przedłożonych dokumentów, a nawet, wskazując na art.

1138 kpc, zaprzecza ich prawdziwości, aczkolwiek – Izba zauważa, że nie zaprzeczono

autentyczności dokumentu. Także zarzut nieprawdziwych informacji, związanych z podpisem

złożonym na ofercie przez przedstawiciela jednego z członków Konsorcjum, wymagał, co

najmniej uprawdopodobnienia przez Odwołującego. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie

wykonawca, w zakresie powyższych zarzutów, nie przedstawił stosownych dowodów,

potwierdzających jego stanowisko i tym samym te zarzuty podlegają oddaleniu.

Odnośnie dokumentu dotyczącego potwierdzenia, że wobec podmiotu nie otwarto

jego likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości oraz, że nie orzeczono wobec niego zakazu

ubiegania się o zamówienie, Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że organem

uprawnionym do wydawania tego typu zaświadczeń w ChRL jest Sąd Ludowy. Wyciąg z

Prawa upadłościowego [według prawa chińskiego] wskazuje tylko, że sąd ten jest wyłącznie

organem właściwym do rozpatrywania wniosku o zgłoszenie upadłości i na tej podstawienie

nie można wywodzić, zdaniem Izby, że jest on właściwy [bądź też wyłącznie właściwy] do

16

wydawania zaświadczeń o nieotwarciu likwidacji i nieogłoszeniu upadłości (…). Pośrednio to

stanowisko potwierdza także przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie dla spółki

Huawei Technologies Co., Ltd [z datą wystawienia 3.09.2008 r.], w którym Wydział

Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzhent stwierdza, że do tego sądu

[Wydziału] nie wpłynął żaden wniosek o ogłoszenie upadłości i likwidacji tej spółki. Tym

samym, zdaniem Izby, mając na uwadze § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów (...) oraz okoliczności niniejszej sprawy, powoływanie się przez Konsorcjum na

odpis z Rejestru oraz na Licencję Prowadzenia Działalności Gospodarczej i na oświadczenie

złożone przed notariuszem, [kraju, w którym wykonawca ma siedzibę], było uprawnione w

okolicznościach niniejszej sprawy. Izba zauważa, że również odpowiedź Ambasady RP w

Chinach nie potwierdza, że takim uprawnionym i wyłącznym organem jest Sąd Ludowy w

CHRL, albowiem ta odpowiedź dotyczy generalnie zaświadczeń, o które może ubiegać się

przedsiębiorca.

Podobnie drugi z dokumentów – Zaświadczenie o uregulowaniu podatków -

dotyczący potwierdzenia nie zalegania przez członka Konsorcjum z uiszczaniem składek na

ubezpieczenie zdrowotne – nie został również, w ocenie Izby, skutecznie zakwestionowany.

W tym przypadku Izba stwierdza, że przedkładanie zaświadczeń dla innego podmiotu z

siedzibą w Pekinie i powoływanie się wyłącznie na taki organ, jak Centrum Zarządzania

Funduszami Ubezpieczeń Społecznych [wystawca zaświadczeń również z siedzibą w

Pekinie] - nie może być uznane za dowód w niniejszej sprawie, tym bardziej, że spółka

Ningbo Evergreen Knitting Co. Ltd. ma siedzibę w mieście Fenghua, w innej prowincji niż

Pekin, odległym 1450 km od Pekinu. Także - wskazane wyżej - wyjaśnienia Ambasady RP w

Chinach, informujące o możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, nie stwierdzają

wyłącznego organu, jako uprawnionego wystawcy dokumentu. Dalej Izba podnosi, że

wnoszący odwołanie nie wskazał podstaw prawnych do twierdzeń, że w prawnie CHRL,

podobnie, jak w polskim systemie ubezpieczeniowym, obok ubezpieczenia społecznego,

funkcjonuje odrębnie ubezpieczenie zdrowotne. Zdaniem Izby, z przedłożonego przez

przystępujące Konsorcjum wyjaśnienia [Confirmation], którego wystawcą jest Urząd

Ubezpieczeń Społecznych Fenghua [pismo z 19.07.2013 r.], a dotyczącego certyfikatu nr

