KIO 1717/13

Sygn. akt: KIO 1717/13

WYROK

z dnia 25 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2013 r. przez wykonawcę

A……….. K…………., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H.

Elektro-Instal A……….. K………….., ul. Rolnicza 23, 44-200 Rybnik w postępowaniu

prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25,

20-718 Lublin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność badania

nakazuje i oceny ofert, unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz

zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie,

Al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A………. K………..,

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. Elektro-Instal A……….

K…………, ul. Rolnicza 23, 44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania;

KIO 1717/13 1

2.2 zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25,

20-718 Lublin na rzecz wykonawcy A………… K………., prowadzącej działalność

gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. Elektro-Instal A………. K…………, ul. Rolnicza 23,

44-200 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………....

KIO 1717/13 2

W postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Lublinie (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego

na „Zakup i dostawę samochodu specjalnego z podnośnikiem koszowym” o wartości

powyżej 200 000 EURO (ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w: Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 092-156475) wykonawca A……….. K……….,

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U Elektro-Instal A………. K………..

złożył odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego

oraz unieważnienia postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7

ust. 1, art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.) (dalej „ustawa Pzp”), poprzez:

1. zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści ofert,

2. ewentualnie zaniechanie dokonania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności

oferty z SIWZ,

3. bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,

4. unieważnienie postępowania mimo, że powinien nastąpić wybór oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności oferty

odwołującego, treści SIWZ i wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty

odwołującego i unieważnieniu postępowania na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu,

2. uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie zamawiającemu

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

4. dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

5. dokonania wyboru oferty odwołującego,

a także o zwrot kosztów postępowania.

Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ (pkt 14) wykonawcy mieli złożyć

oferty z wykorzystaniem formularza ofert oraz załączyć specyfikację techniczną pojazdu -

"uzupełniony załącznik nr 1 do s.i.w.z.", który w środkowej kolumnie zawierał opis

parametrów wymaganych przez zamawiającego, natomiast w prawej kolumnie miały być

wpisane parametry oferowane przez wykonawcę, przy czym kolumna ta była częściowo

KIO 1717/13 3

wypełniona przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że do złożonej oferty załączył wymagany załącznik nr 1,

w którym w kolumnie z prawej strony wpisał parametry techniczne zgodne z wymaganiami

zamawiającego.

Wskazał także, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, w uzasadnieniu

decyzji podając, że nie odpowiadała treści SIWZ i wskazując 7 punktów załącznika nr 1, co

do których miała zachodzić niezgodność treści pomiędzy ofertą a SIWZ.

Odwołujący stwierdził, że może zgodzić się z taką decyzją zamawiającego, ponieważ:

1. nie jest prawdą, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,

2. zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.

87 ustawy Pzp,

3. zamawiający nie dokonał poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp.

W odniesieniu do braku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ odwołujący

wskazał, że w załączniku nr 1 złożonym wraz z formularzem oferty w kolumnie prawej

określono parametry wymagane przez zamawiającego po zmianie SIWZ, a zatem nie można

zatem mówić o niezgodności pomiędzy ofertą a SIWZ, ta bowiem zachodzi, gdy treść

świadczenia wykonawcy oferowanego w ofercie jest inna niż wymagania zamawiającego.

Zdaniem odwołującego wszelkie wątpliwości zamawiający rozstrzygał na niekorzyść

odwołującego i zaniechał skorzystania z instytucji przewidzianych w ustawie Pzp takich jak

wyjaśnianie oferty czy jej poprawienie, w konsekwencji czego należy przyjąć, że

zamawiający założył a priori, iż przedmiot oferty nie odpowiada jego wymaganiom.

W odniesieniu do zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień odwołujący wskazał,

że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących

treści złożonych ofert, przy czym w praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że przepis mimo

użycia w treści przepisu wyrazu "może" nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania do

wyjaśnień, a dbałość o środki publiczne wymaga od zamawiającego skorzystania

z instrumentów, które umożliwiają wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a nie oferty

jedynie poprawnej pod względem formalnym.

W odniesieniu do braku poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający uznał, że wystąpiły uchybienia oferty, które

nie pozwalały na jaj wybór, miał również możliwość jej poprawienia. W ocenie odwołującego

drobne nieścisłości, których dopatrzył się zamawiający mogły być usunięte w trybie ww.

przepisu. Podniósł, że skoro w kolumnie środkowej załącznika nr 1 były wpisane pewne

cechy przedmiotu zamówienia, których nie skopiowano do kolumny prawej, to można mówić

o omyłkach polegających na niezgodności oferty z SIWZ, przy czym omyłki te były drobne

KIO 1717/13 4

i nie powodowały istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący dodał, że zarzut naruszenia

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest jedynie zarzutem ewentualnym, co do zasady bowiem

odwołujący twierdzi, że oferta mogła być wybrana bez poprawiania.

