KIO 1732/13

Sygn. akt KIO 1732/13

WYROK

z dnia 30 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2013 r.

przez wykonawcę: IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn. Dostawa

infrastruktury IT w związku z realizacją zadania pn. „Modernizacja środowiska wirtualnego

VMware wraz z usługą migracji systemów dla potrzeb PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” (nr

postępowania ICZ 15-231-07-7/13)

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania, odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert

oraz udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

zmianę jej treści, w związku z pytaniami skierowanymi przez wykonawców, w celu

opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą

1

Sygn. akt KIO 1732/13

w Warszawie na rzecz odwołującego: IT.expert sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1732/13

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;

zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia

sektorowego na dostawy pn. Dostawa infrastruktury IT w związku z realizacją zadania pn.

„Modernizacja środowiska wirtualnego VMware wraz z usługą migracji systemów dla potrzeb

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” (nr postępowania ICZ 15-231-07-7/13).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej: 2013/S_094-160587 z 16 maja 2013 r., z tym, że

Zamawiający 14 maja 2013 r. przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,

a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie

internetowej (www.zamowienia.plk-sa.pl), na której zamieścił również od 16 maja 2013 r.

specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy pzp.

5 lipca 2013 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zawiadomienie o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. W uzasadnieniu podał

między innymi, co następuje. Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146

ust, 6 zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, iż nie ma

możliwości usunięcia wadliwych zapisów bez zmiany generalnych założeń i wymogów

odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, jakie przyświecały Zamawianemu

podczas przygotowania i wszczęcia postępowanie o udzielenie zamówienia, postępowanie

zostaje unieważnione.

15 lipca 2013 r. Odwołujący – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł

3

Sygn. akt KIO 1732/13

odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie

następujących przepisów ustawy pzp:

1. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 – przez nieuprawnione i nieuzasadnione

unieważnienie przedmiotowego postępowania na skutek wadliwej oceny przesłanek

unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

2. Art. 38 ust. 4 – przez zaniechanie jego zastosowania i niedokonanie zmiany specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

3. {z ostrożności} Art. 38 ust. 1 zd. 2 oraz art. 38 ust. 2 w zw. art. 8 ust. 1 – przez

zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców, a co za tym idzie

zaniechanie ujawnienia faktu ich wpłynięcia w postępowaniu oraz nieprzekazanie

wykonawcom informacji o otrzymanych wnioskach o wyjaśnienie treści SIWZ, co stanowi

naruszenie zasady jawności postępowania.

4. Art. 7 ust. 1 – w związku z powyższymi naruszeniami

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Kontynuowania prowadzenia przedmiotowego postępowania.

3. Udzielenie odpowiedzi na otrzymane od wykonawców wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ

oraz ich opublikowanie zgodnie z przepisami ustawy pzp.

4. Dostosowanie postanowień opisu przedmiotu zamówienia do stanu zgodnego

z przepisami ustawy pzp, w tym np. w drodze modyfikacji SIWZ lub na skutek

odpowiedzi udzielonych wykonawcom.

Odwołujący ponadto sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności prawne

i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, że Zamawiający poinformował w uzasadnieniu, że podstawą

unieważnienia postępowania jest niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 7 ust. 1

pzp co podnosili wykonawcy pytaniach do treści SIWZ.

Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że w przypadku wpłynięcia wniosków

o wyjaśnienie treści SIWZ zamawiający jest zobowiązany do podjęcia ściśle określonych

w ustawie pzp czynności – udzielenia odpowiedzi na zadane pytania oraz opublikowanie ich.

W przypadku ewentualnego potwierdzenia wątpliwości co zgodności SIWZ, w tym opisu

przedmiotu zamówienia, z ustawą pzp, Zamawiający ma możliwość dokonania modyfikacji

postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający po wpłynięciu wniosków

4

Sygn. akt KIO 1732/13

o wyjaśnienie treści SIWZ zaniechał skorzystania z przewidzianych w ustawie pzp instytucji

służących skorygowaniu błędów w opisie przedmiotu zamówienia, bezpodstawnie

unieważniając prowadzone postępowanie. Odwołujący stwierdził, że w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego w branży IT powszechnym zjawiskiem jest składanie

przez wykonawców wielu pytań do SIWZ, mających na celu uzyskanie zmian

dostosowujących opis przedmiotu zamówienia do możliwości technicznych danego

wykonawcy i jego dostawców. Zdaniem Odwołującego informacja od jednego z czołowych

producentów sprzętu IT, na którą powołuje się Zamawiający w zawiadomieniu o

unieważnieniu postępowania, nie może stanowić obiektywnej podstawy faktycznej

unieważnienia postępowania. W interesie producenta, nawet jeśli nie bierze udziału w

postępowaniu jako wykonawca, jest takie ukształtowanie specyfikami technicznej sprzętu,

aby możliwe było złożenie ofert przez jego partnerów handlowych. Wobec tego pismo

producenta wskazujące, że opisane rozwiązania sprzętowe nie znajdują uzasadnienia

ekonomicznego i technicznego powinno co najwyżej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego

co do intencji tego podmiotu. Odwołujący podkreślił, że dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia jest wyłącznym uprawnieniem zamawiającego, co znajduje potwierdzenie

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 27 listopada 2012 r.

