KIO 59/16

Sygn. akt: KIO 59/16

WYROK

z dnia 28 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska

Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH,

Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A.,

ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego

3a/43, 02-004 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd

Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider),

2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la

Moraleja, 28108 Alcobendas, Hiszpania, 3) Firma Ekosystem Sp. z o.o., ul. Prandoty

6/8, 31-425 Kraków; z adres dla siedziby lidera konsorcjum: ul Konstruktorska 11A,

02-673 Warszawa oraz Konsorcjum Firm: 1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców),

2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska

11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika: ul. Klimczaka 1, 02-819 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

1

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A.,

ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100

Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672

Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822

Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria);

3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa;

4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A.,

ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47,

A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska

50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004

Warszawa na rzecz Regionalnego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33,

85-915 Bydgoszcz kwotę 4 096 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt

sześć złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 59/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa i przebudowa

obiektów w kompleksie wojskowym przy ul. Szubińskiej 105 w Bydgoszczy” (Nr sprawy:

WB/PO/8/R/7), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 148 - 272675 z 04.08.2015 r., przez Rejonowy

Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz zwaną dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 08.01.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wynikach ponownej

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny

wniosków.

W dniu 18.01.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa;

2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska

Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o.,

ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo

„Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z 08.01.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 18.01.2016 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu

naruszenie: 1) art. 51 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez

dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie wykonawców zaproszonych do

udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,

polegający na nieprzyznaniu Odwołującemu dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji

zrealizowanej w modelu „zaprojektuj i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym

niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert w postępowaniu i bezzasadnym

uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania, pomimo że Odwołujący spełnia

warunki udziału w postępowaniu pozwalające na sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji

rankingu wykonawców gwarantującej uzyskanie zaproszenia do składania ofert

w postępowaniu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających

3

się o udzielenie zamówienia. Wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego

odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji

postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3) unieważnienie czynności

badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i czynności

polegającej na wyłonieniu wykonawców zaproszonych do składania ofert w postępowaniu;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uwzględniając konieczność przyznania

Odwołującemu dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji zrealizowanej w modelu

„zaprojektuj l wybuduj" wymienionej w pkt. 9 wykazu zrealizowanych przez Odwołującego

robót budowlanych - projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul.

Próżnej (str. 97 wniosku Odwołującego), sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu

wniosków gwarantującej uzyskanie zaproszenia do składania ofert w postępowaniu oraz

nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu; 5) zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną

przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu

ograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej

i wykonanie na jej podstawie robót budowlano -montażowych polegających na budowie

i przebudowie obiektów w kompleksie wojskowym przy ul. Szubińskiej 105 w Bydgoszczy.

W dniu 8.01.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wynikach ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, w wyniku której Odwołujący uzyskał 22 pkt i został sklasyfikowany

na 6/7 pozycji rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.

Zgodnie z przekazaną informacją pozycje od 1-7 rankingu zajmują (poniższa tabela nie

uwzględnia pozycji rankingu od 8 do 14):

Miejsce w rankingu Nazwa wykonawcy Liczba przyznanych

wykonawców punktów

1 BudimexS.A. 26

2/3 MEGA S.A. 25

2/3 SKANSKA S.A. 25

4/5 Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona 23

Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z

o.o. 4/5 Konsorcjum: ERBUD S.A.; EBUD - 23

Przemysłówka sp. z o.o.

6/7 ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. 22

6/7 Odwołujący 22

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu z 04.08.2015 r. (zmienionego w dniu

25.08.2015 r. oraz w dniu 29.08.2015 r.) m.in. w części dotyczącej wyboru wykonawców,

4

którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu (pkt. N.1.2 obiektywne

kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców) Zamawiający wskazał, iż:

1) Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu;

2) Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie

większa niż 5, Zamawiający zaprosi do złożenia oferty 5 wykonawców, którzy otrzymali

najwyższą ilość punktów, które przyznawane będą według następujących zasad:

Punktowana wiedza i doświadczenie oraz potencjał Możliwa do uzyskania liczba

techniczny punktów

a) budowa basenu o wymiarach min. 25 x 12,5m; za każde z ww. zamówień od punktu a) do

b) budowa parkingu wielopoziomowego (min. 2 poziomy); punktu f) po 2 punkty, jednak nie więcej niż 12

c) budowa /przebudowa kubaturowego obiektu użyteczności punktów Za każde zadanie wykonane w formule

publicznej o wartości co najmniej 10 min PLN brutto - wymagany „zaprojektuj 1 wbuduj" Wykonawca otrzyma

zakres prac w ramach realizacji to roboty budowlane konstrukcyjne dodatkowo 1 punkt jednak nie więcej niż 6

i wykończeniowe, instalacje wod. - kan., centralnego ogrzewania i punktów

wentylacji, instalacje elektryczne i teletechniczne,

zagospodarowanie terenu;

d) budowa centrum konferencyjnego z zapleczem biurowym i

socjalno -sanitarnym na min. 500 osób;

e) budowa hali sportowej z zapleczem socjalnym o powierzchni

boiska min. 800 m 2 z widownią na min. 200 osób;

f) przebudowa lub budowa sieci hydrantowej-

centralnego przeciwpożarowej, wodociągowo-kanalizacyjnej,

ogrzewania o wartości co najmniej 10 mln zł brutto;

g) przebudowa lub budowa sieci energetycznej o wartości robót coWykonawca otrzyma za każde z ww.

najmniej 5 min brutto; zamówień od punktu g) do punktu i) po 1

h) przebudowa lub budowa sieci teletechnicznej o wartości robót co punkcie, jednak nie więcej niż 3 punkty

najmniej 2 min brutto;

i) wykonanie robót budowlanych na czynnym kompleksie

wojskowym o wartości co najmniej 4 min brutto;

Posiadanie przez Wykonawcę Certyfikatów AQAP 2110:2009 lub ISO 9001 Wykonawca, który wykaże posiadanie

któregokolwiek z powyższych certyfikatów

otrzyma 3 punkty, jednak nie więcej niż 6

punktów

3) Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż w przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców

otrzyma taką samą liczbę punktów i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba

5

wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu w klasyfikacji decydować będzie łączna

wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku oceny zostały przyznane punkty (były

punktowane przez Zamawiającego).

Podkreślił, iż zgodnie z opisem obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby

wykonawców określonych w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu za zadania należące do

kategorii wymienionych w lit. do a) do f) powyżej, wykonane w formule „zaprojektuj

i wybuduj" wykonawca mógł otrzymać dodatkowo 1 pkt, jednak nie więcej niż 6 pkt.