883130087 [Zaświadczenie o uregulowaniu podatków] wynika, że ubezpieczenia zdrowotne

są składnikiem ubezpieczenia społecznego. Izba nie pomija, że to wyjaśnienie jest

podważane przez wnoszącego odwołanie na podstawie art.1138 kpc, co do prawdziwości

zawartych w nim treści, jednakże Izba zwraca uwagę, że wskazany przepis [zdanie drugie]

dotyczy takiego zagranicznego dokumentu urzędowego, którego autentyczności strona

zaprzeczyła, a nie jego prawdziwości. Stąd, tak sformułowany zarzut nie powodowałby

konieczności podjęcia procedury związanej z dokonaniem legalizacji tego dokumentu,

albowiem tylko zaprzeczenie [przez stronę lub uczestnika postępowania] autentyczności

17

zagranicznego dokumentu urzędowego sprawia, że wymagane jest uwierzytelnienie tego

dokumentu, dla nadania mu mocy dowodowej. W tym przypadku, w razie zaprzeczenia

autentyczności zagranicznego dokumentu urzędowego [ale nie zaprzeczenia zgodności jego

treści z prawdą] osoba, która takim dokumentem chce się posłużyć, zobowiązana byłaby

uwierzytelnić taki dokument. Na marginesie Izba dodaje, że takie uwierzytelnienie

[zagranicznego dokumentu urzędowego] przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne

lub urząd konsularny zawierałoby potwierdzenie autentyczności dokumentu, tj.

autentyczności podpisu i pieczęci zawartych na dokumencie, oraz potwierdzenie zgodności

dokumentu z prawem państwa przyjmującego, tj. że organ, który sporządził dokument, był do

tego powołany zgodnie z prawem miejscowym i, że forma dokumentu jest zgodna z takim

prawem.

Kolejny zarzut dotyczący nie złożenia dokumentu, potwierdzającego wdrożenie i

funkcjonowanie systemu zarządzania jakością także jest nie zasadny. W tym przypadku Izba

zwraca uwagę na brzmienie postanowienia z pkt 6.2 [rozdział V] specyfikacji, w którym

wymagano przedłożenia dokumentu, potwierdzającego spełnianie zgodności oferowanych

dostaw z wymaganiami, a mianowicie dokument stwierdzający „Wdrożenie i funkcjonowanie

systemu zarządzania jakością wg normy AQAP 2130 lub PN-EN ISO 9001.” Taki dokument

– Certyfikat dotyczący systemu zarządzania jakością - ze wskazaniem wymaganej normy

został przez Konsorcjum przedłożony w ofercie. Argumentacja Odwołującego, że (…)

Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów, tylko zaświadczenia podmiotów

mających siedzibę w tych krajach (UE lub EOG) mogą być podstawą do uznania, że

warunek wdrożenia systemu zarządzania jakością jest spełniony,” nie została poparta

żadnym dowodem. Również wykładnia § 6 rozporządzenia o dokumentach (…) nie znajduje

jakiegokolwiek uzasadnienia, przede wszystkim w literalnej wykładni przytoczonych

przepisów, a ponadto wykładania proponowana przez Odwołującego prowadziłaby do

oczywistej dyskryminacji wykonawców mających siedzibę poza UE. Podmioty te,

posiadające takie same, międzynarodowe certyfikaty, stwierdzające stosowanie tych samych

norm, podlegałby wykluczeniu wyłącznie z tego powodu, że certyfikaty te wydano według

właściwości ich miejsca zamieszkania/siedziby. Tak jak słusznie podniósł Przystępujący

wykonawca po stronie Zamawiającego [Konsorcjum Unifeq] „Normy ISO 9000 są

międzynarodowymi standardami opracowanymi przez Międzynarodową Organizację

Normalizacyjną ISO, poświęconymi systemowi zapewnienia jakości i to jakości procesów

towarzyszących powstawaniu wyrobu. Zadaniem norm jest stworzenie skutecznego sposobu

zarządzania, pozwalającego na stabilną jakość wyrobu, w więc odnoszą się do organizacji

pracy np. poprawy samokontroli wśród załogi, wzrostu odpowiedzialności za jakość wyrobu,

zmniejszenie zbędnego zużycia surowców, materiałów, energii i czasu przeznaczanych

wcześniej na korygowanie niezgodności, prorynkową reorientację przedsiębiorstwa,

18

zmniejszenie kosztów produkcji, ukierunkowanie nadzoru nad jakością w stronę

redukowania, eliminowania i zapobiegania niezgodnościom, stworzenie sytuacji, w której

czynniki ludzkie, techniczne, administracyjne znajdują się pod kontrolą”. W specyfikacji