(sygn. akt KIO 2476/12): Samo potwierdzenie okoliczności, że nie każdy sprzęt dostępny na

rynku może być wykorzystany dla budowy systemu, nie jest wystarczające dla wykazania

naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. To potrzeby

zamawiającego maja decydujące znaczenie dla utrzymania części postanowień, nawet jeżeli

oznaczałoby to wyłączenie pewnych produktów dostępnych na rynku. (...) Dopuszcza się

jako nienaruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ustalenie parametrów urządzeń, które mają gwarantować jakość urządzeń,

ich funkcjonalność dostosowaną do potrzeb zamawiającego. Może to prowadzić do

wyłączenia części produktów dostępnych na runku, a bez wykazania, albo co najmniej

uprawdopodobnienia braku zasadności utrzymania tych wymagań, czy też funkcjonalności,

nie ma podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia p.z.p. Odwołujący wskazał, że

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym decyzji o unieważnieniu postępowania wielokrotnie

odwołuje się do treści pytań złożonych przez wykonawców. Odwołujący zarzucił, że

ponieważ pytania te nigdy nie zostały opublikowane czy też udostępnione pozostałym

wykonawcom, Zamawiający bezpośrednio naruszył art. 38 ust. 2 pzp oraz wynikającą

z niego zasadę jawności. Pozostali wykonawcy nie mieli bowiem możliwości dokonania

weryfikacji zasadności przekazanych Zamawiającemu pytań do SIWZ i wskazanych w nich

5

Sygn. akt KIO 1732/13

rzekomych niezgodności postanowień opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy

pzp. Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający nie podjął nawet próby dokonania

modyfikacji SIWZ w celu doprowadzenia rzekomo wadliwych postanowień w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia do brzmienia zgodnego z przepisami ustawy pzp, poprzestając na

prowadzeniu niejawnej korespondencji z jednym producentem sprzętu i konsultowaniu

postanowień z biegłymi.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie skonkretyzował podstaw

unieważnienia, poprzestając na ogólnych twierdzeniach, że postanowienia i wymagania

sprzętowe wskazują na 1 producenta. Przy czym Zamawiający w żaden sposób nie

udowodnił tego, bezkrytycznie przyjmując uwagi do opisu przedmiotu zamówienia zgłoszone

w pytaniach do SIWZ przez wykonawców. Zgodnie z wiedzą Odwołującego aktualnie więcej

niż 1 producent posiada w swej ofercie urządzenia, których parametry techniczne

i funkcjonalne odpowiadają skonstruowanemu przez Zamawiającego opisowi przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący odniósł się do poszczególnych argumentów podanych przez

Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.

1. Macierz dyskowa w standardzie określonym w SIWZ – wszystkie postanowienia

w specyfikacji spełniać może tylko i wyłącznie macierz jednego producenta

Według Odwołującego z analizy postanowień SIWZ przez ekspertów rynku pamięci

masowych wynika, że wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego spełnia

urządzenie EMC VMAX 10k. Natomiast produkty kolejnych dwóch producentów nie spełniają

wymagań w niektórych obszarach, przy czym wymagania te można w prosty sposób zmienić.

Produkt HDS VSP:

– nie zapewnia obsługi dysków twardych w standardzie FC 600GB 15 krpm; wystarczy

dopuścić dyski w standardzie 600GB SAS w umiarach 2,5” 10 krpm, które posiadają

porównywalną lub większą wydajność;

– nie zapewnia obsługi portów iSCSI; można usunąć argumentując, że w specyfikacji

urządzeń sieciowych wymagane jest dostarczenie przełączników konwergentnych, dla

których stosowanie danego protokołu komunikacji nie ma znaczenia;

– nie zapewnia obsługi dysków SSD SLC; zmiana na rzecz tańszych dysków MLC oraz

zastosowania technologii, która analizuje częstotliwość postanowień do poszczególnych cel,

zapewniając ich trwałość na poziomie zbliżonym do dysków SLC.

Produkt HP 3PAR nie spełnia wymagania z pkt 7. Tabeli 16. (...) Oferowana macierz

dyskowa musi umożliwiać stworzenie co najmniej 8 niezależnych partycji pamięci cache (...).

6

Sygn. akt KIO 1732/13

Macierze dyskowe HP 3PAR nie posiadają funkcjonalności partycjonowania pamięci cache.

Wystarczy dopuszczenie rozwiązań, które zamiast tej funkcjonalności posiadają

zaawansowane zarządzanie pamięcią cache, argumentując, że automatyzacja w obszarze

przydziału pamięci dla cache dla danego typu ruchu I/O jest bardziej optymalna niż

przestarzała funkcjonalność „ręcznego” partycjonowania i przydziału.

W ocenie Odwołującego pozostałe wymagania z listy 26 nazwanych grup parametrów

spełnione są przez urządzenia min. trzech ww. producentów, brak więc uzasadnienia dla

tezy o rzekomych błędach w opisie przedmiotu zamówienia, które nie dadzą się usunąć

poprzez modyfikację SIWZ.