2.2. Zgodnie z treścią wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący

przedstawił wykaz robót budowlanych podlegających punktacji (str. 96-103 wniosku

Odwołującego), w której wykazał dwie inwestycje mieszczące się w kategorii opisanej

w punktach od a) do f) pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, zrealizowane w formule

„zaprojektuj i wybuduj":

1) poz. nr 2 wykazu robót: uzdrowisko Narzissenbad - budowa trzech basenów o łącznej

powierzchni 530 m2 - zadanie mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. a) (str. 97

wniosku Odwołującego);

2) poz. nr 9 wykazu robót: projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul.

Próżnej - zadanie mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku

Odwołującego);

W związku z powyższym, stosownie do opisu sposobu kwalifikacji wykonawców oraz

zasad przyznawania punktów opisanych w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu

Zamawiający zobowiązany był przyznać Odwołującemu dodatkowe 2 pkt za zadania

wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj", tj. zarówno za zadanie wskazane w pkt. 2

wykazu robót Odwołującego jak i za zadanie wskazane w pkt. 9 wykazu robót

Odwołującego. Analiza załącznika do protokołu postępowania tj. sporządzonej w toku

badania i oceny wniosków przez Zamawiającego tabeli pn. „Ocena spełniania warunków

udziału w postępowaniu otrzymane przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia" prowadzi do następujących wniosków:

1) Zamawiający zasadnie uznał, że zarówno inwestycja wskazana w pkt. 2 jak i w pkt. 9

wykazu robót Odwołującego spełniają wymagania opisane w pkt. IV.1.2) ogłoszenia

o zamówieniu -o powyższym świadczy liczba przyznanych Odwołującemu punktów w każdej

z kategorii robót (przy założeniu, że za każdą inwestycję wykonawca mógł otrzymać 2 pkt) tj.

4 punkty za dwie inwestycje wymienione w poz. 1 i 2 wykazu robót oraz 10 pkt za 5

inwestycji wymienionych w poz. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego;

2) ze wszystkich wymienionych przez Odwołującego w wykazie zadań Zamawiający

przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt za wykonanie zadania w formule „zaprojektuj

i wybuduj" tj. za zadanie wskazane w poz. nr 2 wykazu robót Odwołującego (uzdrowisko

Narzissenbad - budowa trzech basenów o łącznej powierzchni 530 m2). Na powyższe

6

wskazuje adnotacja w tabeli poz. 14, kolumna 3: „Poz. 1-2 4+1 = 5 pkt ZiW-poz. 2" - należy

zatem rozumieć, iż skrót „ZiW - poz. 2" oznacza przyznanie Odwołującemu 1 punktu za

wykonanie w modelu „Zaprojektuj i Wybuduj" inwestycji opisanej w pozycji nr 1 wykazu robót

Odwołującego. Na marginesie należy zauważyć, iż analogiczne adnotacje „ZiW"

Zamawiający umieścił w opisach poszczególnych kategorii inwestycji wykazanych przez

pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co istotne dla oceny

zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu zgodnie z treścią pkt. 2.3-2.4 niniejszego

Odwołania, Odwołujący wykazał zrealizowanie 2 inwestycji w modelu „zaprojektuj i wybuduj"

(a nie wyłącznie jednej jak wynika z oceny dokonanej błędnie przez Zamawiającego),

wymienionych odpowiednio w poz. 2 wykazu robót oraz poz. 9 wykazu robót Odwołującego.

O ile zatem za zadanie wymienione w poz. 2 wykazu robót Zamawiający prawidłowo

przyznał Odwołującemu dodatkowy 1 pkt z tytułu wykonania tej inwestycji w modelu

„zaprojektuj i wybuduj" (na co wskazuje opis zawarty w tabeli przygotowanej przez

Zamawiającego), to Zamawiający bezzasadnie pominął inwestycję wymienioną w poz.

9 wykazu robót, na co wskazuje ogólna liczba punktów przyznanych Odwołującemu

(22 zamiast 23 pkt) oraz brak opisu „ZiW” w kolumna 5 tabeli gdzie Zamawiający wymienił

roboty wskazane w pkt. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego, a więc również obejmującego

poz. nr 9 projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej,

wykonaną w modelu „zaprojektuj i wybuduj". Powyższe oznacza zatem, iż Zamawiający

bezzasadnie oraz z naruszeniem przepisów Pzp oraz wbrew zasadom kwalifikacji

wykonawców opisanym w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu nie przyznał Odwołującemu

dodatkowego 1 pkt za zrealizowanie zadania wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót -

projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej, w modelu

„zaprojektuj i wybuduj", co stanowi jawne naruszenie zasad przyznawania punktacji

określonych w pkt. IV.1.Z obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców

ogłoszenia o zamówieniu i stanowi o zasadności niniejszego odwołania. Wskazał, iż treść

wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót

oraz dokumentów potwierdzających, że inwestycja została wykonana należycie - nie

pozostawia żadnych wątpliwości, iż zadanie wymienione w poz. 9 wykazu robót

Odwołującego dotyczyło projektowania i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais

na ul. Próżnej, a tym samym powyższe zadanie należy zakwalifikować jako wykonane

w modelu „zaprojektuj i wybuduj". Czynności realizowane przez Odwołującego w ramach

powyższego zadania, obejmujące zarówno charakterystyczne dla modelu „zaprojektuj

i wybuduj" prace projektowe jak i roboty budowlane wynikają bowiem wprost zarówno

z opisu zadania w poz. 9 wykazu robót Odwołującego (str. 96 wniosku Odwołującego),

zgodnie z którym zadanie obejmowało „Projektowanie i przebudowie] budynku biurowego

Le Palais na ul. Próżnej” jak i z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie

7

inwestycji tj. referencji wystawionych przez inwestora spółkę Próżna lnvestment sp. z o.o.

Powyższe referencje stanowią bowiem jasno, iż zadanie inwestycyjne polegało „(...) na

budowie, rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą

infrastrukturą (...)" oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace

projektowe: „W zakresie zlecenia znajdowało się również wykonanie Projektu

Wykonawczego". Z powyższych względów zadanie inwestycyjne, lako obejmujące prace

projektowe polegające na przygotowaniu projektu wykonawczego (wymagało bowiem

zaangażowania przez Odwołującego projektantów i wykonania prac projektowych) oraz

roboty budowlane niewątpliwie mieści się w pojęciu modelu „zaprojektuj i wybuduj". Nie

ulega zatem żadnej wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany był przyznać Odwołującemu

dodatkowy 1 pkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie

wskazane w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego - projektowanie i przebudowa budynku

biurowego Le Palais na ul. Próżnej - czego zaniechał dopuszczając się naruszenia tym

samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Na marginesie

zauważył, iż zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez inwestorów

prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu opisanego w poz. 9

wykazu robót Odwołującego, obejmujące przygotowanie projektu wykonawczego

i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu „zaprojektuj i wybuduj". O takiej

klasyfikacji świadczy m.in. zakres wykonywanych przez wykonawcę zadań polegających na

konieczności wykonania prac projektowych związanych z przygotowaniem projektu

wykonawczego {„zaprojektuj") a następnie wykonaniem robót budowlanych („wybuduj").