Odwołujący podniósł nadto, że biorąc pod uwagę fakt, że oferta odwołującego została

bezpodstawnie odrzucona, to zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie, gdyż

pozostała oferta, którą mógł wybrać. Oznacza to, że zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp.

W podsumowaniu odwołujący stwierdził: „Wobec nieuzasadnionego odrzucenia oferty

należy stwierdzić, że przeprowadzona ocena ofert była wadliwa. Zamawiający nie

zastosował wszelkich instytucji prawnych, które powinien zastosować przy badaniu ofert.

Nadmiernie formalistyczne podejście prezentowane przez Zamawiającego prowadzi do

odrzucenia dobrej oferty i unieważnienia postępowania. Stanowi to przejaw braku dbałości

o środki publiczne i z pewnością nie jest właściwym stosowaniem przepisów ustawy PZP,

której formalizm nie jest celem sam w sobie ale ma służyć wyborowi ofert najlepszych”.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej

dowodów, odwołania wykonawcy z dnia 15 lipca 2013 r., a także stanowisk stron

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia

szkody przez odwołującego.

Na podstawie „Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK

ZP-PN)” pkt 9 skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną, co biorąc pod

uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (część Rozdział XIII SIWZ),

a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego

oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu,

a zatem dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.

KIO 1717/13 5

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie

przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:

1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),

2. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN),

3. oferty odwołującego,

4. zawiadomienia z dnia 5 lipca 2013 r. o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu, w tym

oferty odwołującego,

5. zawiadomienia z dnia 5 lipca 2013 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.

Uwzględniając podane przez zamawiającego podstawy odrzucenia oferty

odwołującego wskazane w zawiadomieniu z dnia 5 lipca 2013 r., na podstawie porównania

treści opracowanego przez zamawiającego załącznika nr 1 do SIWZ „Specyfikacja

techniczna pojazdu specjalnego z zamontowanym podnośnikiem koszowym” z treścią

wypełnionego przez odwołującego, a składającego się na treść oferty odwołującego

załącznika nr 1 „Specyfikacja techniczna pojazdu specjalnego z zamontowanym

skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający odrzucił ofertę podnośnikiem koszowym”

odwołującego z tego powodu, że w siedmiu punktach (pkt. 1.1., 1.3., 1.12., 1.15., 2.1., 2.4.

i 2.5.) odwołujący nie potwierdził wymagań zamawiającego, poprzez powielenie części treści

kolumny „Opis parametru: wymagany przez zamawiającego” w treści kolumny „Parametr

oferowany przez wykonawcę”.

Odrzucenie oferty z powyżej wskazanego powodu skład orzekający Izby uznał za

niezasadny z poniżej wskazanych powodów.

Prawem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, który zapewni

zamawiającemu realizację jego uzasadnionych potrzeb.

Jednocześnie obowiązkiem zamawiającego jest jasne i precyzyjne opisanie sposobu

wykazania przez wykonawców, że oferowane przez nich dostawy (roboty / roboty

budowlane) spełniają postawione przez zamawiającego wymagania. W tym celu

zamawiający opracowują załączniki do SIWZ, w których w zestawieniach tabelarycznych

wskazują oczekiwane przez siebie cechy i parametry zamawianych towarów / produktów.

KIO 1717/13 6

W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie zamawiający nie tylko

wyspecyfikował swoje oczekiwania wobec samochodu i podnośnika koszowego w kolumnie

„Opis parametru: wymagany przez zamawiającego”, ale nadto częściowo wypełnił kolumnę,

którą w celu wykazania, że oferowany samochód i podnośnik spełnia wymagania

zamawiającego wypełnić mieli wykonawcy. W kolumnie tej zamawiający pozostawił

wykonawcom do wypełnienia tzw. „miejsca wykropkowane”.

W ocenie składu orzekającego Izby taki sposób skonstruowania niektórych punktów

kolumny „Parametr oferowany przez wykonawcę” należy odczytać jako oczekiwanie

zamawiającego skonkretyzowania treści oferty jedynie poprzez podanie konkretnych

wielkości parametrów w „miejscach wykropkowanych” w przypadku tychże punktów.

Przemawia za tym zarówno założenie, że opracowywane przez zamawiającego

wzory mają ułatwić wykonawcom złożenie prawidłowych ofert, jak i założenie, że wzory te

mają ułatwić samemu zamawiającemu porównanie treści złożonych ofert. Przemawia za tym

także założenie, że wypełnienie „miejsc wykropkowanych” – „brakujących” składa się na

kompletną treść danego punktu.

