KIO 1711/13

Sygn. akt: KIO 1711/13

WYROK

z dnia 1 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 12

lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul.

Farmaceutów 2, 31-463 Kraków

przy udziale wykonawców: EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47, 04-164

Warszawa oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji:

1) przez zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez

wskazanie precyzyjnych i realnych terminów lub okresów świadczenia

poszczególnych usług ewentualnie przez uwzględnienie w formularzach

cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez górnych ograniczeń) i wy-

kreślenie postanowień dotyczących obowiązku przystępowania do

na umów wykonawczych oraz postępowań zawarcie postanowień

nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy ramowej w sy-

tuacji braku realizacji obowiązku przystępowania do postępowań na zawarcie

umów wykonawczych;

2) uchylenie ze wzoru umowy ramowej postanowienia dotyczącego wyrażenia

zgody na zlecenie wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Zakupów dla Sądownictwa,

Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105

Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez zamawiającego Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja

Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków na rzecz

wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda

18, 00-105 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228,

z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.

1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1711/13

Zamawiający Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja Gospodarki

Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków wszczął postępowanie w try-

bie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz

z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa

powszechnego – na podstawie umowy ramowej«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 03.07.2013 r. pod nrem 2013/S 127-218192.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr

182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386

i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)

zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18,

00-105 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 12.07.2013 r. do Prezesa KIO

odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia).

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 29 ust. 1 i 2, art. 7, art. 2 pkt 9a, w związku z art. 99 i 100 ust. 4 Pzp – przez

niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie

oferty, polegający na:

a) zaniechaniu wskazania, że umowy wykonawcze (cząstkowe) będą swoim

zakresem odpowiadały częściom zamówienia wyspecyfikowanym dla umowy

ramowej,

b) zaniechaniu wskazania precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia

usług na podstawie umów wykonawczych,

– przy jednoczesnym braku uwzględnienia w formularzach cenowych jednorazowych

opłat instalacyjnych, oraz zastrzeżeniu we wzorze umowy ramowej obowiązku

przystąpienia do postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, sankcjonowanego

możliwością nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej;

3

2) art. 38 ust. 4 i 5 Pzp, w związku z art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że

powierzenie części zamówienia podwykonawcom może odbyć się po uzyskaniu

uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji, w sposób

szczegółowo wskazany w dalszej części odwołania, a w szczególności przez:

I.1) zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez wskazanie

precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia poszczególnych usług,

aby umożliwić należytą kalkulację oferty ewentualnie

I.2) uwzględnienie w formularzach cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez

górnych ograniczeń), wykreślenie postanowień dotyczących obowiązku

przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych, oraz

postanowień nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy

ramowej w sytuacji braku realizacji tego obowiązku, aby umożliwić należytą

kalkulację oferty;

II.3) nakazanie zamawiającemu uchylenie § 5 ust. 1 wzoru umowy ramowej.

Argumentacja odwołującego

I. Orzecznictwie podkreśla, że „zgodnie z art. 99 Pzp, zawarcie umowy ramowej nie jest

obowiązkiem, a uprawnieniem zamawiającego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem

zamówienia publicznego. Samo zawarcie takiej umowy należy traktować jako jeden z etapów

postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zawarcia umowy ramowej konkretne

zamówienia są udzielane na podstawie odrębnych umów. Sam fakt zawarcia umowy

ramowej nie rodzi ani po stronie zamawiającego, ani wykonawców, którzy ją zawarli,

żadnego obowiązku kontraktowania. Może zdarzyć się i tak, że pomimo zawarcia umowy

ramowej nigdy nie dojdzie do udzielenia na jej podstawie żadnego zamówienia, który to fakt

nie będzie też dla kogokolwiek podstawą jakichkolwiek roszczeń” (tak: wyrok KIO z 30

sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1713/10).

W odróżnieniu od umowy przedwstępnej, umowa ramowa nie nakłada na

zainteresowane strony obowiązku zawarcia umowy docelowej (wykonawczej). Od zasady tej

odstąpiono jednak w rozpoznawanym postępowaniu, zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy

ramowej, „Wykonawca/y zobowiązuje/ą się do uczestnictwa w postępowaniach

przeprowadzanych przez jednostki sądownictwa, zmierzających do udzielania zamówień

realizacyjnych dotyczących świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz dzierżawy

systemów telekomunikacyjnych [...]”. Wykonanie tego zobowiązania zabezpieczone zostało

karami umownymi określonymi w § 7 wzoru umowy ramowej oraz możliwością odstąpienia

od umowy ramowej.

