KIO 1745/13

Sygn. akt: KIO 1745/13

WYROK

z dnia 2 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum

firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland S.A., z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1

Maja 133, 40-235 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -

Województwo Podlaskie w Białymstoku - Urząd Marszałkowski, ul. kard. St. Wyszyńskiego

1, 15-888 Białystok,

przy udziale wykonawców:

A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:

A.1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa,:

B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

B.1. Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41 G, Kraków;

B.2. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ujawnienie ofert wykonawców: Enigma Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o. z Warszawy, Comarch S.A. z Krakowa oraz CompuGroup

Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku,

stanowiącym integralną część niniejszego orzeczenia;

2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41

G, Kraków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland S.A., z adresem dla lidera

konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przystępującego - Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41 G, Kraków, na

rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego – konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland

S.A., z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, kwotę 18

600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1745/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego

systemu informatycznego dla Projektu Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”. Zdaniem

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum wykonawców - KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum) z Katowic oraz Asseco

Poland S.A. z Rzeszowa w tym postępowaniu Zamawiający – Województwo Podlaskie

naruszył art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 tej ustawy albowiem nie odtajnił

części dokumentów przedłożonych w ofertach wykonawcy Comarch Polska S.A. i Sigma SDI

sp. z o.o. oraz CGM sp. z o.o., a także Qumak S.A., które jego zdaniem, wogóle nie

zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego

dokumentu tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy, to Zamawiający zobligowany był

do odtajnienia tego dokumentu w sposób nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i

nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów, które (1) w ogóle nie zawierają

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji bądź (2) w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy

przedsiębiorstwa danego wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby

możliwe było zweryfikowanie tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa zawartej w takim dokumencie - np. w przypadku referencji poświadczającej

należyte wykonanie określonej usługi nakazanie jej odtajnienia z jednoczesnym

zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa danego

wykonawcy. Wykonawca podał, że w dniu 8 lipca 2013 r. odmówiono dostępu do części ofert

w następującym zakresie: w przypadku oferty Comarch Polska S.A. nie udostępniono

następujących stron oferty: 3 - 47, 51 - 84,106 - 121,127 - 128; w przypadku oferty złożonej

Enigma SOI Sp. z o.o. strony: 3 - 39, 57 -116; w przypadku oferty CGM Sp. z o.o. - od strony

34 do końca oferty; a w przypadku oferty Qumak S.A. – od strony 77 do końca oferty.

Odwołujący sprecyzował, że w szczególności powinny mu zostać udostępnione następujące

dokumenty: (1) wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych usług wraz z

dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie; (2) wykaz osób, które

będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz (3) formularz zawarty w pkt 2 oferty

(część rzeczowo - ilościowa oferty). Odwołujący podał również, że posiada interes we

wniesieniu odwołania, ponieważ również złożył ofertę w tym postępowaniu, a odmowa

3

udostępnienia mu niezasadnie utajnionych części ofert wskazanych wykonawców utrudnia

lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację czynności Zamawiającego na etapie

wyboru oferty w kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek wykluczenia z

postępowania poszczególnych wykonawców bądź też odrzucenia ich ofert, w przypadku

niekorzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia. Stwierdził również, że odwołanie jest

wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp z uwagi na termin [8 lipca 2013 r.], w

którym odmówiono wykonawcy niezasadnie wglądu do utajnionych części ofert. W

uzasadnieniu podał, że fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność

prowadzonego postępowania, która może ulegać ograniczeniu wyłącznie w nielicznych

przypadkach, które powinny być wykładane w sposób ścisły. Stwierdził również, że wyłomem

(…) w zasadzie jawności może być kwestia zastrzeżenia w toku postępowania informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa danego uczestnika postępowania. Niemniej za

całkowicie niedopuszczalną należy uznać praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji

tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania

skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zweryfikowania poprawności wyboru

dokonanego przez Zamawiającego”. Jego zdaniem (…) W orzecznictwie KIO ugruntowany

jest pogląd w świetle, którego zastrzeżenie pewnych informacji, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji - przez

konkurencyjnych Wykonawców - poprawności tego postępowania (…). Dalej podniósł, że

wskazani wykonawcy Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.

i, Qumak S.A. w całości utajnili wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych

usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie, a

wykonawca COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. wykaz ten wraz z dowodami

potwierdzającymi należyte wykonanie usług utajnił częściowo. Zwrócił uwagę na strukturę

tego Wykazu (…) określoną w załączniku nr 5 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia [SIWZ lub siwz]. Odwołujący przyznał jednocześnie, że część wykazu może

zawierać tajemnice przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Jego zdaniem (…) W

rzeczywistości treść wykazu może zawierać wskazanie na 4 rodzaje wykonanych usług: a)

usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach realizacji zamówień publicznych; b)

usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta, a

które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci w ramach sektora zamówień

publicznych; c) usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach usług realizowanych

poza sektorem zamówień publicznych; d) usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów,

którego dany Wykonawca korzysta, a które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci

poza sektorem zamówień publicznych. Mając na uwadze opisany wyżej podział usług oraz

powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wniósł o odtajnienie poszczególnych

oświadczeń wykonawców (złożonych w poszczególnych wierszach wykazu) wraz z

4

dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, w całości bądź częściowo z

wykorzystaniem możliwości zacieniowania miejsc, w których zawarta jest tajemnica

przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w całości powinny zostać odtajnione te wiersze

wykazu (wiersze w tabelce wykazu), w których wymienione zostały usługi wykonane przez

danego wykonawcę w sektorze zamówień publicznych. Jego zdaniem, (…) Za tajemnicę

przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje o wykonanych przez danego wykonawcę

zamówieniach publicznych, ani też dokumenty potwierdzające wykonanie usług

realizowanych w oparciu o umowy zawarte w trybie prawa zamówień publicznych (np. tzw.

referencje). Informacje dotyczące zamówień publicznych (w tym informacje o ich wykonaniu)

mają charakter informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o

dostępie do informacji publicznej. Natomiast jednym z kryteriów uznania danej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja miała charakter informacji poufnej.