Zamawiający wyraźnie określił systemy zarządzania jakością i wskazał normy, do których

należy się odnieść, przedstawiając m.in. certyfikat ISO 9001. Skoro zatem normy ISO są

międzynarodowymi standardami, to niewątpliwie certyfikat ISO wystawiony poza terytorium

UE jest innym dokumentem, który potwierdza stosowanie przez wykonawcę równoważnych

środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania

środowiskiem w rozumieniu § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji, uznając również ten zarzut za

niezasadny, Izba stwierdza brak dowodu, że w ofercie złożonej przez Konsorcjum Unifeq nie

znajduje się podpis p. P…… K………... Zdaniem Izby, brak jest dowodu na to, że

wyjaśnienia z dnia 14 maja 2013 r., chociażby hipotetycznie wykluczają możliwość złożenie

podpisu na dokumencie w Chinach i następnie jego przesłanie do Polski przez osobę, która

w tym czasie przebywała w ChRL. Przedłożona ekspertyza grafologa nie może być uznana

za dowód w niniejszej sprawie, chociażby dlatego, że sam wystawca opinii [str 5] stwierdza,

że (…) przedstawiony obecnie do badań materiał dowodowy (w postaci kserograficznego

obrazu podpisu) nie pozwala na kategoryczne wnioskowanie, a jedynie – na wnioski w

formie prawdopodobnej. Ponadto taki dowód, stanowić mogłaby wyłącznie opinia

przedstawiona przez biegłego powołanego przez odpowiedni organ, w tym przypadku KIO,

jeżeli byłaby niezbędna dla rozstrzygnięcia sprawy, co nie było w niniejszej sprawie

wnioskowane przez Odwołującego. Także ekspertyza grafologiczna dokonana na podstawie

kserokopii nie może stanowić wiarygodnego materiału dowodowego, albowiem ustalenie

autentyczności podpisów zamieszczonych na dokumencie nie jest możliwe, w przypadku,

gdy dokument jest kopią techniczną i taka opinia [wykonana na podstawie kserokopii

podpisu] nie może być z pewnością uznana, jako dowód w sprawie.

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń, nie podlega

uwzględnieniu zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ust

2 4, art. 24 ust 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) ustawy Pzp oraz § 4

ust 1 ppkt 1 lit. a) i ust 3, a także § 6 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów (…).

Zasługuje natomiast na uwzględnienie, w ocenie Izby, zarzut, dotyczący nie

zastosowania przy badaniu [i w konsekwencji przy ocenie] oferty Konsorcjum Unifeq

procedury określonej art. 90 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku, Izba przede wszystkim

stwierdziła, że Zamawiający nie prowadził analizy cen złożonych ofert, w kontekście

wykluczenia złożenia w ofertach ceny rażąco niskiej. Prowadzona ocena dotyczyła tylko –

19

jak wskazano w protokole nr 4 - oceny rachunkowej. Badanie i następnie ocena tej oferty,

powinna być, uwzględniając okoliczności danej sprawy i celem zapewnienia należytej i

terminowej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z umową w sprawie zamówienia

publicznego oraz celem zapewnienia poszanowania zasady uczciwej konkurencji, jedną z

zasadniczych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba

podziela pogląd Odwołującego, że ustawa Pzp nie zawiera definicji pojęcia „rażąco niskiej

ceny", a zatem tym bardziej ewentualne zastosowanie przesłanki odrzucenia z art. 89 ustawy

Pzp wymaga, dla każdego z przypadków, uprzedniego racjonalnego i indywidualnego

rozpatrywania, z zastosowaniem także wykładni językowej tego pojęcia. Oczywiście

kryterium rozstrzygającym o podjęciu procedury na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp nie

może być – na gruncie ustawy Pzp – wyłącznie kryterium arytmetycznym, jednakże w

niniejszej sprawie, różnice cenowe są jednym z istotnych elementów, albowiem – tak jak

ustaliła Izba - wartość szacunkowa dla zadania 1 ustalona została w odniesieniu do 126 tys.

rękawic [tak jak wymagano w ofercie] na kwotę netto 4.479.602, 40 tys. zł [z VAT -

5.743.080,00 zł], a Konsorcjum w ofercie wskazało na wartość netto – 3.446.100 – brutto

4.238.703,00 zł, ustalając cenę jednostkową na kwotę 36,64 zł. Dalej Izba uwzględniała,

informacje z ostatnich lat - o cenach podobnego przedmiotu zamówienia (rękawice wzór

