KIO 1698/13

Sygn. akt: KIO 1698/13

WYROK

z dnia 25 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez wykonawcę Dekonta Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 252 w postępowaniu

prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, 70-240 Szczecin,

ul. Narutowicza 17b,

przy udziale wykonawcy GEOINVIREX – Aprt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1698/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej dla części II zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym

wezwanie wykonawcy GEOINVIREX – Aprt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w Dziale VII pkt 3.1, 3.5,

3.6 i 3.8 SIWZ oraz dokumentu dotyczącego udostępnienia zasobów przez WESSLING

Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę GEOINVIREX – Aprt Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Dekonta Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, 25-116 Kielce,

ul. Ściegiennego 252 tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawcy GEOINVIREX – Aprt Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 na rzecz wykonawcy

Dekonta Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, 25-116 Kielce,

ul. Ściegiennego 252 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz

na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie, 70-240 Szczecin,

ul. Narutowicza 17b kwotę 4 135 zł 58 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści

pięć złotych pięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów

dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ………..………

2

Sygn. akt: KIO 1698/13

Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, działając

na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:

Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę

polegającą na wykonaniu rekultywacji środowiska wodno-gruntowego z zanieczyszczeń

ropopochodnych na terenie lotniska w Świdwinie oraz z byłej bazy paliw w Mirosławcu oraz

wykonanie projektu prac rekultywacyjnych dla składów MPS Świnoujście – Karsibór i

Dziwnów”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 077-129754.

W dniu 2 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Dekonta Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „odwołującym”,

o wyborze dla części II zamówienia oferty wykonawcy GEOINVIREX – APRT Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, zwanego dalej wykonawcą „GEOINVIREX”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 12 lipca 2013 r. (pismem z dnia 11 lipca 2013 r.) odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 12 lipca

2013 r.) wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegającej na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę GEOINVIREX

2. zaniechania wykluczenia wykonawcy GEOINVIREX z postępowania z uwagi na brak

spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w

Dziale VII, pkt 1.1 SIWZ

3. zaniechanie zastosowania wobec wykonawcy GEOINVIREX procedury wezwania do

złożenia oświadczeń bądź dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie:

1) przedłożenia dokumentu udowadniającego zamawiającemu, iż wykonawca

GEOINVIREX będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia dotyczącymi WESSLING Polska sp. z o.o., w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonaniu zamówienia

2) przedłożenia dokumentów wskazujących na brak podstaw do wykluczenia

dotyczącego WESSLING Polska sp. z o.o. jako podmiotu udostępniającego

potencjał w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i biorącego udział w realizacji

zamówienia:

a) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia

3

b) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert

c) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert

d) listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informacji o tym, że

wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, dotyczących WESSLING

Polska sp. z o.o. - Dział VII pkt 3.8 SIWZ

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

GEOINVIREX z postępowania z uwagi na brak spełniania przez ten podmiot warunku

udziału w postępowaniu określonego w Dziale VII pkt 1.1 SIWZ, tj. posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności pozwalającej na

wykonanie zamówienia

2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz w zw. z § 3 ust. 4

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie

dokumentów”, poprzez:

1) zaniechanie żądania przedłożenia dokumentu udowadniającego

zamawiającemu, iż wykonawca GEOINVIREX będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym

celu pisemne zobowiązanie WESSLING Polska Sp. z o.o. do oddania

wykonawcy GEOINVIREX do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia

2) zaniechanie żądania przedłożenia dokumentów wskazujących na brak

podstaw do wykluczenia z postępowania WESSLING Polska sp. z o.o.

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym

postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami

Pzp.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę GEOINVIREX

2. wykluczenie wykonawcy GEOINVIREX z postępowania i odrzucenie jego oferty

4

3. ewentualnie zastosowania wobec wykonawcy GEOINVIREX procedury przewidzianej

w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:

Odnośnie zarzutu pierwszego (Dział VII, pkt 1.1 SIWZ) odwołujący podniósł, iż do

wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie stosownych decyzji

administracyjnych, tj. na odzysk lub unieszkodliwienie odpadów, które powstaną w trakcie

realizacji niniejszego zamówienia. Posiadanie tych decyzji jest niezbędne by móc przystąpić

do realizacji prac, a tym sam posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności i

czynności pozwalającej na wykonanie zamówienia. Wykonawca GEOINVIREX nie przedłożył

żadnych dokumentów, z których wynikał by fakt posiadania takich uprawnień i czynności.

Tym samym nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 1.1

(Dział VII) SIWZ.

Odnośnie zarzutu drugiego odwołujący podniósł, iż z treści oferty złożonej przez

wykonawcę GEOINVIREX, wynika, iż w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu

polegał on na potencjale technicznym, wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, jednak

nie złożył części dokumentów, o których mowa w Dziale VII, pkt 3 SIWZ, w tym nie wykazał,

iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zamawiający zobowiązany był więc do wezwania tego wykonawcy do uzupełniania

dokumentów w tym zakresie, a w razie braku ich uzupełnienia wykluczenia tego wykonawcy

z postępowania. Wykonawca GEOINVIREX nie złożył także dokumentów wskazującym na

brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a odnoszących się do WESSLING Polska sp.

z o.o., tj. wyspecyfikowanych w Dziale VII pkt 3.1, 3.5, 3.6 i 3.8 SIWZ.