Informacje o wykonanych zamówieniach publicznych oraz dokumenty potwierdzające

wykonanie zamówień publicznych nie mogą, więc być traktowane, jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy w części niejawnej

oferty - któregoś z wymienionych wykonawców - znajdują się informacje o wykonanych

zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług

realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie informacje takie

(poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz takie dokumenty (np. referencje) powinny zostać

odtajnione. Usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca

korzysta, a które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci w ramach sektora

zamówień publicznych. Analogiczną argumentację zastosować należy wobec informacji o

usługach wykonanych w sektorze zamówień publicznych wraz z dowodami na ich należyte

wykonanie przez podmioty trzecie z zasobów, których danych wykonawca korzysta w

oparciu o treść art. 26 ust. 2b Pzp. Również i w tym wypadku mamy do czynienia z

informacją publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej”.

Jednocześnie podkreślił, że dany wykonawca nie powinien się bronić przed odtajnieniem

tych informacji i dokumentów powołując się na konieczność ochrony tożsamości podmiotu, z

którym dany podmiot współpracuje albowiem informacją powszechnie dostępną (a więc

niespełniającą jednej z podstawowych przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa) jest fakt stałej współpracy poszczególnych wykonawców uczestniczących

w tym postępowaniu z innymi spółkami. W tym przypadku wskazał na wykonawcę Comarch

Polska S.A., co, do którego – jego zdaniem – (…) jest powszechnie wiadomym, że w

utajnionym wykazie (zamieszczonym w swojej ofercie) powołuje się na doświadczenie

wynikające z usług zrealizowanych w sektorze zamówień publicznych między innymi przez

spółkę Esaprojekt Sp. z o.o., a która to spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej Comarch i

obok spółki Imed 24 S.A. (również wchodzącej w skład grupy kapitałowej Comarch), jako

5

jedyna w ramach tej grupy zajmuje się świadczeniem usług związanych z tworzeniem i

wdrażaniem oprogramowania dla tzw. części białej podmiotów leczniczych. Wiedzą

powszechnie dostępną jest zatem informacja o współpracy spółki Comarch Polska S.A. oraz

Esaprojekt Sp. z o.o. Wiedza ta wynika między innymi ze stron internetowych, które

wykorzystują dla promocji własnych produktów i usług

podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej Comarch”. Analogiczną argumentację

można zastosować – zdaniem Odwołującego również (…) wobec innych Wykonawców

uczestniczących w tym postępowaniu. Wiedzą powszechnie dostępną jest również

informacja o tym, że Wykonawca COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o., w swoim

utajnionym wykazie powołała się na doświadczenie spółki Systema Human Information

Systems GmbH z Austrii, która to spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej COMPUGROUP

MEDICAL i która współpracuje ściśle z CGM Polska Sp. z o.o. Natomiast Wykonawca

ENIGMA SOI Sp. z o.o. w swoim wykazie powołał się na doświadczenie spółki Impulsy sp. z

o.o. z Warszawy. Wykonawca Qumak S.A. w swoim wykazie powołał się na doświadczenie

spółki ALMA S.A. lub Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z Poznania, oraz Simple S.A. z

Warszawy”. Podniósł także z ostrożności procesowej, że (…) nawet jeżeli Izba nie podzieli

wniosku Odwołującego, iż informacja o tożsamości podmiotu trzeciego - który udostępnia

swoje doświadczenie, danemu Wykonawcy, wynikające z realizacji usług w sektorze

zamówień publicznych - nie powinna być zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to i

tak możliwe jest częściowe odtajnienie wykazu (tabelki zawierającej wymienienie

wykonanych usług) oraz dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tych usług w taki

sposób, iż zacieniowana zostanie informacja o nazwie tego podmiotu oraz ewentualnie

nazwie instytucji Zamawiającego. Usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach

usług realizowanych poza sektorem zamówień publicznych oraz usługi wykonane przez

podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta, a które zostały zrealizowane

przez dany podmiot trzeci poza sektorem zamówień publicznych. Natomiast w odniesieniu

do tej części wykazu, która dotyczy powołania się na doświadczenie wynikające z realizacji

usług wykonanych poza sektorem zamówień publicznych Odwołujący przyznaje, iż

informacje te wraz z dowodami należytego wykonania tych usług mogą w części stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej zasadnym jest żądanie przynajmniej częściowego

odtajnienia wykazu w ten sposób, iż zacieniowane zostaną informacje określające podmiot

zamawiający daną usługę (zacieniowanie kolumny „Nazwa podmiotów" w tabelce wykazu

oraz zacieniowanie nazw podmiotów w treści dokumentu stanowiącego dowód należytego

wykonania usługi). Nie powinny również być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa

informacje, które są powszechnie dostępne lub były, przez danego Wykonawcę, ujawniane w

innych postępowaniach”. W odniesieniu do kwestii dotyczących Wykazu osób, które będą

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Comarch

6

Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Qumak S.A., COMPUGROUP

MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. niezasadnie w całości utajnili wykaz osób, które będą brały

udział w wykonaniu zamówienia. Wskazał na strukturę tego Wykazu osób (…) określony w

załączniku nr 6 do SIWZ, który. składa się z następujących kolumn determinujących

zawartość informacyjna wykazu: „Zakres wykonywanych czynności", „Imię i nazwisko",

„Kwalifikacje Zawodowe, w tym informacje o posiadanych certyfikatach", „Doświadczenie",

„Informacje o podstawie dysponowania". Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nie jest

dopuszczalne utajnienie całego wykazu, albowiem faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa

danego wykonawcy mogą stanowić imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć w

wykonaniu zamówienia. Utajniając personalia tych osób dany wykonawca może bronić się

przed tzw. „head hunting'iem". Niemniej Odwołujący powinien mieć możliwość

zweryfikowania, czy inni wykonawcy zadeklarowali dysponowanie wszystkimi wymaganymi

w postępowaniu specjalistami, a także czy te osoby spełniają wymagania zawarte w treści

SIWZ. W ocenie Odwołującego inne, aniżeli „Imię i nazwisko" kolumny wykazu nie mogą

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególnych wykonawców, którzy utajnili ten wykaz.