2. Opis obudowy blade teoretycznie dopuszczają kilku producentów, jednakże wymagania

dotyczące szkoleń, ich ilość i zakres, wskazują, iż nieopłacalnym jest dostarczenie

innych obudów niż jednego konkretnego producenta

Zdaniem Odwołującego koszt rynkowy 1 dnia przedmiotowych szkoleń wynosi około

2 tys. zł netto dla każdego uczestnika. Biorąc więc pod uwagę wymóg dostarczenia szkoleń

dla 5 osób w liczbie 4 dni mowa jest o kosztach rzędu 40 000 zł. Cena rynkowa 1 odbudowy

serwerów kasetowych, wyposażonej w moduły komunikacyjne oraz serwery to koszt rzędu

około 300 tys. zł. Zamawiający wymaga dostarczenia 5 zestawów serwerów kasetowych –

łączna ich cena wynosić będzie około 1,5 mln zł. A zatem koszt 40 tys. zł stanowi zaledwie

2,7% łącznej kwot, przy standardowych upustach cenowych, na które może liczyć

Zamawiający rzędu 30% koszt szkoleń jest pomijalnie mały.

Według Odwołującego standardem rynkowym jest zabezpieczenie interesu

Zamawiającego w sytuacji zaoferowania rozwiązania niefunkcjonującego dotychczas w jego

infrastrukturze, przez wymaganie zapewnienia szkoleń dla administratorów Zamawiającego z

nowej technologii proponowanej przez oferenta. Standardowe ścieżka szkoleniowa

pozwalająca na przyswojenie wiedzy przez administratorów w zakresie technologii

kasetowych składa się zazwyczaj ze szkoleń trwających łącznie około 5 dni: http://www-

304.ibm.com/jct03001c/services/learning/us/pdfs/roadmaps/systemxQ2.pdf Nie można

zatem twierdzić że wymóg zapewnienia szkoleń jest sprzeczny z interesem Zamawiającego

i zagraża zachowaniu zasad uczciwej konkurencji.

3. Wymaganie wewnętrznych portów w serwerach stelażowych (SD lub uSSD) wskazuje

tylko na jednego wykonawcę.

Według Odwołującego jest to wniosek całkowicie nieprawdziwy, gdyż na rynku

istnieje bardzo wiele serwerów stelażowych posiadających wewnętrzne porty SD lub uSSD

spełniające ponadto większość pozostałych wymagań np.: IBM x3650 M4, Fujitsu RX300 czy

7

Sygn. akt KIO 1732/13

HP DL380p. Natomiast kluczowym ograniczeniem wynikającym z wymagań jest wysokość

serwera liczoną w jednostkach U (1U =1,75") – Zamawiający określił swój wymóg na

poziomie 1U (pkt 1 - Obudowa, Tabela 15. Specyfikacja 1 szt. serwera stelażowego),

podczas gdy większość dostępnych serwerów posiadających port SD lub uSSD posiada

wielkość 2U. Z kolei DELL R720 posiada wysokość 1U oraz wbudowany port SD, nie spełnia

natomiast wymogu na liczbę portów USB (pkt. 10 Tabeli) – Zamawiający wymaga 7, DELL

R720 jest wyposażony jest w 5 portów USB 2.0.

Zdaniem Odwołującego oferenci chcący zaproponować optymalne rozwiązanie

powinni zadać pytanie zmieniające 1 z wymogów Zamawiającego: wysokość urządzenia,

wyposażenie w port SD lub uSSD albo na liczbę portów USB (lub poprosić o dopuszczenie

rozszerzeń typu hub).

4. Serwery blade – możliwość montażu 4 par urządzeń interconnect LAN, SAN lub

Infiniband może dostarczyć tylko jeden producent (ten sam co poprzednie urządzenia),

Według Odwołującego również twierdzenie całkowicie nieprawdziwe, gdyż na rynku

rozwiązań serwerów kasetowych istnieje min. 3 producentów: IBM BladeCenter H, BULL

Blade Chassis oraz (posiadana obecnie przez Zamawiającego) HP C7000, spełniające

wymóg montażu 4 par urządzeń interconnect LAN, SAN lub Infiniband.

5. Dodatkowe cechy oprogramowania do zarządzania infrastrukturą blade – sposób ich

opisu wskazuje na jednego producenta

Odwołujący stwierdził, że ponieważ Zamawiający nie przedstawił listy cech, które

rzekomo wskazują na jednego producenta, stąd trudno się odnieść do konkretnych

postanowień, na które się powołuje.

Zdaniem Odwołującego wymagania opisane w Tabeli 13. Specyfikacja wymagań dla

1 szt. obudowy serwerów kasetowych – Zarządzanie infrastrukturą Blade są uniwersalne i

spełniają je min. rozwiązania oferowane przez firmy IBM, BULL i HP.

6. Procesor – wymagania dotyczące wyników w testach procesorów w serwerach

kasetowych i stelażowych wskazują na jeden konkretny typ procesorów.

Odwołujący podał, że w przypadku serwerów kasetowych w wariancie minimalnym

Zamawiający wymaga dostarczenia „Minimum czterech procesorów sześciordzeniowych,

osiągających w testach SPECint_rate2006 Baseline wynik nie gorszy niż 834 punków w

konfiguracji czteroprocesorowej, Wynik testu musi być potwierdzony przez organizację SPEC

(www.spec.org)

Według Odwołującego te i pozostałe wymagania dla serwerów kasetowych spełnia

zarówno HP BL680c Gen8 (4x Intel Xeon E5-4617, 256GB pamięci RAM), jak również IBM

8

Sygn. akt KIO 1732/13

BladeCenter HX5 (4x Intel Xeon E7-4850, 256GB pamięci RAM).