Dodatkowo zaś, na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych,

o klasyfikacji jako „zaprojektuj i wybuduj" zadań obejmujących wykonanie projektu

wykonawczego i wykonanie robót budowlanych świadczą m.in. przykładowe inwestycje,

które wprost określone sa w treści ogłoszenia o zamówieniu jako realizowane w formule

„zaprojektuj i wybuduj", a które obejmowały przygotowanie projektu wykonawczego, na

podstawie projektu budowlanego którym dysponował inwestor publiczny (zamawiający),

a następnie wykonanie robót budowlanych:

1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany biomasą

w Ciepłowni Łężańska w Krośnie"; zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.;

2) „Przebudowa zaplecza rozgrzewkowo-treningowego na przedpolu wschodnim Stadionu

Śląskiego w ramach zadania Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna

Stadionu Śląskiego w Chorzowie w systemie zaprojektuj i wybuduj"; Zamawiający: Stadion

Śląski sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem 534942 -

2013; z 23.12.2013 r.;

8

3) „Termomodernizacja budynku B-modernizacja instalacji co. Technikum Leśnego

w Miliczu"; zamawiający: Technikum Leśne w Miliczu; ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane w BZPpod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.;

4) „Wykonanie w trybie "Zaprojektuj i wybuduj" zadania pn.: "Remont śluzy wałowej na

prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski.";

zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane w BZP pod numerem 215230-2015; z 20.08.2015 r. Podkreślił również fakt, iż

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zdefiniował pojęcia zadania wykonanego

w formule „zaprojektuj i wybuduj" ani też nie sprecyzował w żaden sposób jakiego rodzaju

prace i czynności muszą zostać wykonane, aby inwestycja została zakwalifikowana jako

zrealizowana w wyżej wymienionym modelu. Pojęcie modelu „zaprojektuj i wybuduj" nie jest

również definiowane przez przepisy prawa. Z uwagi na powyższe, zgodnie z ugruntowanym

orzecznictwem KIO oraz sądów okręgowych, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości które

mogłyby powstać na gruncie interpretacji pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy przyjąć, iż

takie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Jeżeli zatem przyjąć, że

Zamawiający dokonał opisu zasad kwalifikacji wykonawców w sposób nieprecyzyjny,

posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa i niedookreślonym, to winien

on w konsekwencji dokonywać interpretacji takich zapisów na korzyść wykonawcy.

Przytoczył orzecznictwo sadów powszechnych i KIO. W dalszej kolejności zauważył, iż

zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego Odwołujący uzyskał 22 pkt i został

sklasyfikowany na miejscu 6/7 ex aeąuo z wykonawcą ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o.

sp.k. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany

dokonać ponownej czynności badania i oceny wniosków oraz przyznać Odwołującemu

dodatkowy punkt za wykonanie zadania zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj"

wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego

Le Palais na ul. Próżnej. Tym samym Odwołujący uzyska łącznie 23 pkt i zostanie

sklasyfikowany na 4/5 miejscu rankingu wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy

uzyskali analogiczną liczbę punktów (23), tj.: Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona

Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o. oraz ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp.

z o.o. W powyższych okolicznościach, zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu

o zamówieniu, gdy dwóch lub więcej wykonawców otrzyma taką sama liczbę punktów

i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu

w klasyfikacji decydować będzie łączna wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku

oceny zostały przyznane punkty (były punktowane przez Zamawiającego). Wskazał, iż na

podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania oraz tabeli

punktacji przyznanej przez Zamawiającego nie można jednoznacznie określić, które

konkretne inwestycje z wykazu robót poszczególnych wykonawców były punktowane przez

9

Zamawiającego, a tym samym nie można precyzyjnie ustalić, które inwestycje będą brane

pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część wykazu

robót konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o.

została utajniona przez tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana

Odwołującemu. Należy przyjąć, iż Zamawiający powinien do celów zsumowania wartości

robót przyjąć wskazane przez poszczególnych wykonawców inwestycje o najwyższej

wartości robót, które spełniają warunki określone w pkt. pkt.IV.1.2 obiektywne kryteria

wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu. Biorąc zaś pod uwagę

łączną wartość inwestycji wskazanych przez Odwołującego w wykazie robót w porównaniu

z wartościami robót wykazywanych przez pozostałych uczestników postępowania w pełni

uzasadnione jest twierdzenie, iż to Odwołujący wykazał się wykonaniem inwestycji

o najwyższej wartości robót. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przypadku ponownej oceny

wniosków, z liczbą 23 pkt, Odwołujący zostanie sklasyfikowany na 4 lub 5 miejscu

w rankingu wykonawców, co zapewni mu uzyskanie zaproszenia do składania ofert

w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 19.01.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 22.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:

1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider), 2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de

Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja, 28108 Alcobendas, Hiszpania, 3) Firma

Ekosystem Sp. z o.o., ul. Prandoty 6/8, 31-425 Kraków; z adres dla siedziby lidera

konsorcjum: ul Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Mostostal”

albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 22.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:

1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców), 2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"

- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika:

ul. Klimczaka 1, 02-819 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ERBUD” albo

„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 27.01.2016 r. (e-maile) Konsorcjum ERBUD złożyło pismo procesowe

wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 Pzp.

10

Przystępujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 26.11.2015 r.

poinformował pierwotnie każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stosownie do art. 51 ust. 1a

Pzp. W treści pisma Zamawiającego wskazano ilość punktów, jaką uzyskał każdy

z wykonawców, oraz miejsce w rankingu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. Następnie, na czynność Zamawiającego z 26.11.2015 r. odwołania do

Prezesa KiO wnieśli dwaj wykonawcy: Budimex S.A. oraz Skanska SA, podnosząc zarzuty

w zakresie sposobu przyznawania punktów przez Zamawiającego, żądając ponownego

badania złożonych wniosków i w efekcie zaproszenia obu wykonawców do złożenia oferty

w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający pismem z 16.12.2015

r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu obu odwołań w całości. W odniesieniu do jednego

z odwołań sprzeciw od uwzględnienia odwołania wniósł obecny odwołujący (konsorcjum

PORR). W efekcie wniesionych odwołań KIO:

- postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie

odwoławcze dot. odwołania Budimex SA,

- wyrokiem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2652/15 uwzględniła odwołanie Skanska S.A

i nakazała powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu w zakresie postanowień Sekcji IV. 1.2 Ogłoszenia o zamówieniu, celem

wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert. Następnie Zamawiający wykonał

orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, przekazując pismem z 08.01.2016 r.