Odwołujący wniósł o odtajnienie tych wykazów w taki sposób, że zacieniowana zostanie

wyłącznie kolumna zawierająca imię i nazwisko danego specjalisty. Odnośnie Formularza

oferty i jego pkt 2 (część rzeczowo - ilościowa oferty) wnoszący odwołanie podał, że

wykonawca Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,

COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. niezasadnie utajnili w całości ten punkt

Formularza. Wskazał również, że wykonawca Qumak S.A. nie utajnił tego formularza. Jego

zdaniem postępowanie wskazanych wykonawców Comarch, Enigma i CGM ocenić należy,

jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikację ofert i w

konsekwencji utrudnienie możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym

takie zachowanie nie powinno podlegać ochronie. Dalej podniósł, że (…) Analiza treści

formularza prowadzi do wniosku, iż nie może on zawierać informacji stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa poszczególnych Wykonawców albowiem Wykonawcy ci w tym formularzu

oferują szczegółowo określone przez formularz oprogramowanie - np. licencje bazodanowe,

hurtownie danych, czy też systemy informatyczne dla poszczególnych szpitali”. Podkreślił, że

jego zdaniem (…) wszystkie te systemu są systemami standardowo dostępnymi na rynku”.

W reasumpcji stwierdził, że (…) utajnienie przez ww. Wykonawców, aż tak dużego zakresu

złożonych ofert ma na celu wyłącznie utrudnienie innym uczestnikom postępowania

skorzystanie z przysługujących środków ochrony prawnej. Takie postępowanie skutecznie

niweczy przewidziane w art. 179 Pzp prawo innych uczestników postępowania do

korzystania ze środków odwoławczych i de facto ma na celu obejście konsekwencji realnego

stosowania przepisów Pzp zawartych w Dziale VI tej ustawy. Tym samym taka czynność

7

jako zmierzająca do obejścia prawa z mocy art. 58 § 1 kc stosowanego poprzez art. 14 Pzp

jest ex lege nieważna”.

Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego

zgłosił wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o z Warszawy, wnosząc o

uwzględnienie odwołania, jednakże z wyłączeniem zarzutów dotyczących jego oferty,

albowiem zdaniem wykonawcy dokonał prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Comarch Polska S.A. z Krakowa [wykonawca Comarch Polska], wnosząc o oddalenie

odwołania w całości oraz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., z Lublina, który wnosząc o

oddalenie zarzutów z odwołania dodatkowo stwierdził, że niniejsze odwołanie jest

przedwczesne, albowiem ocena skuteczności zastrzeżenia kwestionowanych informacji, w

ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego nie została zakończona, a

Zamawiający nie ma wyznaczonego ustawą Pzp terminu, w którym takie postępowanie

powinien zakończyć. Zatem nie można twierdzić, że Zamawiający zaniechał wykonania

czynności nakazanej przepisami ustawy Pzp. Ponadto wykonawca ten dodatkowo [w piśmie

procesowym z dnia 30.07.2013 r.] stwierdził w szczególności, Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3

ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji stanowi, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Uwzględniając przywołane wyżej unormowania, a także zważywszy poglądy wyrażane w

orzecznictwie oświadczył, że wszystkie informacje zastrzeżone w ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie były udostępniane przez wykonawcę w sposób publiczny. Nie zostały

zamieszczone na żadnych stronach internetowych Wykonawcy, czy też jego

podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby w trybie art. 26 ust. 2b P2P.

Wykonawca w szczególny sposób zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez: 1) zobowiązania swoich pracowników,

współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności; 2) wprowadzenie procedur

wewnętrznych dotyczących kontroli i limitowania dostępu do informacji poufnych; 3)

zabezpieczenie posiadanych systemów informatycznych przed dostępem osób

8

niepowołanych; 4) ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku

naruszenia klauzul dotyczących poufności. Do stosowania takich środków Wykonawca

zobowiązany jest również na podstawie zobowiązań wynikających z porozumień zawartych

kontrahentami, a zwłaszcza z podwykonawcami, którym Wykonawca zamierza powierzyć

wykonanie części zamówienia. Podkreślił również, że (…) Informacje zastrzeżone przez

Wykonawcę mają charakter technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają

wartość gospodarczą. Stanowią więc one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11

ust. 4 u.z.n.k., a ich traktowanie jako informacji poufnych jest zgodne z treścią art. 8 ust. 3

PZP. Odnosząc się do poszczególnych kategorii dokumentów wskazanych przez

Odwołującego, które według Odwołującego powinny mu zostać udostępnione stwierdził, że

wykazu wykonanych dostaw, oraz dokumentów podmiotów udostępniających zasoby i

referencje zawierają informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego i w

związku z tym podlega on utajnieniu na podstawie art. 8 ust. 3 PZP. W odniesieniu do

wykazów stwierdził, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy całości informacji w nim

zawartych, albowiem – tak jak podniósł – Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że

Wykazami tymi dysponuje jakikolwiek inny podmiot i co więcej każdy te informacje mógłby

otrzymać, a sam fakt, że część usług ujętych w Wykazie musiała być wykonana, biorąc pod

uwagę brzmienie § 5 ust. 1 SIWZ, na rzecz zamawiających publicznych nie przesądza, iż

informacje mają charakter publiczny, a fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi no

rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do

publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego

nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług

zawierać może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje, niż wynikające choćby z

ogłoszeń w zamówieniach. Przystępujący stwierdza więc, iż wartość gospodarczą ma cały

wykaz dostaw i usług objęty zastrzeżeniem poufności w niniejszym postępowaniu.