615/MON) [2003 r. - 57,30, 2004 r. - 60,39, 2006 r. - 56,73, 2007 r. - 57,52, 2008 r. - 58,74,

2009 r. - 59,98, 2010 r.-59,98, a w 2011 r. - 39,05]. Według tych ustaleń, zdaniem Izby, cena

oferty konsorcjum Unifeq różni się istotnie od wartości zamówienia ustalonej przez

Zamawiającego [ca” 1,5 mln zł] oraz jest znacząco niższa [o 20%] od najniższej z

wieloletniego zestawienia. Izba zwraca ponadto uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający

wskazał na umowę za rok 2012 z ceną jednostkową 29,80 zł za ilość 12 016 par rękawic,

która to umowa była zawarta z wykonawcą wykluczonym z tego postępowania, mianowicie

wykonawca - PARTNER P.P.H.U. BOGMAR B………. J……… B………. Import-Export, z

Bielska-Białej [przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego], z

uwagi na nieterminowe dostawy na podstawie tej umowy. Izba podkreśla, że w powołanej

umowie cena jednostkowa netto 29,80 zł [brutto – 36,64 zł], dotyczyła rękawic w ilości tylko

12 016 par, a wykonawca tej umowy dostawy realizował nienależycie, co stanowiło podstawę

do jego wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że

wymogi jakościowe i materiałowe były tożsame, jak w niniejszym postępowaniu na dostawę

126 tys. par. Przystępujący wyjaśnił jednocześnie, że ceny zastosowane w umowie na rok

2012 pozwalały pokryć tylko koszty realizacji i niewykluczone zatem, że to mogło nie

pozwolić wykonawcy na rzetelne i terminowe wywiązywanie się z umowy. Wykonawca

przystępujący po stronie Odwołującego w toku rozprawy podał również, że oferowana przez

niego stawka [36,65 zł brutto] – bliska stawce z oferty wybranej Konsorcjum Unifeq – jest

wynikiem zapasów w magazynach z roku poprzedniego i tym samym mógł zaoferować

20

konkurencyjną cenę. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że takie działanie wykonawcy było

niezgodne ze specyfikacją, albowiem zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia [zał. nr

1 do siwz] wymagał, aby zamówienia pochodziły z produkcji 2013 r. i były fabrycznie nowe.

Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum Unifeq dopiero w piśmie procesowym powołuje się na

dostęp do materiałów na korzystnych warunkach, jednakże ta okoliczność na etapie badania

i wyboru najkorzystniejszej oferty nie była przedmiotem analizy Zamawiającego.

Argumentacja o możliwości zakupu tańszych materiałów w roku 2013, tak jak podnosi

Konsorcjum, wskazując na inne postępowania, nie należy, zdaniem Izby, do faktów

notoryjnych. Przede wszystkim ustalenie możliwości korzystania z takich materiałów przez

danego wykonawcę, z pewnością musi być poprzedzone stosowną analizą. Izba nie

podzieliła argumentacji Konsorcjum Unifeq, że trudno za rażąco niską cenę uznać cenę

jednostkową 33,64 zł w przypadku, gdy dwa łata wcześniej cena ta wyniosła 39,05 zł. Być

może taki spadek ceny – w warunkach kryzysu - nie może być uznany za „nierealistyczny"

czy „rażący”, jednakże w przypadku oferowania cen w postępowaniu o zamówienie, ta

okoliczność powinna być przedmiotem pogłębionej i rzetelnej analizy, również z

uwzględnieniem minimalnych kosztów wynagrodzenia w Polsce, szczególnie gdyby

przedmiot tego zamówienia miałby być produkowany [wykonywany] w Polsce, celem

wykluczenia, że oferta stanowi przejaw „dumpingu socjalnego”. Ta bowiem okoliczność

wskazywałaby na nierespektowanie obowiązujących w kraju odbiorcy [w tym przypadku w

RP] zasad zatrudniania i wynagradzania pracowników, ochrony zdrowia i bezpieczeństwa.

Brak ich poszanowania byłby sprzeczny z art. 49 TWE (art. 56 TFUE) i naruszałby zasady

konkurencji. Jednocześnie Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia

art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, albowiem dopiero wynik prowadzonej procedury na

podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp może rozstrzygnąć o podstawach odrzucenia oferty

Konsorcjum.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

21