informację o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ze

wskazaniem na przyznaną poszczególnym wnioskom punktację. Przystępujący wskazał, że

zgodnie z art. 189 ust, 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp

stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności

Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób

określony w art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny

sposób. Zgodnie zaś z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności

innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art, 11 ust. 8 -

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Przystępujący zauważył, że istotą odwołania wniesionego w dniu 18.01.2016 r. jest

zaniechanie przyznania Odwołującemu jednego, dodatkowego punktu za inwestycję

wskazana w poz. 9 wykazu robót, zrealizowaną - zdaniem Odwołującego - w modelu

„zaprojektuj i wybuduj". Podniósł, że czynność oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu jest już drugą czynnością dokonaną przez Zamawiającego w niniejszym

11

postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że już z pierwotnego zawiadomienia o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanego w dniu 26.11.2015 r.,

a także z analizy protokołu postępowania ZP z załącznikami, w szczególności tabeli z ilością

przyznanych punktów, Odwołujący mógł powziąć informację, iż już w toku pierwszej oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu

dodatkowego punktu za inwestycję wskazana w poz. 9 wykazu robót.

Zatem o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia ww. zarzutów

Odwołujący dowiedział się nie w dniu 08.01.2016 r., tj. w dniu zawiadomienia o dokonanej po

raz drugi ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz już w dniu 26.11.2015 r.,

tj. w dniu otrzymania pierwszej informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Już bowiem w dniu 26.11.2015 r. Odwołujący powziął wiadomość, że

Zamawiający nie przyznał mu dodatkowego punktu za poz. 9 wykazu robót. Tym samym ww.

zarzut powinien zostać podniesiony wcześniej, tj. w terminie do 07.12.2015 r., natomiast

stawianie go na obecnym etapie postępowania jest bez wątpienia spóźnione. Powyższe

przesądza o konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Stanowisko Przystępującego znajduje pełne oparcie w utrwalonym i jednolitym

orzecznictwie KIO. Przykładowo, w postanowieniu z 09.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1646/11,

izba odrzucając odwołanie poczyniła następujące uwagi: „Odwołujący powziął wiadomość

o ocenie spełniania przez NEWAG S.A. warunków udziału w postępowaniu dnia

06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po dokonaniu oceny, okoliczności

związanych z możliwością wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na

podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie wykluczył wykonawcy

NEWAG SA ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu albo

złożenie nieprawdziwych informacji, nie budzi wątpliwości, iż wiedzę na temat zaniechania

wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w niniejszym

odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął już w dniu 06.06.2011 r. Tym samym, termin na

wniesienie odwołania, z powodu przyczyn, stanowiących podstawę niniejszego odwołania,

rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli chciał podważać przedmiotowe

referencje, winien byt najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść odwołanie. Zarzuty podniesione

w niniejszym odwołaniu należy zatem uznać za spóźnione. Z zasady kumulacji postępowania

odwoławczego, stanowiącej podstawę konstrukcji systemu środków ochrony prawnej na

gruncie obowiązujących przepisów Pzp, wynika konieczność podniesienia wszystkich

zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w jednolitym terminie liczonym od daty

powzięcia wiadomości o dokonaniu tych czynności. Okoliczności związane,

z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy NEWAG SĄ ze względu na podniesione

w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieść w terminie 10 dni od

powzięcia wiadomości o zaniechaniu wykluczenia NEWAG S.A, ze względu na te

12

okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej tj. w dniu 06.06.2011 r. wraz z podaniem okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej, że w chwili

otrzymania zawiadomienia wykonawca PESA posiadał już pełną wiedzę na temat treści ofert

złożonej przez NEWAG S.A, w tym referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o.,

albowiem udostępnienie protokołu postępowania wraz z ofertami nastąpiło dnia

18.04.2011 r. Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, iż ocena ofert może być

rozłożona w czasie, bowiem wykonawcy maja możliwość kwestionowania działań lub

zaniechań Zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby. Twierdzenia

powyższe nie wynikają z żadnych przepisów i są nie do zaakceptowania zarówno w świetle

zasady kumulacji środków odwoławczych w postępowaniu oraz z perspektywy przepisu art.

179 ustawy Pzp. Wykonawca, który mą interes w wykonaniu danego zamówienia może

korzystać ze środków ochrony prawnej w terminach określonych w ustawie Pzp. Fakt, iż

Zamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A. z postępowania nie dawało Odwołującemu

gwarancji, że wybór ten zostanie utrzymany w mocy, bowiem podlegał kontroli.

Generalnie w orzecznictwie KIO nie budzi wątpliwości, że ze względu na

obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę koncentracji wnoszenia i rozpatrywania

środków ochrony prawnej wszystkie możliwe zarzuty powinny być podnoszone już po

pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej bądź po pierwszej ocenie wniosków

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie stanowisko zostało

zaprezentowane np. w: postanowieniu KIO z 22.05.2012 r., sygn. akt: KIO 970/12;

postanowieniu KIO z 09.02.2011 r., sygn. akt: KIO 157/11; postanowieniu KIO

z 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 792/11; postanowieniu KIO z 20.06.2011 r., sygn. akt: KIO

1237/11; postanowieniu KIO z 11.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1114/12. Niezależnie od

powyższego, mając na uwadze, iż Izba zobowiązana jest z urzędu do badania, czy w danej

sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp,

Przystępujący pragnie wskazać na kolejną, następującą okoliczność.

Stosownie do art. 189 ust, 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono

czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku izby lub sądu lub

w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Jak już wspomniano wyżej, w niniejszym postępowaniu Izba

postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie odwoławcze

dot. odwołania Budimex SA, zaś wyrokiem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2652/15

uwzględniła odwołanie Skanska S.A. i nakazała powtórzenie czynności oceny wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie postanowień Sekcji IV.1.2

Ogłoszenia o zamówieniu, celem wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert.

Nie ulega żadnej wątpliwości, iż Zamawiający wykona! czynności w postępowaniu zgodnie

13

z wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, jak również zgodnie z żądaniami odwołania

Budimex S.A. (sprawa o sygn. akt: KIO 2663/15). Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu

odwoławczym (sygn. akt: KIO 2652/15) wobec uwzględnienia odwołania w całości przez

Zamawiającego tylko i wyłącznie obecny Odwołujący, jako jeden z trzech wykonawców,

którzy skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, wniósł sprzeciw. Taka decyzja świadczy o tym, iż Odwołujący zdawał sobie

w pełni sprawę, iż po ponownej ocenie wniosków i ocenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu nie zostanie On sklasyfikowany w rankingu oceny wniosków na miejscach

1-5, a zatem nie zostanie zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu.