Wykonawca oświadcza, że wykaz zawiera informacje o zamówieniach zrealizowanych przez

Wykonawcę w zadanym okresie czasu, a nadto wskazuje na przedmiot zamówienia,

uzyskane przychody oraz daty wykonania tychże zamówień. Na podstawie takiego wykazu

potencjalni konkurenci mogą uzyskać więc wiedzę na temat działalności i aktywności

Wykonawcy, odbiorców jego produktów, a także poziomu oferowanych cen. Ujawnienie

informacji dotyczących wykonanych usług u poszczególnych zamawiających w odniesieniu

do wskazania warunku udziału w postępowaniu stanowi publiczne ujawnienie posiadanego

przez firmę potencjału, możliwości świadczenia konkretnych specjalistycznych usług, oraz

faktu współpracy handlowej pomiędzy konkretnymi firmami. Przystępujący podkreślił, że (…)

w przedłożonym wykazie znalazły się również informacje dotyczące zamówień

zrealizowanych przez podmioty trzecie, udostępniające Wykonawcy swoją wiedzę i

doświadczenie w niniejszym postępowaniu. Podtrzymując prezentowane wyżej stanowisko

9

Przystępujący podnosi dodatkowo, iż udostępnienie informacji zawartych w wykazie

skutkowałoby ujawnieniem informacji dotyczących kontaktów handlowych Przystępującego

oraz jego strategii rynkowej i potencjału rozważanego jako potencjał samego

Przystępującego, jak i podmiotów z nim współpracujących. Fakt współpracy handlowej jest w

szczególny sposób chroniony w odniesieniu do podmiotów prywatnych występujących na

rynku. Prywatne firmy chronią już samą informację o zawartych umowach lub łączących je

powiązaniach handlowych z innymi podmiotami. Ta powszechnie przyjęta w obrocie

handlowym zasada jest ściśle przestrzegana przez Przystępującego oraz jego kontrahentów

(w tym podwykonawców), z potencjału których Spółka korzystała składając zamawiającemu

ofertę w postępowaniu. Tego rodzaju informacje stanowią więc informacje o charakterze

organizacyjnymi i mają dużą wartość gospodarczą. Ponadto w zastrzeżonej części wykazu

znalazły się również zamówienia realizowane poza polskim sektorem publicznym, a zatem

informacje na ich temat nie są dostępne dla osób postronnych. Tym samym zarówno sam

wykaz, jak dokumenty potwierdzające należyte wykonanie poszczególnych zamówień w nim

zawartych podlegają ochronie ze względu na potrzebę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa

Przystępującego. Ujawnienie samych dokumentów referencyjnych oraz ich ewentualnych

tłumaczeń prowadzi bowiem do takiego samego skutku, co ujawnienie samego wykazu.

Zwrócił uwagę, że w zastrzeżonej część oferty znajdują się również oświadczenia podmiotów

trzecich dotyczące udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a informacje

dotyczące powiązań handlowych Przystępującego stanowią informację organizacyjną

przedsiębiorstwa oraz informację mającą wartość gospodarczą, albowiem na wysoko

specjalistycznym rynku, jakim jest rynek IT wiedza na temat wzajemnych powiązań

handlowych poszczególnych podmiotów konkurencyjnych ma szczególne znaczenie

ponieważ na jej podstawie ustalany jest potencjał współpracujących podmiotów dotyczący

zdolności do realizacji projektów informatycznych. Podkreślił, że informacja tego rodzaju

określa strategię rynkową i na podstawie tych samych dokumentów podmiot konkurencyjny

zdolny jest również uzyskać wiedzę dotyczącą potencjalnych słabości Przystępującego.

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich wskazuje bowiem, iż w pewnych obszarach

Spółka nie dysponuje potencjałem własnym. Tego rodzaju informacja ma więc istotną

wartość gospodarczą i jest także informacją o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa

Przystępującego. Spółka ma więc słuszne prawo do ochrony tego rodzaju informacji.

Niezależnie od powyższego zauważył, że informacje zawarte w dokumentach dotyczących

udostępnienia zasobów są informacjami o kontrahentach, gdyż podmioty trzecie są stroną

transakcji. W związku z tym już sama informacja dotycząca danych podmiotu trzeciego

udostępniającego potencjał wyczerpuje znamiona definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów zawarte są informacje o zdobytym

doświadczeniu podmiotów trzecich, a nadto szczegółowe dane dotyczące wykonanych prac,

10

dane personelu oraz informacje na temat zdolności finansowych tych podmiotów.

Przystępujący jest zobowiązany do ochrony tajemnic swoich kontrahentów co wynika także z

postanowień umów zawieranych przez Spółkę. Dodał, że Przystępujący, ani jego

kontrahenci nie upubliczniali informacji dotyczących współpracy na gruncie niniejszego

postępowania. Informacja ta nie jest więc dostępna w zwykłym trybie i w związku z tym może

być przedmiotem ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca podkreślił, że

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy wszystkich dokumentów związanych z

udostępnieniem określonych zasobów (w tym np. oświadczenia podwykonawców), które to

dokumenty pozwalają na identyfikację podmiotu udostępniającego zasoby. Odnośnie

Wykazu osób (..) stwierdził, że także (…) Informacje na temat posiadanego potencjału

kadrowego niewątpliwie są informacjami stanowiącymi tajemnicę Przystępującego

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k”. Dalej podał, że (…) Przystępujący jest

spółką działającą na wysoce specjalizowanym rynku, jakim jest rynek IT. O sile rynkowej

danego uczestnika rynku w tym sektorze stanowi jego potencjał, który oparty jest na

zasobach ludzkich i zależy od kwalifikacji zatrudnianego personelu. Z uwagi na dużą

konkurencyjność rynku powszechne jest występowanie zjawiska tzw. „podkupowania"

pracowników. W związku z powyższym tak Przystępujący, jak i jego kontrahenci (a

zwłaszcza podwykonawcy) chronią informacje na temat posiadanego potencjału osobowego

co tyczy się zarówno danych osobowych, jak i kwalifikacji zatrudnianych pracowników. Na

podstawie tychże informacji potencjalni konkurencji mają bowiem możliwość oceny

ewentualnych słabości poszczególnych podmiotów. Przystępujący jak i jego kontrahenci (w

tym podmioty udostępniające zasoby w niniejszym postępowaniu) w postępowaniach

przetargowych, w których uczestniczą standardowo zastrzegają poufność informacji

dotyczących własnego potencjału kadrowego, jak również nie upubliczniają ich poza tymi

postępowaniami”. Zdaniem wykonawcy, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym

zakresie znajduje pełne oparcie w orzecznictwie. Podkreślił, że część osób ujawnionych w

wykazie jest zatrudniana przez podmioty trzecie, które wymagają ochrony danych

dotyczących tych osób. Usta pracowników udostępnianych przez firmę trzecią oraz

wykształcenie i konkretne doświadczenia tych osób stanowi tajemnicę organizacyjną firmy

trzeciej, którą Przystępujący zobowiązany jest chronić. Tym samym wszystkie dokumenty

wskazujące na dysponowanie konkretnymi osobami, a także dokumenty świadczące o ich

kwalifikacjach, są dokumentami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie części

rzeczowo – ilościowej oferty w pkt 2 Przystępujący zwrócił uwagę, że (…) przedmiotem

niniejszego zamówienia jest wykonanie systemu regionalnego przetwarzającego znaczące

ilości danych medycznych pochodzących w rozproszonych lokalizacji. Wdrażany system ze

względu na swoje zadania jest systemem specyficznym, chociażby ze względu na rodzaj,

zakres i ilość przetwarzanych danych (szeroko rozumiane dane o zdarzeniach medycznych).