Pismem z dnia 12 lipca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę GEOINVIREX do

przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca

wykonawcę GEOINVIREX otrzymał w tej samej dacie).

W dniu 15 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GEOINVIREX

przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 16 lipca 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, iż uznaje w całości zarzuty odwołującego.

5

W dniu 17 lipca 2013 r. wykonawca GEOINVIREX został wezwany do złożenia

oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

W dniu 19 lipca 2013 r. wykonawca GEOINVIREX wniósł sprzeciw co do

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy GEOINVIREX z uwagi na brak

spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w

Dziale VII, pkt 1.1. SIWZ nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w Dziale VII, pkt 1.1 SIWZ podał, iż „spełnieniem warunku

dla części 1 i 2 – będzie posiadanie uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie

wytwarzania, zbierania, transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o

kodzie 19 13 07* na podstawie decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami

niebezpiecznymi wynikającej z ustawy o odpadach z dnia 27.04.2001 r. (Dz. U. 2001 Nr 62,

poz. 628 z późn. zm.).”.

Zamawiający, pismem z dnia 29 maja 2013 r. „Zawiadomienie o zmianie treści SIWZ i

przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert”, dokonał zmiany treści SIWZ, w tym Działu

VII, pkt 1.1 poprzez nadanie temu punktowi brzmienia „Posiadają uprawnienia do

wykonywania określonej działalności lub czynności pozwalające na wykonanie zamówienia”.

6

Odwołujący podniósł, iż wykonawca GEOINVIREX nie złożył stosownych decyzji

administracyjnych koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. decyzji na odzysk

lub unieszkodliwienie odpadów.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie punktu

1.1 (Dział VII), wykreślając wymóg posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o

przedmiotowe zamówienie uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie wytwarzania,

zbierania, transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 13

07* na podstawie decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami niebezpiecznymi

wynikającej z ustawy o odpadach z dnia 27.04.2001 r. (Dz. U. 2001 Nr 62, poz. 628 z późn.

zm.), a co niewątpliwie oznacza, iż odstąpił od tego wymogu. Treść dokonanej modyfikacji

jest bowiem jednoznaczna. Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę uprawnień

do wykonywania określonej działalności lub czynności pozwalających na wykonanie

zamówienia, nie precyzując jednocześnie ich rodzaju, jak również nie żądając złożenia na tę

okoliczność żadnego dokumentu. Nie jest więc możliwe na obecnym etapie postępowania

doprecyzowanie tego warunku i rozszerzanie katalogu dokumentów składanych na

potwierdzenie jego spełnienia. Tak więc zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania zastosowania wobec wykonawcy GEOINVIREX wezwania do

złożenia oświadczeń bądź dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził

się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w Dziale VII pkt 3.10 SIWZ podał, iż wykonawca, który

powołuje są przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasoby

innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji zamówienia ma złożyć także

dokumenty dotyczące tych podmiotów w zakresie wymaganym dla wykonawcy i określonym

w pkt 3.1 – 3.8, w tym m.in.:

3.1. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (według wzoru załącznika nr 1 do SIWZ)

3.5.aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.

1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert

3.6. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.

1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert

3.8.listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2

pkt 5 ustawy Pzp, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej

(według wzoru załącznika 8 do SIWZ).

7

Wykonawca GEOINVIREX wraz z ofertą nie złożył dokumentów wyspecyfikowanych w

punkcie 3.1, 3.5, 3.6 i 3.8 SIWZ. Nie złożył także pisemnego zobowiązania WESSLING

Polska Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje.

Bezspornym jest, iż wykonawca GEOINVIREX nie złożył wraz z ofertą dokumentów

wyspecyfikowanych w treści SIWZ, pkt 3.1, 3.5, 3.6 i 3.8, jak również, iż nie złożył

zobowiązania WESSLING Polska Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza się uzupełnienie oświadczeń i

dokumentów w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 Pzp, a zatem w zakresie dotyczącym

wykazania m.in. spełniania warunków udziału w postępowaniu. Do takich dokumentów należy

niewątpliwie zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak i dokumenty dotyczące tego właśnie

podmiotu. Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu może polegać

bowiem na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z

nimi stosunków (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Tak więc brak tych dokumentów w ofercie

wykonawcy GEOINVIREX zobowiązywał i zobowiązuje zamawiającego do zastosowania

procedury wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niemniej jednak

czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania może nastąpić jedynie po uprzednim

obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy do ich uzupełnienia. Zamawiający nie jest zwolniony

bowiem z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia dokumentów za wyjątkiem

sytuacji, gdy „mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo koniczne byłoby

unieważnienie postępowania”. Tym samym zarzut ten potwierdził się, a zamawiający

zobowiązany jest wezwać wykonawcę GEOINVIREX, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do

uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, określonych w Dziale VII pkt 3.1, 3.5, 3.6 i 3.8 SIWZ oraz dokumentu

dotyczącego udostępnienia zasobów przez WESSLING Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust.

2b ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie Przystępującego, uznając je za

stanowisko je składających.

8

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i

ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy oraz

koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł oraz koszty

dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 535,58 zł, stosownie do faktury oraz wydruku z

systemu elektronicznego zakupu biletu złożonych do akt sprawy

Przewodniczący: ……………

9