W dniu 27.01.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej), pośrednictwem elektronicznej

a 28.01.2016 r. (oryginał na rozprawie) Odwołujący wniósł pismo procesowe. Względem

wniosku o odrzucenie:

1.1. Odnosząc się do wniosku przystępującego po stronie Zamawiającego Konsorcjum

ERBUD o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp jako

wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie należy stwierdzić, iż wniosek

ten nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów:

1.2. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dwukrotnie dokonywał czynności badania

i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku pierwszej

oceny, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 26.11.2015 r. Zamawiający

przyznał Odwołującemu 42 pkt, a tym samym Odwołujący został sklasyfikowany na 2

miejscu rankingu wykonawców. Tym samym pismem Zamawiający poinformował

Odwołującego o zaproszeniu do składania ofert w postępowaniu. Zgodnie bowiem

z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu do składania ofert Zamawiający zaprosił

wykonawców sklasyfikowanych na miejscach od 1 do 5 listy rankingowej.

1.3. W wyniku rozstrzygnięcia odwołań wniesionych przez wykonawców Skanska S.A.

i Budimex S.A. (sprawy o sygnaturze: KIO 8166/15 oraz KIO 8167/15), którzy

zakwestionowali sposób przyznawania przez Zamawiającego punktacji bez

zastosowania maksymalnego pułapu punktacji (27 pkt) na skutek uwzględnienia

odwołań, Zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny wniosków

postępowaniu.

1.4. Na skutek ponownej oceny Odwołujący został sklasyfikowany na 6/7 pozycji

w rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., co

pozbawiło go możliwości uzyskania zaproszenia do składania ofert w postępowaniu.

O powyższej czynności Odwołujący został poinformowany w dniu 08.01.2016 r.,

14

a odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w dniu 18.01.2016 r.

z zachowaniem 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania, wynikającego z art. 182

ust. 1 Pzp.

1.5. Odwołujący przypuszcza, iż wniosek Przystępującego Konsorcjum ERBUD

o odrzucenie Odwołania jako wniesionego po terminie zmierza do wykazania, że

Odwołujący winien był złożyć Odwołanie już po pierwszej ocenie wniosków, o której

został poinformowany w dniu 26.11.2016 r. Takie stanowisko należy z całą

stanowczością uznać za błędne z następujących względów:

1.6. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, iż ponowna ocena wniosków, o której Odwołujący

został poinformowany w dniu 08.01.2016 r. stanowi odrębną czynność Zamawiającego

dla której termin na wniesienie odwołania należy liczyć zgodnie z zasadą określoną w

art. 182 ust. 1 Pzp. Z uwagi na datę uzyskania przez Odwołującego wiedzy nt.

czynności (08.01.2016 r.) oraz datę wniesienia odwołania (18.01.2016 r.) należy uznać,

iż odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów Pzp.

1.7. Po drugie, sporządzona przez Zamawiającego w toku drugiej oceny wniosków tabela

zawierająca liczbę przyznanych danemu wykonawcy punktów zawierała wyraźne

wskazanie czy wykonawca otrzymał punkty za zrealizowanie inwestycji w formule

„zaprojektuj i wybuduj" polegające na opisaniu danej inwestycji jako: „ZiW" - nr pozycji

wykazu robót", co pozwoliło Odwołującemu na ustalenie uchybień Zamawiającego.

W toku pierwszej oceny wniosków tabela oceny wniosków załączona do protokołu nie

zawierała analogicznego oznaczenia.

1.8. Po trzecie zaś, po pierwszej ocenie wniosków, z uwagi na liczbę przyznanych punktów

oraz miejsce w pozycji rankingowej Odwołujący w obowiązującym stanie prawnym nie

miał podstaw prawnych do wniesienia skutecznego odwołania po pierwszej ocenie

wniosków.

1.9. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp materialno-prawną przesłanką

wniesienia odwołania jest wykazanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz szkody, którą wykonawca może ponieść na skutek czynności

dokonanej przez zamawiającego. Powyższy interes i szkoda zaistniałyby wyłącznie

w przypadku gdyby Odwołujący zajął pozycję 6 lub kolejną w rankingu wniosków i nie

miałby tym samym prawa do złożenia oferty w postępowaniu.

1.10. Powyższa sytuacja, po pierwszej ocenie ofert jednak nie zaistniała, ponieważ

Zamawiający przyznał Odwołującemu aż 42 pkt, a tym samym Odwołujący został

sklasyfikowany na 2 miejscu w rankingu wykonawców, co zagwarantowało mu

zaproszenie do składania ofert w postępowaniu. Nawet hipotetyczne wniesienie

odwołania przez Odwołującego i jego uwzględnienie przez Izbę nie zmieniłoby zatem

w żaden sposób sytuacji Odwołującego w toku postępowania.

15

1.11. Podsumowując powyższe należy uznać, że Odwołujący nie miał ani interesu we

wniesieniu odwołania ani też nie poniósł wówczas szkody, co jest formalnoprawna

przesłanka uznania, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania.

1.12. W dalszej kolejności należy wskazać, iż takie hipotetyczne odwołanie nie

zasługiwałoby również na uwzględnienie z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Pzp. Izba

bowiem uwzględnia odwołanie wyłącznie w przypadku stwierdzenia, że naruszenie

przepisów ustawy miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na opisany

powyżej brak wpływu hipotetycznego odwołania (wskazania ewentualnych naruszeń,

których dopuścił się Zamawiający w toku pierwszej oceny wniosków na wynik

postępowania) na wynik postępowania, takie hipotetyczne odwołanie podlegałoby

wówczas oddaleniu przez Izbę, ponieważ nie zmieniałoby sytuacji Odwołującego –

w każdym z przypadków zostałby on zaproszony do składania ofert.

1.13. Za słusznością zaprezentowanego powyżej stanowiska Odwołującego przemawia

również orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, w tym m.in. następujące

orzeczenia:

1) „ W ocenie Izby, aby wykonawca mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej musi

wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że poniósł lub może ponieść

szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Dopiero wystąpienie

przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy daje prawo wniesienia odwołania, czyli

dopóki czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa nie godzi w interes wykonawcy i nie

grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się termin na wniesienie odwołania." - wyrok KIO

z 13.03.2013 r., sygn.: KIO 442/13;

2) „Samo przyznanie bądź nie punktów w danym kryterium nie wpływa na sytuację

podmiotu w postępowaniu, bowiem ma ono znaczenie tylko w kontekście pozostałych ofert,

tzn. jakie pozycje w rankingu ofert zajmują inni wykonawcy w postępowaniu. Należy

zauważyć, że gdyby nawet uznać, że nie wszystkie parametry zostały przez Przystępującego

potwierdzone zgodnie z wskazówkami SIWZ (wówczas nie powinny podlegać ocenie),

i nawet gdyby (po ewentualnych wyjaśnieniach) ostatecznie dla niektórych parametrów