4

W związku z tym należy stwierdzić, że tak ukształtowana umowa ramowa zbliża się

w swojej postaci do umowy przedwstępnej (art. 389 Kc). Ustalenie to skutkuje poważnymi

implikacjami, w tym w szczególności powinnością określenia istotnych postanowień umowy

przyrzeczonej (w tym wypadku umów wykonawczych).

W konsekwencji oznacza to, że specyfikacja powinna być skonstruowana w taki sposób,

aby wykonawca składając ofertę na zawarcie umowy ramowej mógł w precyzyjny sposób

skalkulować ceny ofertowe, które z jednej strony będą konkurencyjne, z drugiej zaś nie będą

rodzić ryzyka, że uczestnictwo w postępowaniu na zawarcie umowy wykonawczej przyniesie

straty.

W specyfikacji zawarto szereg postanowień, które powodują, że kalkulacja oferty na

obecnym etapie nie jest możliwa.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że w rozdz. 2 specyfikacji określono

części, na które można składać oferty w rozpoznawanym postępowaniu. Częściom tym

odpowiadają poszczególne formularze cenowe, w którym zagregowano usługi zarówno pod

względem przedmiotowym jak i terytorialnym. Oznacza to, że kalkulacja odnosi się do każdej

z odrębnych części zamówienia i uwzględnia wszelkie koszty świadczenia usług i nakładów

inwestycyjnych odnoszących się do tak zagregowanych usług.

Umowy wykonawcze powinny dotyczyć tak zdefiniowanych części. Określając ceny

usług, wykonawca uwzględnia w tej cenie, wszystkie koszty inwestycyjne oraz koszty zakupu

sprzętu, np. central telefonicznych. Koszty te mogą rozkładać się nierównomiernie np. koszty

inwestycyjne w Sądzie Rejonowym w Biłgoraju mogą być znacząco wyższe od kosztów

w Sądzie Rejonowym w Tomaszowie Mazowieckim, przy tych samych cenach usług

określonych w formularzu cenowym dla Apelacji Lubelskiej. Ogłoszenie odrębnego

postępowania przez SR w Biłgoraju, gdzie np. koszty inwestycji są wysokie, może skutkować

obowiązkiem złożenie oferty, która od samego początku nie będzie rentowna.

Tych okoliczności nie uwzględniają postanowienia specyfikacji, gdzie w § 2 wzoru

umowy stwierdza się, że „Celem [...] umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących

zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone na jej podstawie w okresie od dnia jej

zawarcia do dnia 30 listopada 2015 r., przez jednostki organizacyjne sądownictwa

powszechnego (zwane w dalszej części jednostkami sądownictwa), których wykaz stanowi

Załącznik nr 2 do umowy”.

Na marginesie należy zaznaczyć, że zamawiający nie zamieścił na stronie internetowej

zał. nr 2 do umowy. Wykaz jednostek został zamieszczony w załączniku nr 8 do specyfikacji i

obejmuje wszystkie jednostki organizacyjne sadownictwa. Postanowienia te oznaczają, że

umowy wykonawcze (cząstkowe) będzie mogła zawierać każda z tych jednostek,

w konsekwencji narażając wykonawców na ryzyko składania ofert z rażąco niską ceną,

5

ponoszenia strat przy realizacji kontraktów, ewentualnie zapłaty kar umownych w sytuacji nie

przystąpienia do postępowania.

W związku z tym wnosimy o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji

specyfikacji w sposób umożliwiający kalkulację oferty, przez zastrzeżenie, że umowy

wykonawcze (cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom zamówienia

wyspecyfikowanym dla umowy ramowej.