11

Dodatkowo w projektowanym systemem regionalnym współpracować mają systemy lokalne.

Zadaniem każdego wykonawcy było więc zaprojektowanie i złożenie oferty obejmującej

rozwiązanie programowe zdolne do przetwarzania danych gromadzonych przez wszystkie

systemy tj. systemy lokalne i regionalne, jak również spełniające wszystkie wymagania

określone w SIWZ.” Dalej Przystępujący podniósł, że (…) informacje zawarte w części

rzeczowo-ilościowej oferty mają niewątpliwie charakter technologiczny. Dokument opisuje

bowiem indywidualne rozwiązanie informatyczne tj. zestawienie oprogramowania zdolnego

do przetwarzania danych w zakresie żądanym przez Zamawiającego”. Przystępujący

podkreśliła, że (…) umiejętności projektowania tak wysoce skomplikowanych systemów

informatycznych jest wiedzą wysoce specjalistyczną, opartą na doświadczeniu i

informacjach, które nie są powszechnie dostępne. Tym samym wiedza odnośnie rozwiązań

proponowanych przez Przystępującego ma istotną wartość rynkową dla podmiotów

konkurencyjnych, które na podstawie dołączonej specyfikacji uzyskiwałyby wiedzę na temat

rozwiązań stosowanych przez Przystępującego oraz jej podwykonawców, a oprócz tego

gotową konfigurację wysoko specjalistycznego i zindywidualizowanego systemu. Wiedza i

umiejętność tworzenia i projektowania tego typu rozwiązań stanowi zaś know-how

przedsiębiorstwa Przystępującego oraz jego podwykonawców i nie podlega ujawnieniu,

nawet jeśli niektóre fragmenty systemu są tworzone z komponentów gotowych i

powszechnie dostępnych”. Wykonawca powołał się na orzecznictwo, podkreślając [za

wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (V CSK444/06], że „Tajemnicą

przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że

informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o

odebraniu zespołu wiadomości o produkcie przymiotu poufności." Wskazując z kolei na

orzecznictwo KIO stwierdził, że „Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia

takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana

metodologia, zawierające „know-how" wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji

zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób

kalkulacji ceny oferty uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację,

która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje

stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji " oraz, że „informacje dotyczące rozwiązań

technologicznych oraz kwalifikacji kadry przewidzianej do realizacji zamówienia mieści się w

katalogu informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa". W tym stanie rzeczy

Przystępujący podtrzymał zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w złożonym

wykazie, z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i zaznaczył, że

12

konfiguracja rozwiązania sprzętowego na potrzeby niniejszego przetargu nie została

ujawniona publicznie. Podlega ona ścisłej ochronie, czego wyrazem jest zastrzeżenie tej

informacji w złożonej ofercie. Wskazał ponadto, iż (…) w zakresie przygotowania projektu

omawianego rozwiązania, jak również jego późniejszego wykonania Przystępujący polegał

również na komponentach zestawionych na potrzeby niniejszego postępowania przez

podwykonawców i tym samym informacja dotycząca zastosowanej w tym zakresie

konfiguracji sprzętowej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tychże podmiotów, do której

przestrzegania zobowiązany jest tak Przystępujący, jak i Zamawiający.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 31lipca 2013 r.] złożył – na

podstawie art. 186 ust.1 i 2 ustawy Pzp - oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości

oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie. Przystępujący

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comarch Polska

S.A. z Krakowa wniósł na postawie art.186 ust.4 ustawy Pzp sprzeciw i tym samym

odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Tak jak ustalila Izba, zarzuty podniesione w odwołaniu przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum wykonawców - KAMSOFT S.A.

(Lider Konsorcjum) z Katowic oraz Asseco Poland S.A. z Rzeszowa [dalej Konsorcjum

KAMSOFT] dotyczą naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 tej ustawy z

uwagi na nie ujawnienie dokumentów [w części lub w całości] przedłożonych w ofertach

wykonawcy Comarch Polska S.A. i Sigma SDI sp. z o.o. oraz CGM sp. z o.o., a także

Qumak S.A., zastrzeżonych bezpodstawnie przez tych wykonawców jako tajemnica

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W

tym przypadku Odwołujący, żądając ujawnienia tych dokumentów, wnosił o częściowe

udostępnienie Wykazu usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych wraz z

dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie oraz Wykazu osób, które

będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz w całości formularza w pkt 2 oferty (część

rzeczowo - ilościowa oferty). Izba, uwzględniając dyrektywę z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,

wyznaczającą granice orzekania KIO, tylko w takim zakresie rozpoznawała zarzuty z

odwołania dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 tej ustawy.

13

Izba stwierdziła, że zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Qumak S.A., podlegają

oddaleniu bez ich merytorycznego rozpoznaniu, z uwagi na nie wykazanie spełnienia

przesłanek wymaganych art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem tylko

łączne wykazanie interesu oraz szkody umożliwia wykonawcy skuteczne skorzystanie ze

środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp, w tym przypadku do podnoszenia

zarzutów odnośnie każdej z konkurencyjnych ofert. Nie wykazanie przez wykonawcę

chociażby jednej z tych przesłanek wymaganych art. 179 ust.1 ustawy Pzp skutkuje

odpowiednio oddaleniem zarzutu, bez jego merytorycznego rozpoznawania. Zdaniem Izby

takiemu rozstrzygnięciu nie sprzeciwia się analogiczne – tak jak w przepisie art. 179 ust.1

ustawy Pzp - uregulowanie z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG. Izba stwierdza

również, że badanie posiadania takiej legitymacji czynnej podlega badaniu przez Krajową

Izbę Odwoławczą również z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania.