Zamawiający nie przyznał punków, to i tak odwołanie trzeba byłoby oddalić, ponieważ

uwzględnienie zarzutów w tym zakresie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192

ust. 2 Prawa zamówień publicznych)" - wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn.: KIO 2174/15;

3) "Co do zasady zgodzić się należy z linią orzecznicza Izby wskazywaną zarówno przez

Zamawiającego jak i wykonawców przystępujących po jego stronie, iż składanie odwołania

w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu należy uważać za

zbędne. (...) W przypadku dokonania ponownej oceny ofert, jeśli oferta tego wykonawcy

ulegnie pogorszeniu to takiemu wykonawcy będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania

i termin na zakwestionowanie czynności Zamawiającego będzie Uczony zgodnie z art. 182

16

ust. 1 P.z.p., tj. od przesłania informacji o nowej czynności/zaniechaniu czynności, przez

Zamawiającego. Inne podejście do tej kwestii powodowałoby sytuację, że wykonawca

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, albo zajmuje wyższą pozycję od innych

ofert byłby "zobowiązany" do wdawania się w postępowania odwoławcze, wobec

wykonawców których oferty zostały niżej sklasyfikowane. Często dotyczyłoby to wielu

podmiotów, niezasadnie angażując środki finansowe i czas takiego wykonawcy jak

i przedłużając samo postępowanie o udzielenie zamówienia. (...) Tym samym zdaniem Izby,

odwołanie wykonawcy, którego sytuacja w wyniku kolejnej oceny ofert przez Zamawiającego

uległaby pogorszeniu nie będzie mogło być uznane za spóźnione i w związku z tym

odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 P.z.p." - wyrok KIO z 22.01.2013 r. KIO

2295/12; KIO 2297/12; KIO 2301/12; KIO 2303/12; KIO 2305/12; KIO 2307/12; KIO 2310/12;

4) „Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej zmierzającym do

uzyskania przez podmiot z niego korzystający zamówienia publicznego, a przez to - do

uniknięcia poniesienia (możliwości poniesienia) szkody związanej z utratą zysku

przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji

odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż

taka wykładnia przepisu art. 179 ust. 1 P.z.p. byłaby sprzeczna z przesłanką interesu

w uzyskaniu zamówienia, a nadto powodowałaby, że odwołanie można byłoby wnosić

w oderwaniu od okoliczności związanych z poniesieniem lub możliwością poniesienia

szkody. (...) Wreszcie kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli

oferta Odwołującego, musi być rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,

którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 P.z.p. Zgodnie z nim,

odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów P.z.p.,

które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanej regulacji, mamy

do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu

prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO

z 14.05.2015 r., sygn. akt:: KIO 891/15; analogicznie: wyrok KIO z 11.01.2013 r., sygn. akt::

KIO 2863/12;

5) „Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli

oferty mniej korzystne nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który

mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego

zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - odrzucenie bądź

nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego

pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy." „Warunkiem uwzględnienia odwołania,

obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności

i zaniechań zamawiającego, jest więc stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub

17

miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania,

o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 p.z.p., mamy do czynienia w sytuacji, w której

uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO z 19.12.2014 r., sygn.

akt: KIO 2605/14;

6) „Izba stwierdza, że wykonawca nie ma interesu w kwestionowaniu ofert wykonawców

niżej sklasyfikowanych bądź odrzuconych. Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego

z odpowiedzi na odwołania, gdzie stwierdził, że wykonawcy winni składać tzw. odwołanie

wyprzedzające, tzn. kwestionujące wszelkie niezgodności w ofertach wykonawców niżej

sklasyfikowanych lub odrzuconych, to doprowadziłoby to de facto do zmuszania

wykonawców do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w danym momencie

postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają. Izba wielokrotnie

wskazywała w swoich wyrokach, że wykonawca kwestionujący oferty wykonawców niżej

sklasyfikowanych nie spełnia wymogu posiadania interesu o którym mowa w przepisie art.

179 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo można wskazać na wyroki KIO wyrok KIO z 25 kwietnia

2012 r. sygn. KIO 718/12; wyrok KIO z 27 lipca 2012 r. sygn. KIO 1199/12; z 17 maja 2012

r., sygn. akt KIO 816/12; z 16 listopada 2012 r. o sygn. akt KIO 2415/12; z dnia 10

października 2012 r. Sygn. akt: KIO 2037/12. Uzasadniając swoje stanowisko w takich

sprawach KIO wskazywała, że zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert

wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione, lub zostały odrzucone nie rzutują na

sytuację wykonawcy wyżej ocenionego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub

zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować

poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. - wyrok KIO z 11.08.2014 r., sygn. akt:

KIO 1557/14;

7) „Przepisy p.z.p. traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę

sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu

zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu).

Odwołanie, w świetle p.z.p. nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej

zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty

odwołującego." - wyrok KIO z 22.11.2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12; analogicznie: KIO

2865/12; KIO 947/12;

8) „Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka

mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek

zmierzający do wyboru oferty odwołującego." - wyrok SO w Warszawie z 7.12.2011 r.,

sygn.akt: V Ca 1973/11;

9) „Środki ochrony prawnej służą korekcie konkretnych naruszeń przepisów ustawy, których

dopuścił sie Zamawiający, a ich zasadniczym celem jest uzyskanie zamówienia przez

18

wykonawcę wnoszącego odwołanie. Wykonawcy wnoszą odwołanie w imieniu własnym

w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu. Izba nie jest organem powołanym do

ogólnej kontroli działalności Zamawiającego. Odwołanie w świetle przepisów ustawy Pzp nie

stanowi środka zmierzającego do wyegzekwowania czynności Zamawiającego z przepisami

ustawy, lecz jest środkiem zmierzającym do uzyskania zamówienia przez Odwołującego." -

wyrok KIO z 8.04.2014 r. sygn. akt: KIO 622/14.

Względem zarzutu zawartego w odwołaniu:

2.1. Istota Odwołania sprawdza się do oceny czy Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił

w toku czynności badania i oceny wniosku Odwołującego (a tym samym bezzasadnie

nie przyznał Odwołującemu dodatkowego 1 punktu) za inwestycję zrealizowaną

w formule „zaprojektuj i wybuduj" w pozycji nr 9 wykazu robót Odwołującego -

projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej - zadanie

mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku Odwołującego).

2.2. Jak zostało wykazane w Odwołaniu, Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu

dodatkowy 1 punkt za powyższą inwestycję, zważywszy że została ona wykonana

w formule „zaprojektuj i wybuduj", co jednoznacznie wynika z wniosku Odwołującego

o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Uzyskanie dodatkowego 1 punktu

(a łącznie 23 punktów) spowodowałoby uplasowanie Odwołującego na 4 lub 5 miejscu

rankingu wykonawców i skutkowałoby zaproszeniem Odwołującego do składania ofert.