Postępowanie dotyczy świadczenia usług o charakterze ciągłym, co oznacza, że dla

ustalenia spodziewanego przychodu z tytułu świadczenia tych usług podstawowe znaczenie

ma czas ich świadczenia. Istotność tej okoliczności potęguje konieczność przeprowadzenia

szeregu kosztownych inwestycji oraz zakupu sprzętu, które kompensowane są przez opłaty

miesięczne za świadczone usługi. Wymaga wyraźnego podkreślenia, że zamawiający nie

przewidział w formularzach cenowych odrębnych pozycji dotyczących kosztów uruchomienia

usługi, i wprost nakazał ujęcie tych kosztów w opłatach miesięcznych. W konsekwencji

możliwość oszacowania cen ofertowych uzależniona jest od wiedzy jak długo będą

świadczone usługi objęte zamówieniem. Posługując się przykładem – jeżeli szacując ceny

ofertowe dla Apelacji Lubelskiej założono koszt inwestycji i zakupów sprzętu za 1 mln zł, to

dla rentowności umowy w tym zakresie niezbędny jest pewien minimalny okres świadczenia

usługi, który pozwoli uzyskać przychód pokrywający te koszty. Może się bowiem okazać, że

wykonawca wskaże ceny usług zakładając 20-miesięczny okres świadczenia usługi, podczas

gdy zamawiający udzieli zamówienia jedynie na okres 6 miesięcy. Wykonawca zobowiązany

będzie ponieść koszty inwestycyjne 1 mln zl, przy uzyskaniu przychodów jedynie za okres 6

miesięcy. Postanowienia specyfikacji nie chronią wykonawców przed takimi ryzykami.

Zamawiający w rozdz. 2 specyfikacji stwierdza, że umowa ramowa zostaje zawarta do

30 listopada 2013 r., natomiast realizacja umów wykonawczych rozpocznie się nie wcześniej

niż od 1 grudnia 2013 r. Umowy wykonawcze będą realizowane do 30 listopada 2015 r. (vide

§ 2 wzoru umowy ramowej). Z kolei w § 3 ust. 1 wzoru umowy ramowej oraz załącznikach

o nrach 5-7 do specyfikacji zamawiający podał przewidywane terminy uruchomienia

poszczególnych usług, które wyznaczone zostały najczęściej na 1 stycznia 2014 r.

Zamawiający przez użycie sformułowania „przewidywane terminy” uruchomienia usług

nie daje gwarancji, co do okresu świadczenia usług, a przez to spodziewanych przychodów

z tytułu ich świadczenia. Odwołujący ma pełną świadomość, że rozpoznawane postępowanie

dotyczy umowy ramowej, która z istoty swojej nie zawsze precyzyjnie określa rozmiar

zamawianych usług. Należy jednak przypomnieć, że zamawiający w specyficzny sposób

ukształtował umowę ramową, nakładając na wykonawców obowiązek składania ofert

w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych (umowa w swojej postaci zbliża się

umowy przedwstępnej, nie zachowując jednak precyzji wymaganej dla tej ostatniej. Skoro

zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy ramowej powinien dać wykonawcom

6

prawo nie przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych. W przeciwnym

wypadku powinien ogłosić postępowanie za zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego, ewentualnie określić warunki umowy ramowej na tyle precyzyjnie, aby jej

zawarcie nie rodziło ryzyk wskazanych w odwołaniu). Oznacza to, że wykonawcy już na tym

etapie muszą precyzyjnie skalkulować swoje oferty, skoro nie mogą później odstąpić od

uczestnictwa w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych. Ponadto sama definicja

umowy ramowej określona w art. 2 pkt 9a Pzp, uwzględnia konieczność podania w niej

przewidywanych ilości zamówień, jeśli zachodzi taka potrzeba. Nie ulega wątpliwości, że

charakter świadczonych usług, w szczególności duże koszty uruchomienia usługi wymagają

podania przewidywanych ilości zamówień, które należy rozumieć jako czas świadczenia

usługi.

Wymaga w tym miejscu podkreślenia także to, że postanowienia specyfikacji dotyczące

zakładanego okresu świadczenia usług są wewnętrznie sprzeczne. Formularze cenowe

zakładają prowadzenia kalkulacji cen dla 24 miesięcy. Wspomniane załączniki o nrach 5-7

do specyfikacji, przyjmują najczęściej rozpoczęcie świadczenia usług od 1 stycznia 2014 r.,

co daje 23 miesiące świadczenia usług. Dodatkowo termin rozpoczęcia świadczenia usług

od 1 stycznia 2014 r. jest trudny do dotrzymania, ze względu na:

1) konieczność zakończenia rozpoznawanego postępowania;

2) konieczność przeprowadzenia postępowań na zawarcie umów wykonawczych;

3) postanowienie § 3 ust. 4 wzoru umowy ramowej, zgodnie z którym „przedmiot

zamówienia realizowany będzie na podstawie zawartych umów wykonawczych po

wykonaniu niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury do

świadczenia usług telekomunikacyjnych. Gwarantuje się wykonawcy licząc od daty

przekazana przez jednostkę sądownictwa podpisanej przez siebie umowy

wykonawczej do wykonawcy, minimalnie 75 dni kalendarzowych, na wykonanie

niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do

świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz danej jednostki sądownictwa. Na

wniosek wykonawcy dana jednostka sądownictwa może wyrazić zgodę na

wcześniejsze rozpoczęcie świadczenia usług”;

4) postępowania prowadzone przez niektóre z jednostek sądownictwa na usługi

telekomunikacyjne, które przedmiotem odpowiadają umowie ramowej.