W przypadku serwerów stelażowych oferenci zainteresowani złożeniem ofert mogli

zadać pytania z prośbą o zmianę wymogów dyskusyjnych (liczba portów USB 2.0, 1 vs. 2U,

brak slotu SDlub uSSD). Wartość wyniku testu SPEC spełnia większość rozwiązań

dostępnych na rynku spełniających wymagania Zamawiającego. Argumentacja oparta na

fakcie zastosowania konkretnej wartości odpowiadającej wartości zmierzonej dla istniejącego

na rynku rozwiązania jest nierzeczowa. Zamawiający mógł posłużyć się konkretną wartością,

aby w oparciu o taki warunek zbudować kryterium porównawcze. Ponadto wskazanie na

jeden konkretny typ procesora jako odniesienie do wymogów minimalnych w przypadku

środowisk x86 jest praktyką bardzo częstą, gdyż w tym środowisku funkcjonuje zaledwie 2

producentów procesorów tj. firmy Intel i AMD. Wszyscy czołowi producenci serwerów na

świecie wyposażają swoje urządzenia w procesory tych dwóch producentów.

7. Sposób opisu istniejącego u Zamawiającego środowiska technicznego będącego

przedmiotem modernizacji może prowadzić do ograniczenia liczby potencjalnych

wykonawców podobnie jak wymóg pełnej integracji z systemem zarządzania

infrastrukturą.

Według dokonanego przez Odwołującego rozeznania rynkowego zawarty w SIWZ

opis istniejącego u Zamawiającego środowiska technicznego będącego przedmiotem

modernizacji był wyczerpujący. W innym przypadku prawo dopuszcza możliwość zadawania

pytań uszczegóławiających. Zamawiający ponadto dopuścił możliwość zastosowania

konkurencyjnych systemów do zarządzania środowiskiem IT (s. 22 Załącznik nr 1 do SIWZ)

(…) Dopuszcza się zaoferowanie oprogramowania równoważnego bez konieczności

integracji z produktem HP Systems Insight Manager (...) W ocenie Odwołującego spełnia to

wymogi równoważności wymagane prawem.

Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest

prowadzone w celu zawarcia umowy, natomiast Zamawiający zdaje się traktować je jako

etap weryfikowania postanowień SIWZ pod kątem ich zgodności z ustawą pzp. W tym

miejscu należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt

805/09), w którym Izba zważyła, iż (...) celem postępowania o udzielenie zamówienia jest

zawarcie umowy przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego Zamawiający

może zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy

Pzp.

Przesłanki unieważnienia postępowania zostały określone w art. 93 ust. 1 pzp,

9

Sygn. akt KIO 1732/13

a katalog tych przesłanek jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, jak

to czyni Zamawiający. Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli obarczone jest ono niemożliwą do

usunięcia wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wadą musi zostać dotknięte samo

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jak również musi mieć ona charakter

nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania

będzie wskutek jej wystąpienia podlegała unieważnieniu. Katalog przesłanek skutkujących

możliwością unieważnienia umowy wyszczególniony został w art. 146 ust. 1 i 6 pzp.

Jednocześnie pomiędzy wadliwością postępowania, a nieważnością umowy musi istnieć

ścisły związek przyczynowo skutkowy.

W przedmiotowym stanie faktycznym nie ma podstaw do unieważnienia

postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7pzp. Postępowanie jest aktualnie na

etapie przez upływem terminu składania ofert przez wykonawców. Zgodnie z dyspozycją

przepisu art. 38 ust. 4 pzp Zamawiający ma możliwość dokonania modyfikacji SIWZ w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznika nr 1 do SIWZ). Nie można zatem mówić,

że rzekoma wada postępowania posiada przymiot „nieusuwalnej”. Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z 7 maja 2012 r. (sygn. akt 892/12) uzależniła zaistnienie przesłanki do

unieważnienia podstępowania wyrażonej w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp od braku

możliwości dokonania zmiany SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia. Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu nie podjął nawet próby zmiany postanowień, arbitralnie

uznając, iż w postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą. Dodatkowo wykazanie i

udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze

na zamawiającym. To na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek

unieważnienia postępowania, z których wywodzi określone ustawowo skutki prawne. Samo

wskazanie okoliczności faktycznych, z którymi zamawiający wiąże konieczność

unieważnienia postępowania nie jest wystarczające. Zamawiający winien wykazać jaki wpływ

na przyszłą umowę i ewentualną możliwość jej unieważnienia mają wskazane przez

zamawiającego okoliczności, tj. Zamawiający winien wykazać związek przyczynowo-

skutkowy pomiędzy zaistniałą wadą, a możliwością unieważnienia umowy (tak w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 r. sygn. akt KIO 1792/11). Natomiast w

przedmiotowym postępowaniu Zamawiający poprzestał na przywołaniu orzecznictwa

Krajowej Izby Odwoławczej, które z uwagi inny stan faktyczny, w tym na znacznie późniejsze

10

Sygn. akt KIO 1732/13

stadium postępowania – etap badania i oceny ofert, nie może być pomocniczo stosowane.