2.3. W tym miejscu należy wskazać, iż treść wniosku Odwołującego o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających,

że inwestycja została wykonana należycie - nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż

zadanie wymienione w poz. 9 wykazu robót Odwołującego dotyczyło projektowania

i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej, a tym samym

powyższe zadanie należy zakwalifikować jako wykonane w modelu „zaprojektuj

i wybuduj".

2.4. Powyższe potwierdza jednoznacznie treść referencji dotyczącej przedmiotowej

inwestycji, zgodnie z którą zadanie inwestycyjne polegało „(...) na budowie,

rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą

infrastrukturą (...)" oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace

projektowe: „W zakresie zlecenia znajdowało się również wykonanie Projektu

Wykonawczego".

2.5. Z powyższych względów zadanie inwestycyjne, jako obejmujące prace projektowe

polegające na przygotowaniu projektu wykonawczego (wymagało bowiem

zaangażowania przez Odwołującego projektantów i wykonania prac projektowych)

oraz roboty budowlane niewątpliwie mieści się w pojęciu modelu „zaprojektuj

i wybuduj".

19

2.6. W celu ustalenia zakresu znaczeniowego pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy nadać

prymat wykładni językowej, a więc bezpośredniemu znaczeniu danych pojęć

rozumianych w sposób powszechny. Do ustalenia znaczenia powyższych pojęć można

posłużyć się definicjami słownikowymi słów: „projekt" -zgodnie z definicją Słownika

Języka Polskiego PWN ( http://sjp.pwn.pl/sjp/projekt;2508648 ) oznacza „dokument zawierający

obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia,,, zaś

„projekt budynku" to, zgodnie z definicją Wielkiego Słownika Języka Polskiego

( http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36556&id_znaczenia=4162748&1=20&ind=0 ) „szczegółowy opis

obiektu oraz sposobu jego wykonania". Zaś „projektowanie" oznacza „opracowywać

projekt” (http://sjp.pwn.pl/szukaj/projektowanie.html) lub „opracowywać projekt czegoś"

(http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36440&id_znaczenia=3857935&1=20&ind=0) .

2.7. Z kolei „projekt wykonawczy" jest pojęciem zdefiniowanym w Rozporządzeniu Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. 2013, poz. 1129 ze

zm.). Zgodnie z §4 w/w rozporządzenia projekt wykonawczy stanowi, obok projektu

budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą

której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych,

dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. Przygotowanie projektu

wykonawczego wymaga zatem podjęcia czynności związanych z projektowaniem,

o wysokim stopniu szczegółowości, umożliwiającej wykonanie robót związanych

z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia

„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak

dla projektu budowlanego".

2.8. Mając na uwadze definicję pojęcia „projekt wykonawczy" wynikającą z § 4 i 5 w/w

rozporządzenia, które oznacza opis przedmiotu zamówienia na wykonanie robót

budowlanych oraz uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, zawierające

rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal

rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, dotyczącymi

części obiektu, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, detali

architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego,

należy uznać iż prace obejmujące przygotowanie „projektu wykonawczego"

niewątpliwie mieszczą się w zakresie pojęcia „projekt" i „projektowanie" w ich

powszechnym językowym znaczeniu.

2.9. W dalszej kolejności należy zauważyć, iż na gruncie przepisów PZP, w szczególności

art. 31 Pzp, wyróżnia się zasadniczo 2 rodzaje zamówień:

1) zamówienie na roboty budowlane - opisywane za pomocą dokumentacji projektowej

20

oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

2) zamówienie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - opisywane za

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

2.10. Niezależnie jednak od dwóch powyższych typów w praktyce zamówień publicznych

realizowane są również projekty o charakterze pośrednim (w szczególności jeżeli

dotyczą one dokończenia robót przerwanych przez innego wykonawcę) np. w sytuacji

gdy zamawiający nie dysponuje całą dokumentacją projektową (tj. projektem

budowlanym i wykonawczym), ale wyłącznie jego częścią tj. projektem budowlanym.

Wówczas takie postępowania obejmują zarówno projektowanie - w zakresie

przygotowania projektu wykonawczego jak i roboty budowlane i kwalifikowane jest to

również jako typ „zaprojektuj i wybuduj" na co wskazuje również orzecznictwo Izby:

„Krajowa Izba Odwoławcza dodatkowo wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 31 ust. 2

ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest

zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca

1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą

programu funkcjonalno-użytkowego. (...) W przedmiotowym postępowaniu nie mamy

do czynienia z klasycznym układem przewidzianym w ww. przepisie, gdyż zamawiający

opracował część projektów, pozostawiając wykonawcom do wykonania jeden projekt -

projekt wykonawczy. Powyższe oznacza, że mimo opracowania większości

dokumentacji projektowej, mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia w systemie

"zaprojektuj i buduj", co z kolei oznacza, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek

zaproponowania określonych rozwiązań - do realizacji przedmiotu zamówienia". -

wyrok KIO z 19.03.2013 r., sygn. akt: KIO 493/13.

2.11. Dodatkowo, zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez

inwestorów prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu

opisanego w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego, obejmujące przygotowanie

projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu

„zaprojektuj i wybuduj". O powyższym świadczą m.in. inwestycje realizowane przez

Odwołującego tj. budowa dworca kolejowego Kraków Główny zintegrowanego

z miejskim transportem publicznym, gdzie przedmiotem zamówienia było zgodnie z pkt

1.2.1. PFU (str. 17):

„Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie (dokończenie robót) budowy

dworca kolejowego Kraków Główny oraz przebudowy antresoli nad kasami (poziom + 1.675

względem pasażu), na której zlokalizowane są poczekalnie i lokale usługowe w budynku

dworca kolejowego Kraków Główny, tj. sporządzenie:

a) dokumentacji projektowej obejmującej projektu wykonawcze dla wszystkich branż

w zakresie przebudowy Antresoli (zakres robót zgodnie z pkt 1.1 b) oraz pozostałych robót

21

(zakres robót zgodnie z pkt 1.1 c);

b) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie

przebudowy antresoli oraz pozostałych robót; oraz wykonanie robót budowlanych i dostaw

na podstawie w/w opracowań i dokumentacji projektowej oraz STWIORB będącej

w posiadaniu Zamawiającego.

2.12. Na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych, o klasyfikacji jako

„zaprojektuj i wybuduj" zadań obejmujących wykonanie projektu wykonawczego

i wykonanie robót budowlanych świadczą m.in. przykładowe inwestycje, które wprost

określone są w treści ogłoszenia o zamówieniu jako realizowane w formule „zaprojektuj

i wybuduj", a które obejmowały przygotowanie projektu wykonawczego, na podstawie

projektu budowlanego którym dysponował inwestor publiczny (zamawiający), a następnie

wykonanie robót budowlanych:

1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany

biomasą w Ciepłowni Łężańska w Krośnie"; zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.