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, a mianowicie cenę z wagą

80 % oraz dodatkowe lata gwarancji z wagą 20 %. Tak jak wynika z akt sprawy w

przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert, z następującymi cenami, wykonawca:

Comarch Polska S.A. - 23.852.258,77 zł, Enigma SDI sp. z o.o. – 26.814,00 zł, CGM sp. z

o.o. – 28.244.490,00 zł oraz Qumak S.A. – 35.571.994,22 zł i wnoszący odwołanie

Konsorcjum Kamsoft – 31.801.340,04 zł. Z kolei w kryterium drugim, Odwołujący przedstawił

najdłuższy okres gwarancji [5 lat] w stosunku do wymaganej rocznej gwarancji, i co prawda

wobec ograniczenia z pkt 15 specyfikacji mógł tak jak każdy z wykonawców, w tym

wykonawca Qumak S.A. uzyskać maksymalną liczbę 20 punktów i tym samym w

okolicznościach niniejszej sprawy o wyborze najkorzystniejszej oferty, rozstrzygającym

kryterium stała się cena. Zatem nie jest możliwe wykazanie szkody przez Odwołującego w

odniesieniu do oferty Qumak S.A., albowiem ta oferta w przypadku jej oceny uplasowałaby

się za Odwołującym na ostatnim miejscu w rankingu. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec

faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia

przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia

lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia

obu wyżej wymienionych przesłanek, odwołanie w tej części nie podlega rozpoznaniu przez

Izbę.

Odnośnie zarzutu przedwczesnego zaskarżenia w odwołaniu naruszenia art. 8 ust. 1

- 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 tej ustawy Izba stwierdza, że takie stanowisko jest

niezasadne. W niniejszej sprawie Izba ustaliła bowiem, że wykonawca pierwszą czynność

związaną z uzyskaniem dostępu do treści ofert w całości podjął 25 czerwca 2013 r., a

14

odmowa ich udostępnienia nastąpiła w dniu 8 lipca 2013 r. Co prawda Zamawiający w dniu

11 lipca 2013 r. zwrócił się do wykonawców z żądaniem przedłożenia wyjaśnień odnośnie

informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże w tym przypadku,

wobec żądania wykonawcy z dnia 8 lipca br nie poinformował wykonawcy, że podejmie taką

czynność i nie wyznaczył nowego terminu, w którym będzie mógł odnieść się do wniosku

wykonawcy. Tym samym Odwołujący był w pełni uprawniony do wniesienia odwołania

[począwszy od 8 lipca 2013 r.] na czynność braku dostępu do żądanych dokumentów.

Rozpoznając następnie odwołanie, w zakresie jak podano wyżej, Izba przede

wszystkim zwraca uwagę, że zgodnie z art. 186 ust.4 ustawy Pzp sprzeciw można wnieść

wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu. Także, co do zgłoszenia przystąpienia, przepis art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp

stanowi tylko o obowiązku wskazania strony do której wykonawca zgłasza przystąpienie oraz

wymaga, aby taki wykonawca posiadał interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte

na korzyść jednej ze stron, a zatem tej strony do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.

W niniejszej sprawie wykonawca Comarch Polska przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego bezwarunkowo, jak to wynika z pisma z dnia 19

lipca 2013 r., wnosząc o oddalenie odwołania Konsorcjum Kamsoft w całości. W toku

posiedzenia zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

i tym samym odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. W toku rozprawy

podnosił, co prawda ograniczenie przystąpienia tylko do zarzutów skierowanych do jego

oferty, jednakże w tym przypadku, to oświadczenie Izba uznała za nieskuteczne, albowiem

ujawnienie tej okoliczności w toku posiedzenia powodowałoby, że wykonawca nie mógłby

wnieść skutecznego sprzeciwu, gdyż sprzeciw można wnieść wyłącznie wobec

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów i tym samym brak możliwości

skutecznego wniesienia sprzeciwu skutkowałoby umorzeniem postępowania w niniejszej

sprawie na podstawie art. 186 ust.2 ustawy Pzp. W przypadku przystąpienia do

postępowania odwoławczego również nie można ograniczyć się do zarzutów skierowanych

do własnej oferty. Takie działanie może być postrzegane jako brak interesu, w tym

przypadku w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp w związku z art. 185 ust.5 ustawy Pzp i w

konsekwencji możliwość skutecznego zgłoszenia opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 tej

ustawy, bądź też Izba, w takim przypadku nie mogłaby - w związku z art. 185 ust.5 ustawy

Pzp - uwzględniać argumentacji pozostającej w sprzeczności z czynnościami i

oświadczeniami strony do której przystąpił wykonawca. W okolicznościach faktycznych tej

sprawy - wobec braku opozycji stron - Izba uznała, że do stanowisk wyrażonych w

15

przystąpieniach przez wykonawców Enigma SDI sp. z o.o. oraz CGM sp. z o. o, ma

zastosowanie druga ze wskazanych możliwości.

Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba miała przede wszystkim na uwadze

art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar

dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu

odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór

mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład

orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na

podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7

ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

Przez fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie

prawdziwości twierdzenia o fakcie, którym strona lub uczestnik posługując się zamierza

uzasadnić żądanie lub zarzut strony [uczestnika postępowania odwoławczego] bądź – co jest

dopuszczalne przez Izbą - wykazać ich niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia

danego twierdzenia – zgodnie z paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat)

- spoczywa na tej stronie lub tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o

istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza, jednakże w

postępowaniu odwoławczym na gruncie ustawy Pzp, to każdy z jej uczestników [strona bądź

przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę dowodową w celu słusznej obrony

albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Co do zasady, taką aktywność we

wnioskowaniu dowodów, pomimo skutecznie zgłoszonego sprzeciwu, powinien wykazywać

zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki

prawne. Także w postępowaniu odwoławczym zamawiający nawet w przypadku

uwzględnienia odwołania w całości [art. 182 ust.2 ustawy Pzp - lege non distinguente] ma

pełne prawo do przedstawiania dowodów, szczególnie tych wskazujących na konieczność

uwzględnienia odwołania,[ jak i dowody przeciwne], albowiem zamawiający nie jest w

żadnym stopniu skrępowany formalnie w zakresie inicjatywy dowodowej. Zdaniem Izby, taki

obowiązek ustawa Pzp nakłada również na przystępującego wykonawcę, także wówczas

gdy wnosi on sprzeciw, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania.