Dopuszczalność unieważnienia postępowania Zamawiający wywodzi także z faktu, iż

modyfikacja SIWZ wiązałaby się ze zbyt daleko idącą ingerencją w warunki i opis przedmiotu

zamówienia. Przepis dopuszczający wprowadzenie modyfikacji do SIWZ nie ogranicza w

żaden sposób zakresu możliwych do wprowadzenia zmian. Ponadto podkreślenia wymaga,

iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 16 września 2010 r.,

sygn. akt KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10) wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie

może stanowić podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Należy wskazać, że ze względu na użycie przez ustawodawcę w powyższym przepisie

zwrotu (…) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy

(...) wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania

przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w

p.z.p. procedur sanacyjnych (tak w wyroku z dnia 22 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

210/10).

Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, że uwzględnienie zarzutów

podniesionych w przedmiotowym odwołaniu pozwoli na usunięcie wady postępowania

polegającej na bezpodstawnym i nieuprawnionym jego unieważnieniu i dalsze prowadzenie

postępowania. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, co do

zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielić zamówienia, taki

jest bowiem cel postępowania. Zakres podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie pozwala

na stwierdzenie, że każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało

lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek

unieważnienia postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wskazuje bowiem, że wada,

poza wpływem na wynik postępowania, musi mieć także charakter nieusuwalny, z czym nie

mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Niedopuszczalne jest zaś przyjęcie

wykładni rozszerzającej przesłanek unieważnienia postępowania, której w przedmiotowym

postępowaniu dokonał Zamawiający

29 lipca 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje

stanowisko.

{bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 pzp}

11

Sygn. akt KIO 1732/13

Zamawiający potwierdził, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jego

wyłącznym uprawnieniem i obowiązkiem, z którego nikt nie może go wyręczyć. Zamawiający

zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że: nie skonkretyzował podstaw unieważnienia;

traktuje postępowanie jako etap weryfikowania postanowień SIWZ pod kątem ich zgodności

pzp; dokonał rozszerzającej wykładni katalogu przesłanej unieważnienia postępowania.

Zamawiający oświadczył, że nie zaakceptował bezkrytycznie uwagi do opisu przedmiotu

zamówienia zgłoszonych w pytaniach przez wykonawców, gdyż zostały one zweryfikowane

w ramach dwóch niezależnych opinii eksperckich. Zdaniem Zamawiającego w sposób

bardzo obszerny i szczegółowy uzasadnił dokonaną przez siebie czynność unieważnienia

postępowania – uzasadnienie to miało prawie 4 strony.

Zamawiający wywiódł, że art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie określa przyczyn niemożliwości

usunięcia wady, a zatem nie muszą to być wyłącznie względy prawne (typu ustawa pzp nie

pozwala na modyfikację SIWZ). W ocenie Zamawiającego przesłanka określona w art. 93

ust. 1 pkt 7 pzp zaistnieje w każdym przypadku, kiedy wada postępowania będzie

niemożliwa do usunięcia – tak z przyczyn prawnych, jak i faktycznych, np. gospodarczych,

organizacyjnych itp. Stąd możliwość modyfikacji treści SIWZ na etapie przed terminem

składania nie przesądza jeszcze o tym, że usunięcie wady opisu przedmiotu zamówienia

w drodze modyfikacji SIWZ jest możliwe.

Zdaniem Zamawiającego istotne w sprawie jest to, że próbował samodzielnie

przygotować opis przedmiotu zamówienia i próba ta zakończyła się niepowodzeniem.

Pomimo tego, że z należytą starannością dbał o zapewnienie uczciwej konkurencji, w toku

postępowania okazało się, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy. Zamawiający podał

następujące przyczyny tego stanu: po pierwsze – sporządzenie opisu przedmiotu

zamówienia wymaga istotnej wiedzy merytorycznej; po drugie – wiedzę taką posiadają

jedynie w pewnym zakresie pracownicy obsługi informatycznej Zamawiającego, którzy nie

dysponują pełnią wiedzy co do wszystkich różnorodnych rozwiązań dostępnych na rynku,

gdyż w zasadzie działają w oparciu o urządzenia i systemy konkretnego producenta (głównie

HP), w ramach bieżącej obsługi informatycznej, co powoduje, że opisują przedmiot

zamówienia w takim zakresie, w jakim odpowiednie urządzenia znają – siłą rzeczy są to

urządzenia HP, o innych rozwiązaniach często nie wiedzą albo nawet wiedzą, ale ich nie

znają i nie są w stanie stwierdzić, czy te rozwiązania będą odpowiednie; po trzecie –

Zamawiający nie jest w stanie merytorycznie zweryfikować propozycji zapisów opisu

przedmiotu zamówienia sporządzonych przez pracowników obsługi informatycznej

Zamawiającego, nie posiada wiedzy, czy dane rozwiązania posiadają odpowiedniki

12

Sygn. akt KIO 1732/13

(rozwiązania równoważne), które mogłyby zostać dopuszczone.

Zamawiający oświadczył, że gdyby po raz kolejny próbował samodzielnie opisać

przedmiot zamówienia, znów mógłby popełnić analogiczne błędy. Zdaniem Zmawiającego

jedyną realną możliwością sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w zgodzie

z obowiązującymi przepisami jest zwrócenie się do przedstawicieli rynku informatycznego

z prośbą o pomoc w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający uczciwą

konkurencję. Jednakże takie rozwiązanie jest dopuszczalne wyłącznie przed wszczęciem

postępowania, w drodze dialogu technicznego, którego kontynuując przedmiotowe

postępowanie przeprowadzić już nie można.