Skład orzekający Izby ustalił, że załącznik nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna

pojazdu specjalnego z zamontowanym podnośnikiem koszowym” zawiera tabelę, na którą

składają się 4 kolumny: „L.p”, „Parametr” (Samochód do zabudowy” oraz „Podnośnik

koszowy”), „Opis parametru: wymagany przez zamawiającego” oraz „Parametr: oferowany

przez zamawiającego. Na tej podstawie stwierdzić należy, że w opisie kolumn tabeli

zamawiający posłużył się wyłącznie pojęciem „parametr”.

W uwadze pod tabelą zamawiający zawarł dodatkowe instrukcje dotyczące sposobu

wypełnienia przez wykonawców tabeli, w której, poza pojęciem „parametr” zamawiający

posługuje się także pojęciem: „cecha”, nie dokonując jednak rozróżnienia, które

wyspecyfikowane w kolumnie „Opis parametru” elementy opisu są w rozumieniu

zamawiającego „parametrami”, a które „cechami”. Rozróżnienie to jest o tyle istotne, że na

rozprawie zamawiający utrzymywał, podkreślając przy tym odrębność (rozróżnienie) cech

i parametrów, że wykonawca (odwołujący) był zobowiązany do szczegółowego opisu

oferowanych cech pojazdu. Zamawiający nie kwestionował podania przez odwołującego

jakiegokolwiek parametru.

Dostrzeżenia także wymaga fakt, że w uwadze pod tabelą zamawiający zawarł

następującą instrukcję: „W punktach, gdzie zamawiający określił wartości minimalne,

graniczne, dopuszczalne itp., wykonawca zobowiązany jest do podania wartości

rzeczywistych parametrów, zespołów, instalacji, potwierdzających jednoznacznie spełnienie

wymagań zamawiającego”, co mogło zostać odczytane przez wykonawców jako

uregulowania „szczegółowe” odnoszące się do ww. punktów, a co w powiązaniu

z „miejscami wykropkowanymi” pozostawionymi przez zamawiającego mogło przesądzić

KIO 1717/13 7

o uznaniu przez wykonawców, że wystarczającym jest wskazanie konkretnych wartości

parametrów w „miejscach wykropkowanych”.

Nie można nadto pominąć, że w uwadze pod tabelą zamawiający wskazał jeden

jedyny przypadek niewłaściwego wypełnienia tabeli, skutkujący odrzuceniem oferty, tj. gdy

wykonawca potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z przedmiotem

wymaganym przez zamawiającego, poprzez wpisanie słowa „TAK” w kolumnie „Parametr

oferowany przez wykonawcę”.

Abstrahując od oceny ważności powyższego postanowienia SIWZ w odniesieniu do

wszystkich punktów tabeli, skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący w złożonej przez

siebie ofercie w żadnym z punktów nie posłużył się słowem „TAK”.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenie stwierdzić należy, że postanowienia SIWZ

w zakresie skonstruowania treści załącznika nr 1, w tym uwagi pod tabelę nie były

postanowieniami jednoznacznymi. Zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej wątpliwości takie nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawców

(skutkować utratą szansy na uzyskanie zamówienia, poprzez odrzucenie oferty) skoro to na

zamawiającym spoczywa ciężar sporządzenia SIWZ.

Uwzględniając opisaną powyżej konstrukcję załącznika nr 1 (wypełniona kolumna

„Parametr: oferowany przez wykonawcę” z pozostawionymi „miejscami wykropkowanymi”),

skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w przedmiotowym stanie faktycznym

wystarczającym potwierdzeniem spełnienia innych wymagań postawionych przez

zamawianego dla samochodu specjalnego z podnośnikiem koszowym było złożenie przez

odwołującego oświadczenia, że złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymogi

dotyczące przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ (pkt 2 zobowiązania wykonawcy

w Formularzu ofertowym - załącznik nr 6 do SIWZ) oraz oświadczenia, że w przypadku

wyboru oferty odwołującego zobowiązuje się do zawarcia umowy na określonych w SIWZ

warunkach zamówienia (pkt 3 zobowiązania wykonawcy w Formularzu ofertowym –

załącznik nr 6 do SIWZ).

Wobec powyższego powielanie postanowień SIWZ w treści oferty wykonawców, choć

jak najbardziej dopuszczalne, było zbędne.

Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania, czym zamawiający naruszył

przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.

W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty

odwołującego skład orzekający Izby za zasługujący na uwzględnienie uznał także zarzut

niezasadnego unieważnienia postępowania. Skoro bowiem w postępowaniu złożono co

najmniej jedną ofertę, która nie podlega odrzuceniu (oferta odwołującego), unieważnienie

KIO 1717/13 8

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest niezasadne.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 1717/13 9