Izba ponadto zwraca uwagę, że zasada jawności – tak jak podkreśla się w doktrynie i

orzecznictwie [orzecznictwo KIO oraz sądowe, w tym Sądu Najwyższego], jako podstawowa

zasada systemu zamówień publicznych doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu, zastrzeżenie może dotyczyć tylko informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i oczywiście nastąpić najpóźniej z momentem złożenia wniosku bądź oferty.

16

Zgodnie z dyspozycją art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod

pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do publicznej

wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym za skutecznie zastrzeżone mogą

być uznane tylko takie informacje, które spełniają łącznie następujące warunki: (1) informacja

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny

posiadający wartość gospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości

publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażane w wyrokach [wyrok z dnia 3

października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I

CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67) – Izba stwierdza, że podjęcie decyzji o „utajnieniu”

poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy,

lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była

jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy

oraz, że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej

branży lub zawodu. Tym samym zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w

celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie

stanowi – w przekonaniu Izby - podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności,

co więcej narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Izba zwraca także uwagę, że w wyroku z dnia 3 października

2000r. [I CKN 304/00] Sąd Najwyższy stwierdził, że (…) Podjęcie niezbędnych działań w

celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony. Również Krajowa Izba Odwoławcza w

dotychczasowym orzecznictwie zwracała uwagę, że (…) nie jest wystarczające wskazanie w

wyjaśnieniach, bez konkretnego uzasadnienia, że zastrzegane informacje zostały

przygotowane specjalnie dla tego postępowania i zawierają dane o charakterze

technologicznym i organizacyjnym, czy też posiadają istotną wartość gospodarczą bądź

indywidualny charakter i tym samym stanowią know-how wykonawcy. Zatem Zamawiający,

dokonując badania zasadności „utajnienia” części oferty – powinien w pierwszej kolejności

rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające być może charakter poufny,

posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, że prawo do poufności

przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym wykonawcom

zapewnienie ochrony prawnej. W orzecznictwie KIO podkreśla się również, że zamawiający

powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego

17

poszczególne elementy [zwroty czy wyliczenia], które mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być – zdaniem Izby -

tylko np. nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień

partnerskich, czy pewne dane stanowiące określoną – uprawdopodobnioną co najmniej -

wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym nie każdy dokument może

podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, takie zastrzeżenie może

dotyczyć tylko jego określonej części [ściśle określonego elementu].

Rozpoznając zarzut odnoszący się do Wykazu usług (…) oraz listów referencyjnych i

Wykazu osób (…), Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców okolicznościach

zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów było niezasadne i

tym samym ten zarzut podlega uwzględnieniu oraz podlega uwzględnieniu żądanie

udostępnienia w części informacji podanych w tych Wykazach oraz w listach referencyjnych.

Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że informacje zawarte w tym Wykazie, podobnie jak w

Wykazie osób (…) przede wszystkim mieszczą się w katalogu dokumentów i informacji,

których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów

przez zamawiającego, co do zasady wyklucza w konsekwencji, możliwość zastrzeżenia

przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Tym samym Izba przychyliła się do

stanowiska Odwołującego, że wymienione Wykazy wraz z dowodami – listami referencyjnym

oraz zobowiązaniami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - mogą podlegać

zastrzeżeniu tylko w takim zakresie, jak wywodzi Odwołujący. To oznacza, że takie

zastrzeżenie nie może dotyczyć usług z sektora publicznego, finansowanych ze środków

publicznych, nawet, gdy powoływanie na takie usługi jest skutkiem korzystania z zasobu

podmiotu trzeciego w oparciu o przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. W odniesieniu do usług

realizowanych na rzecz sektora prywatnego z klauzuli zastrzeżenia - w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy mogą korzystać zdaniem Izby - co

najwyżej tylko w ograniczonym zakresie – stąd żądanie częściowego odtajnienia Wykazu

usług – podlega uwzględnieniu. Izba zwraca również uwagę, że złożone przez

Przystępującego wykonawcę oświadczenie podmiotu, udostępniającego zasoby w piśmie z

dnia 26 czerwca 2013 r. w sposób ogólnikowy – niejasny – zastrzega brak wyrażenia zgody

na podanie informacji o zrealizowanej umowie [która to umowa podlega rygorom ustawy

Pzp] przez (…) na rzecz (…) –– (…) w sposób inny, niż jako zastrzeżonej w drodze

tajemnicy handlowej”. Ponadto to oświadczenie podpisane zostało niezgodnie z zasadą

reprezentacji tego podmiotu, a mianowicie tylko przez jednego członka zarządu. Z kolei

oświadczenie z dnia 31 lipca 2013 r. przedłożone na rozprawie – w ramach stanowisk

końcowych – i jak wynika z jego treści wytworzone [podobnie jak – zdaniem Izby -

18

oświadczenie z dnia 26.06.2013 r.] na użytek postępowania odwoławczego, odnosi się do

innego podmiotu [aczkolwiek być może z tej grupy kapitałowej], aniżeli wskazano w umowie,

która została przedłożona na rozprawie i w której to umowie podmiot udostępniający zasoby

występuje jako wykonawca, a nie - wbrew twierdzeniom pisma z dnia 31 lipca 2013 r. - jako

podwykonawca. W konkluzji Izba stwierdza, że w odniesieniu do projektów zrealizowanych

na rzecz sektora prywatnego dane zawarte w Wykazie usług (…) oraz w listach

referencyjnych mogą korzystać tylko z częściowego zastrzeżenia, a mianowicie co do

nazwy podmiotu na rzecz którego taka usługa została wykonana. Ta zasada może mieć

zastosowanie także, co do usługi z sektora publicznego, do której odnosi się wskazane

oświadczenie z dnia 26 czerwca i 31 lipca 2013 r., o ile wykonawca co najmniej usunie

wątpliwości związane z datami wystawienia, jak również z treścią tych oświadczeń i wykaże

realną przeszkodę ujawnienia tej usługi.