śądania odwołującego:

1) zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez wskazanie

precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia poszczególnych usług,

aby umożliwić należytą kalkulację oferty ewentualnie

2) uwzględnienie w formularzach cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez

górnych ograniczeń), wykreślenie postanowień dotyczących obowiązku

7

przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych, oraz

postanowień nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy

ramowej w sytuacji braku realizacji tego obowiązku, aby umożliwić należytą

kalkulację oferty;

II. W rozdz. 9 specyfikacji zamawiający wyraźnie stwierdził, że „nie ogranicza

powierzenia części zamówienia podwykonawcom”. Z drugiej jednak strony zgodnie z § 5 ust.

1 wzoru umowy ramowej „Wykonawca może zlecić wykonanie przedmiotu umowy

podwykonawcom, za uprzednią pisemną zgodą zamawiającego lub jednostki sądownictwa,

pod warunkiem, że posiadają oni odpowiednie kwalifikacje do ich wykonania i że zawarł w o-

fercie oświadczenie, że powierzy podwykonawcom wykonanie następujących części

(zakresu) oferowanego zamówienia”.

Zamawiający nie zabronił w specyfikacji powierzenia wykonania części zamówienia

podwykonawcom, a więc cytowane postanowienie wzoru umowy ramowej oznacza

ograniczenie prawa wykonawcy do realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców.

Wykonawca składając ofertę, z założeniem uczestnictwa w realizacji zamówienia

podwykonawcy, podejmuje ryzyko braku zgody zamawiającego na podwykonawstwo, co

w dalszej konsekwencji może doprowadzić do znacznych trudności bądź niemożności

wykonania zamówienia w części, którą miał realizować podwykonawca.

W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wykreślenie § 5 ust. 1

wzoru umowy ramowej.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.07.2013 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 15.07.2013 r. (art. 185 ust. 1 in

fine Pzp).

17.07.2013 r. wykonawca Netia SA z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822

Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,

pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

17.07.2013 r. wykonawca Exatel SA z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47, 04-167

Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,

8

pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1) (dowód nr 1) specyfikację na podobny przedmiot zamówienia Sądu

Rejonowego w Radomiu, gdzie zamówienie będzie realizowane na podstawie

ust. 5 tej specyfikacji przez 12 miesięcy prawdopodobnie od 1 sierpnia 2013 r.

czyli znowu ulegnie skróceniu okres możliwości wykonywania usługi dla tej

jednostki organizacyjnej

oraz dowodu złożonego przez przystępującego:

2) (dowód nr 2) przykładowa kalkulacja dla jednej z części pokazująca, że

przyjęty przez zamawiającego sposób konstruowania zamówienia może

prowadzić do konieczności świadczenia przez wykonawców ze stratą lub

prowadzić do opłacania nieuzasadnienie wygórowanej ceny

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z o-

ryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 7, art. 2 pkt

9a, w związku z art. 99 i 100 ust. 4 Pzp – przez niejednoznaczny opis przedmiotu

zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, bo zamawiający zaniechał wskazania,

że [1] umowy wykonawcze (cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom

9

zamówienia wyspecyfikowanym dla umowy ramowej oraz zaniechał wskazania [2]

precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umów

wykonawczych i jednocześnie zamawiający nie uwzględnił w formularzach cenowych [3]

jednorazowych opłat instalacyjnych oraz zastrzegł we wzorze umowy ramowej [4] obowiązek

przystąpienia do postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, co jest sankcjonowane

możliwością nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej przez

zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w § 2 wzoru umowy ustanowił, że „Celem [...] umowy ramowej jest

ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone na jej

podstawie w okresie od dnia jej zawarcia do dnia 30 listopada 2015 r…”.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający takim postanowieniem pokazuje

wykonawcom, że w postępowaniu jest jedyna pewna data – data zakończenia

obowiązywania umowy zawartej w wyniku rozpoznawanego postępowania.