Natomiast według Zamawiającego inne sposoby doprowadzenia opisu przedmiotu

zamówienia do zgodności z przepisami ustawy pzp są niewspółmiernie drogie

i czasochłonne, zwłaszcza że w grę wchodzi konieczność zmiany samych założeń

związanych z rozwojem środowiska informatycznego. Ponadto tylko dopuszczenie do głosu

wszystkich zainteresowanych potencjalnych wykonawców, z których każdy będzie mógł

swoje propozycje zgłaszać, pozwoli uzyskać realną wiedzę o całej gamie różnorodnych

rozwiązań technicznych.

Według Zamawiającego mając powyższe na uwadze należy stwierdzić,

że postępowaniu zachodzi wada niemożliwa do usunięcia z przyczyn faktycznych, tj.

organizacyjnych i gospodarczych.

Zdaniem Zamawiającego wada ta uniemożliwia jednocześnie zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż wadliwy

opis przedmiotu zamówienia może mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast zgodnie

z art. 146 ust. 6 ustawy pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu

o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 25

sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1733/10) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców

może stanowić przesłankę przewidzianą w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, obligującą

zamawiającego do unieważnienia postępowania. Takie działanie narusza bowiem przepisy

art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 pzp i może mieć wpływ na wynik prowadzonego, to jest

w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej. W świetle dominującego obecnie

zapatrywania orzecznictwa i doktryny wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na

wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, stanowią przesłankę unieważnienia

13

Sygn. akt KIO 1732/13

postępowania {tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 sierpnia 2010 r., sygn. akt

KIO/UZP 1733/10 oraz w wyroku z 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 532/13}.

Z kolei w wyroku z 20 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2428/12) Izba stwierdziła, że

opis przedmiotu zamówienia sporządzony w sposób, który preferuje produkt konkretnej firmy

oraz ogranicza krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, należy

uznać za wadliwy i naruszający fundamentalną zasadę zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. W rezultacie Izba

uznała, że zamawiający był zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 pzp. Izba wskazała, iż: „co prawda wśród przesłanek unieważnienia umowy

wskazanych w art. 146 ust 1 P.z.p. ustawodawca nie wskazał naruszenia przepisu art. 29

ust. 3 P.z.p., jednak jako postawę unieważnienia należy powołać art. 146 ust 6 P.z.p., który

uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie

umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania

czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Z tego rodzaju sytuacją właśnie mamy do czynienia w omawianym

przypadku, gdyż wadliwie sporządzony opis przedmiotu zamówienia bez wątpienia miał lub

mógł mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec tego w prowadzonym postępowaniu

wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada, która uniemożliwiła zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie było przeszkód, aby

zamawiający w ramach samokontroli swoich decyzji unieważnił nieprawidłowo

przeprowadzone postępowanie unikając tym samym zawarcia umowy mogącej następnie

być unieważnioną.

Zamawiający dodał, że powoływany przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 16 września 2010 r. (sygn. akt: KIO 1905/10, 1921/10) prezentuje

nieaktualną już linię orzeczniczą, ograniczającą odesłanie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wyłącznie

do treści art. 146 ust. 1 pzp, z pominięciem art. 146 ust. 6 pzp.

{bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4, art. 38 ust. 1 zd. 2 oraz art. 38 ust. 2 w

zw. z art. 8 pzp}

Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 pzp,

Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że zmiana treści SIWZ jako taka stanowi jego

uprawnienie, a nie jego obowiązek, wobec czego trudno stawiać mu zarzut zaniechania

skorzystania z powyższego uprawnienia. Według Zamawiającego w stanie faktycznym

sprawy najistotniejsze jest, że nieskorzystanie z tego uprawnienia podyktowane było

podjęciem decyzji o unieważnieniu całego postępowania. W opinii Zamawiającego w takiej

14

Sygn. akt KIO 1732/13

sytuacji dokonywanie zmiany SIWZ było bezprzedmiotowe, a zarzut Odwołującego nie

znajduje żadnego oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

Podobnie bezpodstawny jest zdaniem Zamawiającego zawarty w odwołaniu zarzut

naruszenia przez niego art. 38 ust. 1 zd. 2 oraz art. 38 ust. 2 w zw. z art. 8 pzp. Stosownie

do treści art. 38 ust. 1 zd. 2 pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień treści SIWZ

niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Jak

wskazał sam Odwołujący termin składania ofert wyznaczony został na 12 lipca 2013 r., zaś 5

lipca 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. W tej

sytuacji według Zamawiającego nie sposób twierdzić, że dopuścił się naruszenia art. 38 ust.

1 zd. 2 pzp, skoro termin hipotetycznego udzielenia wyjaśnień nie minął, zaś wykonawcy

przed jego upływem poinformowani zostali o unieważnieniu całego postępowania.

Zdaniem Zamawiającego z powyższych względów bezpodstawny jest również zarzut

naruszenia art. 38 ust. 2 w zw. z art. 8 pzp, przez brak publikacji czy też udostępnienia

wykonawcom zgłoszonych pytań do SIWZ.