Odnośnie Wykazu osób (…) Izba uznała, że informacja związana z kompletowaniem

zespołu specjalistów tj. informacja o osobach, z którymi prowadzi się negocjacje - w

zasadzie – tak jak podnosi się w orzecznictwie - tylko na etapie przed złożeniem oferty

mogłaby być uznana za informację obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich

poszukiwanych na rynku specjalności i tym samym, jako tajemnica przedsiębiorstwa

korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Zdaniem Izby, z chwilą złożenia oferty, nie jest

możliwe kwalifikowanie listy kandydatów, jako zawierającej informacje poufne, [zastrzeżone]

korzystające z takiej ochrony, jak przewidziana dla tajemnicy przedsiębiorstwa i

niepodlegającej ujawnieniu. Kandydaci bowiem po wyborze oferty danego wykonawcy

zostaną skierowani do realizacji zamówienia i ta informacja obiektywnie stanie się jawną. W

konkluzji Izba stwierdza, że wymienione wyżej informacje wynikające z Wykazu osób (…) nie

spełniają przesłanek uznania ich w całości za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż mieszczą się

one przede wszystkim, jak już wskazano, w katalogu dokumentów i informacji, których

zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez

zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez

oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Stąd żądanie tylko częściowego zastrzeżenia

danych z Wykazu osób (…) tylko, co do danych personalnych kandydatów [imion i nazwisk]

– podlega uwzględnieniu, a to oznacza, że w pozostałym zakresie informacje w nim zawarte

podlegają udostępnieniu.

W odniesieniu do punktu 2 Formularza ofertowego [część rzeczowo-ilościowa] Izba

stwierdza, że wykonawcy Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z

19

o.o., oraz COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. nie udowodnili, że zawarte w nich

informacje mają walor technologiczny i mogą korzystać z klauzuli zastrzeżenia.

Rozpatrując zarzut, w tym zakresie Izba miała na uwadze, że przedmiot zamówienia

został szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do specyfikacji, w którym określono cele i

rezultaty oraz architekturę tego systemu jak również wymagania, co do produktów jak i

licencji, zamieszczając w załącznikach szczegółową m.in. koncepcję architektury projektu

technicznego (…), listę wymagań (…), klasyfikację typów danych (…) czy też

licencjonowanie zamawianych systemów. Dla potrzeb sporządzenia w części technicznej

oferty opracowano również w Formularzu oferty część rzeczowo-ilościową, podając w

instrukcjach sposób wypełniania wymaganych kolumn. Wskazano również alternatywne

możliwości dla licencji. Powoływana odpowiedź nr 428 z dnia 4 czerwca 2013 r. zezwalała

na dodanie do formularza dodatkowych wierszy w przypadku oferowania więcej niż jednego

produktu, jednakże z tej okoliczności nie można wywodzić uprawnień do zastrzeżenia pkt 2

w całości, jako zawierającego – w tych okolicznościach sprawy – informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zwraca uwagę, że tą odpowiedzią Zamawiający nie tyle

dopuścił modyfikację formularza, co umożliwił wykonawcom poszerzenie jego zawartości w

uzasadnionym – jak powyżej wskazano – przypadku. Być może przedmiotem tego

zamówienia, związanego z rozbudową infrastruktury teleinformatycznej podmiotów

leczniczych, nie jest dostawa standardowego rozwiązania, chociażby z uwagi na jego duży

niewątpliwie rozmiar dedykowany dla znaczącej liczby podmiotów [36]. Jednakże zdaniem

Izby, dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (…) oparte jest na

dostawach standardowych rozwiązań, aczkolwiek różnorodnych rozwiązaniach,

uwzględniających zindywidualizowane potrzeby tego postępowania, ale zdefiniowanych

jednoznacznie przez Zamawiającego. Izba zwraca również uwagę, że to zamówienie

niewątpliwie jest dedykowane do podmiotów działających na wysoce wyspecjalizowanym

rynku, jakim jest rynek IT i tym samym ta okoliczność ma znaczenie przy ocenie

skuteczności zastrzeżenia informacji takich jak podano w pkt 2 Formularza oferty. W

konkluzji Izba stwierdza, że podziela pogląd Odwołującego, że formularz oferty w zakresie

punktu 2 podlega ujawnieniu w całości, albowiem w tym przypadku wymagano skorzystania

z systemu standardowego dostępnego na rynku, a ewentualna liczba licencji podana błędnie

może powodować niezgodność oferty w takiej części i skutkować odrzuceniem oferty. Izba

również przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że przedmiot zamówienia obejmuje

dostawę gotowych komercyjnych rozwiązań i, że w praktyce modyfikacje mogą dotyczyć

tylko niewielkiego zakresu i takich modyfikacji nie można uznać za rozwiązania autorskie w

rozumieniu odrębnych przepisów, a tylko takie rozwiązania mogłyby powodować znacznie

wyższe koszty, jednakże niemożliwe do poniesienia przez Zamawiającego w ramach tego

20

postępowania. Na marginesie Izba zauważa, że nawet Przystępujący wykonawcy nie

wykazali zakresu modyfikacji wymaganej części rzeczowo – ilościowej, jak również jej

ewentualnego wpływu na zakres bazowy [podstawowy] wymagany w pkt 2 formularza. Izba

dodatkowo zwraca uwagę, że w ofercie [na formularzu] obok punktu 2 - wykonawca

Comarch zastrzeżeniem objął także pkt 3 do 9 Formularza, a wykonawca Enigma - pkt 3 do

8 [takie dokumenty zostały przekazane do akt sprawy w postępowaniu odwoławczym przez

Zamawiającego], jednakże to nie było przedmiotem odwołania i tym samym w tej sprawie ma

zastosowanie przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp, wyznaczający granice orzekania Izby.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

……………………………………………

21