Ponadto przedmiotem świadczenia jest (w założeniu 24-miesięczne) wykonywanie

usługi telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla około 200

lokalizacji dla każdej z odrębnych jednostek organizacyjnych.

Dodatkowo należy wziąć pod uwagę konieczność przeprowadzenia kosztownej,

jednorazowej operacji przygotowania infrastruktury w każdej z około 200 lokalizacji.

Zamawiający przewidział to ustanawiając postanowienie § 3 ust. 4 wzoru umowy ramowej,

cyt. „przedmiot zamówienia realizowany będzie [...] po wykonaniu niezbędnych prac

związanych z przygotowaniem infrastruktury do świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Gwarantuje się wykonawcy [...] minimalnie 75 dni kalendarzowych, na wykonanie

niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia

usług telekomunikacyjnych na rzecz danej jednostki…”.

Odwołujący wykazał dowodem nr 1, że wśród jednostek organizacyjnych, które mają

zawierać umowy wykonawcze, znajdują się podmioty, które nie będą mogły zawrzeć umowy

na 24 miesiące, bo będą obowiązywały te jednostki inne umowy. Także odwołujący wskazał,

że umowy na 24 miesiące nie będą mogły być zawarte ze względu na prace remontowe w

różnych jednostkach, a zamawiający temu nie zaprzeczył.

Wynika stąd, że okres świadczenia umowy przez 24 miesiące jest ciężki do dotrzymania,

a w wielu jednostkach niemożliwy.

W związku z brakiem możliwości przewidzenia dokładnego terminu rozpoczęcia

obowiązywania poszczególnych umów wykonawczych zamawiający nie może oczekiwać,

aby wykonawcy kalkulowali ceny ofertowe bez podania wykonawcom jednej z podstawowych

informacji – okresu obowiązywania usługi, gdzie ważnym czynnikiem cenotwórczym

10

wysokości miesięcznych opłat jest wysoki, ponoszony jednorazowo koszt przygotowania

infrastruktury.

Obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie

z art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się [1] w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, [2] za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, [3] uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty«.

Skład orzekający Izby stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie

może ograniczyć się do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego

przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty», co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Jedną z takich okoliczności w

rozpoznawanym postępowaniu jest przede wszystkim okres, na który umowa zostanie

zawarta. Informacja ta ma tak duże znaczenie ze względu na konieczność poniesienia

znacznych kosztów na przygotowanie infrastruktury do świadczenia usługi i wymóg

zaoferowania ceny na miesięczne świadczenie usługi. Ze względu na brak określenia

niezbędnych okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia kalkulacja ceny ofertowej byłaby

oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz

wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania umowy. W efekcie zbyt ostrożne

określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie wysokich kosztów przez

zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy nie zaistnieją negatywne dla wykonawcy

okoliczności, a zbyt ryzykanckie określenie ceny ofertowej może przynieść straty dla

wykonawcy, a ich widmo może powstrzymać wykonawcę przed złożeniem oferty, czyli

wpłynie na brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co

jest naruszeniem zasady zamówień publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis

art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców«.

Przystępujący Netia SA, jako dowód nr 2, przedstawił przykładową kalkulację dla jednej

z części zamówienia. Kalkulacja ta pokazała możliwość wypaczenia wyników, gdy zostanie

przyjęty sposób konstruowania oferty zaproponowany przez zamawiającego.

Zamawiający zamierza po przeprowadzeniu rozpoznawanego postępowania zawrzeć

umowę ramową, w związku z tym przedstawione wyżej naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych dotyczą także naruszeń art. 2 pkt 9a i art. 100 ust. 4

Pzp.

Przepisy te brzmią: art. 2 pkt 9a Pzp »Ilekroć w ustawie jest mowa o [...] umowie

ramowej – należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub

większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień

11

publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli

zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości« i art. 100 ust. 4 Pzp »Zamawiający nie może

wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji«.

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu, że formularze cenowe nie odpowiadają

dokładnie częściom zamówienia, przez co nie będzie można dostatecznie dokładnie w

trakcie zawierania umów wykonawczych (cząstkowych) z właściwą pewnością odnosić się

do treści oferty.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w związku ze znaczną liczbą umów cząstkowych i

ich specyficznymi uwarunkowaniami zamawiający musi do każdej umowy cząstkowej mieć

odniesienia w ofercie, a więc zamawiający powinien opracować formularz oferty tak, aby

każda z umów cząstkowych mogła być oparta na konkretnych deklaracjach ofertowych

wykonawcy.