Ponadto w opinii Zamawiającego prezentowane przez Odwołującego stanowisko

świadczy o kompletnym niezrozumieniu istoty zapytań o wyjaśnienie treści SIWZ, gdyż

wywodzenie istnienia kompetencji wykonawcy do weryfikacji pytań zgłoszonych przez innych

wykonawców nie znajduje żadnego oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

{bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1pzp}

Zamawiający podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie precyzuje, na czym

przedmiotowe naruszenie miałoby polegać. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę,

iż u podstaw podjętej przez niego decyzji o unieważnieniu postępowania legła właśnie wola

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

16 lipca 2013 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej oraz przekazał

drogą elektroniczną wykonawcom, którzy składali pytania wezwanie do przystąpienia do

postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły następujące zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego:

– 19 lipca 2013 r. przez Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach – po stronie Zamawiającego;

– 24 lipca 2013 r. przez Advatech sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Zdaniem Spółki Proximus nie ma wątpliwości, że ma oczywisty interes w zgłoszeniu

przystąpienia po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego, gdyż jego interes

może doznać uszczerbku na sutek uwzględnienia odwołania, gdyż przedmiotowe

15

Sygn. akt KIO 1732/13

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wobec dokonania przez Advatech sp. z o.o. zgłoszenia do Prezesa Izby

z przekroczeniem 3-dniowego terminu, który upływał 19 lipca 2013 r. – Izba stwierdziła

nieskuteczność tego przystąpienia.

Natomiast w przypadku Proximus S.A. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez

Odwołującego, który wykazał brak po stronie zgłaszającego interesu w unieważnieniu

postępowania, o którego udzielenie nie będzie się mógł w ten sposób ubiegać.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie została

wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.

189 ust. 2 pzp.

Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania czy umorzenia postępowania

odwoławczego – Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały powyżej

zrelacjonowane merytoryczne stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron – zawarte

w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie

20 lutego 2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada

2012 r., poz.1271).

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

o którego udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania

16

Sygn. akt KIO 1732/13

naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego

na szkodę przez uniemożliwienie uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego w wyniku

tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby

potencjalnie liczyć.

Izba uznała w tym zakresie odmienne poglądy Zamawiającego zaprezentowane

w odpowiedzi na odwołanie za całkowicie nieuzasadnione, w pełni podzielając stanowisko

zawarte w odwołaniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła

w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu wraz

ze zmianą tego ogłoszenia, s.i.w.z. oraz zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i zakres

podniesionych zarzutów , Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż

Zamawiający bezpodstawnie unieważnił prowadzone postępowanie o udzielenie

zamówienia.

Podstawą uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie przez Izbę zasadności zarzutu

bezpodstawności unieważnienia przez Zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt

7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

Izba zważyła na wstępie, że znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego

unieważnienia postępowania nie ogranicza się do dopełnienia formalnego wymagania

wynikającego z art. 93 ust. 3 pzp, lecz przede wszystkim stanowi element konstytutywny

podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, w szczególności jeżeli została ona podjęta

z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. W konsekwencji właściwe sformułowanie

uzasadnienia przez zamawiającego ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy wykazał on

zaistnienie podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia. Z aktualnego brzmienia art. 93 ust 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, że zamawiający

ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą,

która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy

niepodlegającej unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych

przyjęto konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają od

17

Sygn. akt KIO 1732/13

momentu zawarcia umowy, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego

orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny. Jednocześnie sytuacje, w których umowa

podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146 pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146

ust. 1 pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul

generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w

postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na

wynik tego postępowania. W aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od

1 do 6 wskazano dla zamawiającego przyczyny ściśle skonkretyzowane {bezpodstawne

zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu

w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów

standstill, określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nie

sposób objąć innych czynności lub zaniechań zamawiającego. Z kolei obowiązujący

aktualnie art. 146 pzp zawiera w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli generalnej w zakresie

unieważniania umowy – przewidując kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej

legitymację czynną do żądania unieważnienia umowy na tej podstawie ma zatem wyłącznie

Prezes UZP. Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej przesłanki – w porównaniu

do przesłanek z dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych – jest

szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko

miała, wpływ na jego wynik. Trudno jednak zaakceptować stanowisko, że zamawiający mają

obowiązek zawierać umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości

przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie

oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych

umów. Prowadziłoby do konieczności zawierania umów podlegających późniejszej eliminacji

z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności skutkujących

nieważnością było możliwe, a nawet de facto nastąpiło jeszcze przed podpisaniem umowy.

Stąd orzecznictwo i doktryna w znakomitej większości przyjmuje wykładnię celowościową art.

93 ust. 1 pkt 7 pzp, zgodnie z którą zamawiający przy unieważnianiu postępowania

na podstawie tego przepisu uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko wąsko opisanych

w art. 146 ust. 1 pzp okoliczności, ale mogą i powinni również uwzględniać okoliczności

skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp.

Jednakże art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia

18

Sygn. akt KIO 1732/13

postępowania, gdyż wprost odsyła przede wszystkim do przyczyn unieważnienia umowy

opisanych w art. 146 ust. 1 pzp. W razie ich wystąpienia wskazanie odpowiedniego punktu

wyczerpuje podstawę prawną dokonanego unieważnienia. Natomiast w razie odwoływania

się przy unieważnianiu postępowania do art. 146 ust. 6 pzp, należy mieć na uwadze,

że zakres zastosowania tego przepisu nie można rozciągać na wszystkie stany faktyczne

obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku

prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte

postępowanie ma się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty (a w konsekwencji

doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia), a nie unieważnieniem.