Skład orzekający Izby stwierdza, że art. 101 ust. 1 pkt 3 Pzp przewiduje zapraszanie

wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową, do składania ofert na umowy

wykonawcze (cząstkowe), ale nie ma tam mowy o przymusie składania takich ofert. Przepis

art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest

objęty umową ramową [...] wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając do

składania ofert; przepisy art. 45 i 46, art. 60 ust. 2, art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 92 stosuje się

odpowiednio”. Istotne znaczenie w przepisie ma wyraz „zapraszając”, który wskazuje na

dowolność przyjęcia bądź zignorowania zaproszenia przez zapraszanego. Gdyby

ustawodawca miał na myśli obowiązek podmiotu, do którego zwraca się zamawiający użyłby

innego wyrażenia np. „wzywa”, które to słowo zostało użyte przez ustawodawcę w art. 26

ust. 3 Pzp. Ze względu na to, że składanie ofert jest dobrowolne nie można za brak złożenia

oferty lub za złożenie oferty niezgodnej z poprzednią umową nakładać kary umownej.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odwołującego

dotyczący niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty, bo zamawiający zaniechał wskazania, że [1] umowy wykonawcze

(cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom zamówienia wyspecyfikowanym

dla umowy ramowej oraz zaniechał wskazania [2] precyzyjnych i realnych terminów

rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umów wykonawczych i jednocześnie

zamawiający nie uwzględnił w formularzach cenowych [3] jednorazowych opłat

instalacyjnych oraz zastrzegł we wzorze umowy ramowej [4] obowiązek przystąpienia do

postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, co jest sankcjonowane możliwością

nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej przez zamawiającego –

zasługuje na uwzględnienie.

12

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 i 5 Pzp, w związku z

art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że powierzenie części zamówienia podwykonawcom

może odbyć się po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego – zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 i 5

Pzp, w związku z art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że powierzenie części zamówienia

podwykonawcom może odbyć się po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego,

jednak do czasu rozprawy zamawiający nie dokonał zmiany w specyfikacji. Ponadto żądanie

wykonawcy odnosi się do uchylenia całego § 5 ust. 1 wzoru umowy ramowej, którego

najistotniejsza część brzmi »Wykonawca może zlecić wykonanie przedmiotu umowy

podwykonawcom, za uprzednią pisemną zgodą zamawiającego lub jednostki sądownictwa,

pod warunkiem, że posiadają oni odpowiednie kwalifikacje do ich wykonania i że zawarł w

ofercie oświadczenie, że powierzy podwykonawcom wykonanie następujących części

(zakresu) oferowanego zamówienia [...]«.

Skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych nie zabraniają powierzania wykonania przedmiotu umowy

podwykonawcom. Dlatego również postanowienie o udzieleniu zgody na powierzenie

wykonania zamówienia podwykonawcom nie może zostać wprowadzone do wzoru umowy.

Jedynie art. 36 ust. 5 Pzp odnosi się do możliwości ograniczenia uprawnień do

powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, ale w określonym zakresie. Przepis

art. 36 ust. 5 Pzp brzmi »Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia

podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu

zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że

część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom«. Zamawiający nie

zastrzegł w specyfikacji, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona

podwykonawcom i dlatego nie może we wzorze umowy wprowadzać postanowienia o zgo-

dzie na powierzenie wykonania zamówienia czy części zamówienia podwykonawcom. Gdyby

w specyfikacji zamawiający zamieścił postanowienie o niedopuszczalności powierzenia

wykonania zamówienia to wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania zamówienia

podwykonawcom bez względu na czyjąkolwiek zgodę. Odwołujący wpisał mylnie w

odwołaniu zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 Pzp zamiast art. 36 ust. 5 Pzp.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut bezprawnego

wprowadzenia postanowienia o konieczności uzyskiwania zgody na powierzenie wykonania

zamówienia podwykonawcom jest zasadny i skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu

uchylenia ze wzoru umowy ramowej postanowienia dotyczącego wyrażenia zgody na

zlecenie wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom.

13

Zamawiający naruszył art. 2 pkt 9a, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 5 i art. 100

ust. 4 Pzp.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i przys-

tępującego.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

14