W konsekwencji jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji

opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana

na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle

poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie

się jedynie na generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej

konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Konieczne jest wykazanie naruszenia przepisu

ustawy pzp, które miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji na zamawiającym w takiej sytuacji

ciąży ciężar wykazania: po pierwsze – wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu ustawy

pzp regulującego udzielanie zamówień {wada postępowania}, po drugie – istotnego

charakteru tej wady jako wpływającej na ważność umowy, co implikuje, po trzecie – związku

przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy,

po czwarte – nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi

prowadzącemu postępowanie.

Przenosząc powyższe na okoliczności rozpatrywanej sprawy w pierwszej kolejności

należy zauważyć, że Zamawiający odwołał się jedynie do art. 7 ust. 1 pzp, gdyż

z uzasadnienia wynika okoliczność zamówienia przez Zamawiającego ekspertyz

dotyczących zgodności opisu przedmiotu zamówienia z tym przepisem. Poza tym

w uzasadnieniu Zamawiający bardzo często i chętnie podkreśla, że dokonany przez niego

opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Z niezrozumiałych względów Zamawiający poprzestał na tym i nie wskazał

wprost na naruszenie konkretnego przepisu ustawy pzp regulującego zasady i sposób opisu

przedmiotu zamówienia. Tymczasem ogólna zasada z art. 7 ust. 1 pzp została

skonkretyzowana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 pzp, przez

19

Sygn. akt KIO 1732/13

wskazanie, że nie można go opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Z kolei o ile można sobie bez trudu wyobrazić opisu przedmiotu zamówienia

naruszający art. 29 ust. 2 pzp, o tyle stwierdzenie, czy miało to miejsce w przypadku

przedmiotowego postępowania oraz na ile wada ta byłaby istotna dla ważności przyszłej

umowy jest możliwe wyłącznie w takim zakresie, w jakim Zamawiający skonkretyzował

stwierdzone przez siebie wady w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Sprowadza się

to do 7 błędów, z których każdy został scharakteryzowany jednym zdaniem, mniej lub

bardziej konkretnie, co trafnie wychwycił Odwołujący. Izba zważyła, że odwołanie zawiera

nie tylko adekwatne przytoczenie tych błędów, ale również szczegółową argumentację

wykazującą, że przez dokonanie niewielkich zmian konkretnych zapisów można z łatwością

doprowadzić do tego, że opis przedmiotu zamówienia nie będzie wskazywał na produkty

jednego producenta. Natomiast Zamawiający, pomimo przedstawienia odpowiedzi na

odwołanie dopiero w dniu rozprawy, w żaden konkretny sposób nie odniósł się do tej

argumentacji, a tym samym skutecznie jej nie zakwestionował. Oznacza to, że Odwołujący

wykazał, że Zamawiający w zakresie błędów opisu przedmiotu zamówienia, na które się

powołał, bez trudu może wyeliminować stwierdzoną przez siebie wadę polegającą na

dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na produkty jednego producenta.

Z tego względu dla rozstrzygnięcia w tym zakresie zbędne były dodatkowe dowody złożone

na rozprawie przez Odwołującego w postaci szczegółowego odniesienia się do ekspertyz,

którymi posługiwał się zamawiający. Izba zważyła, że pomimo ogólnego powoływania przez

Zamawiającego się na te ekspertyzy, ich treść stanowi przedmiot rozstrzygnięcia w sprawie

tylko w takim zakresie, w jakim została przeniesiona wprost do treści uzasadnienia decyzji o

unieważnieniu postępowania.

Przede wszystkim Izba zważyła, że z uwagi na etap, na jakim znajdowało się

postępowanie o udzielenie zamówienia w chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji

o unieważnieniu postępowania, należy ją uznać za przedwczesną. Z tego punktu widzenia

nie ma nawet znaczenia merytoryczna zasadność wskazówek Odwołującego w jaki sposób

można poprawić opis przedmiotu zamówienia. Istotnej jest to, że Zamawiający, który wszczął

postępowanie ma prawną możliwość i obowiązek doprowadzenia opisu przedmiotu

zamówienia do stanu zgodnego z przepisami ustawy pzp. Izba zważyła, że Zamawiający

miał pełną świadomość co do wad przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia, jak się

okazuje z uwzględnieniem analiz podmiotu zewnętrznego, a mimo to zdecydował się

wszcząć postępowanie, bez przeprowadzenia dialogu technicznego, i w trybie przetargu

nieograniczonego, choć jako zamawiający sektorowy dysponuje szerszą gamą trybów

20

Sygn. akt KIO 1732/13

podstawowych. Wynika to wprost z protokołu prac komisji przetargowej z 4 kwietnia 2013 r.,

w którym odnotowano w podsumowaniu, że biuro informatyki zobligowało się dokładnie

zweryfikować opis przedmiotu zamówienia pod kątem wskazywania konkretnych rozwiązań

informatycznych. Otwarte przyznawanie się przez Zamawiającego w zawiadomieniu

o unieważnieniu i w odpowiedzi na odwołanie do niekompetencji nie mieści się

w przewidzianych ustawą pzp przesłankach unieważnienia postępowania, nawet jeżeli taka

„wada organizacyjna” w przypadku Zamawiającego ma charakter trwały i nieusuwalny.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez

Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, a także art. 38 ust. 4 ustawy pzp

miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania – działając na podstawie

przepisów art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku

złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

21