Zgodnie z pkt. 11.1.5.) Krótki opis zamówienia lub zakupu ogłoszenia o zamówieniu „Projekt

będzie realizowany w formie zaprojektuj i wybuduj." Prace objęte zamówienie obejmowały:

a) Wykonanie projektu wykonawczego w branżach: — budowlanej, — instalacyjnej, —

technologicznej, — elektrycznej, — AKPiA.

b) Wykonanie budynków elektrociepłowni oraz magazynu biomasy (wiata)

c) Dostawę, montaż, uruchomienie oraz przeszkolenie obsługi:

— instalacji przygotowania, magazynowania i podawania paliwa (biomasy),

— paleniska na biomasę,

— instalacji kotła odzysknicowego na olej termalny,

— turbogeneratora ORC,

— układu wyprowadzenia mocy elektrycznej,

— układu wyprowadzenia mocy cieplnej do współpracy z urządzeniami technologicznymi

istniejącej kotłowni,

— innych układów pomocniczych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania

elektrociepłowni".

2) „Przebudowa zaplecza rozgrzewkowo-treningowego na przedpolu wschodnim Stadionu

Śląskiego w ramach zadania Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna

Stadionu Śląskiego w Chorzowie w systemie zaprojektuj i wybuduj"; Zamawiający: Stadion

Śląski sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem 534942 -

2013; z 23.12.2013 r.

22

Zgodnie z pkt. 11.1.4.) ogłoszenia o zamówieniu zamówienie obejmowało: „ETAP I -faza

projektowa a) Wykonanie Projektu wykonawczego na podstawie posiadanego przez

Zamawiającego Projektu Budowlanego (...)" oraz „ETAP II - faza wykonania robót

budowlanych a) Wykonanie robót budowlanych określonych w dokumentacji projektowej

sporządzonej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego oraz w oparciu

o prawomocne pozwolenie na budowę obejmujących wykonanie przedmiotu zamówienia(...)"

3) „Termomodernizacja budynku B-modernizacja instalacji co. Technikum Leśnego

w Miliczu"; Zamawiający: Technikum Leśne w Miliczu; ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane w BZP pod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.

4) Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu zamówienie obejmowało „Przedmiotem

zamówienia są roboty termomodernizacyjne budynku B - modernizacja instalacji co.

Technikum Leśnego w Miliczu w systemie zaprojektuj i wybuduj (...)" Zamówienie

obejmowało wykonanie robót budowlanych i montażowych oraz „Wykonanie projektów

wykonawczych - budynek B i kotłownia w budynku A - w niezbędnym zakresie, nie objętym

dokumentacją projektową dostarczoną przez Zamawiającego (Zamawiający posiada projekt

budowlany i pozwolenie na budowę)".

5) „Wykonanie w trybie "Zaprojektuj i wybuduj" zadania pn.: "Remont śluzy wałowej na

prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski";

Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane w BZP pod numerem 215230 - 2015; z 20.08.2015 r.

Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:

a) Prace projektowe (wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie przedmiarów robót)

b) Pełnienie nadzoru autorskiego na placu budowy, c) Usługi towarzyszące pracom

projektowym i robotom budowlanym, d) Wykonanie na podstawie opracowanej dokumentacji

projektowej oraz wydanych aktów administracyjnych remontu obiektu budowlanego

spełniając wymagania opisane w programie funkcjonalno - użytkowym oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia."

2.13. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością twierdzeń Odwołującego

jest fakt, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zdefiniował pojęcia zadania

wykonanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" ani też nie sprecyzował w żaden sposób

jakiego rodzaju prace i czynności muszą zostać wykonane, aby inwestycja powinna jego

zdaniem zostać zakwalifikowana jako zrealizowana w wyżej wymienionym modelu. Należy

zatem przyjąć, że jeżeli Zamawiający dokonuje opisu zasad kwalifikacji wykonawców

w sposób nieprecyzyjny, posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa

i niedookreślonym, to winien on w konsekwencji dokonywać interpretacji takich zapisów na

korzyść wykonawcy.

2.14. Jak zostało podkreślone w Odwołaniu w przypadku uwzględnienia niniejszego

23

odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać ponownej czynności badania i oceny

wniosków oraz przyznać Odwołującemu dodatkowy punkt za wykonanie zadania

zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" wymienionego w pozycji nr 9 wykazu robót

tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej. Tym samym

Odwołujący uzyska łącznie 23 pkt i zostanie sklasyfikowany na 4/5 miejscu rankingu

wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy uzyskali analogiczną liczbę punktów (23) tj.:

Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o. oraz

ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp. z o.o. W powyższej sytuacji o miejscu w rankingu

danego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, decydować

będzie łączna wartość punktowanych przez Zamawiającego zadań.

2.15. Na podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania

oraz tabeli punktacji przyznanej przez Zamawiającego nie można jednoznacznie określić,

które konkretne inwestycje z wykazu robót poszczególnych wykonawców były punktowane

przez Zamawiającego, a tym samym nie można precyzyjnie ustalić, które inwestycje będą

brane pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część

wykazu robót przystępującego: Przystępujący Konsorcjum Mostostal została utajniona przez

tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana Odwołującemu.

2.16. Niezależnie od powyższego należy przyjąć, iż Zamawiający powinien do celów

zsumowania wartości robót przyjąć wskazane przez poszczególnych wykonawców

inwestycje o najwyższej wartości robót, które spełniają warunki określone w pkt. IV.1.2

obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu.

2.17. Dysponując wyłącznie wiedzą nt. wartości robót zrealizowanych przez Przystępującego

ERBUD Odwołujący jest w stanie stwierdzić, iż łączna wartość punktowanych przez

Zamawiającego inwestycji, biorąc pod uwagę inwestycje o najwyższej wartości, w przypadku

Przystępującego ERBUD będzie wynosić: 1.451.746.226,99 PLN, natomiast w przypadku

Odwołującego 2.763.148.456,85 PLN.

2.18. Z uwagi na wyższą sumę wartości zadań wykazanych przez Odwołującego należy

uznać, iż Odwołujący zostanie sklasyfikowany na 5 miejscu rankingu wykonawców.

W sytuacji zaś gdyby suma wartości zadań Odwołującego była również wyższa niż zadania

wykazane przez Przystępującego Mostostal, wówczas Odwołujący zajmie 4 pozycję

w rankingu wykonawców. W obu powyższych przypadkach Odwołujący uzyska prawo do

zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu.

2.19. Podsumowując, uznał, iż Zamawiający obowiązany był przyznać Odwołującemu

dodatkowy 1 punkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie

wskazane w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego - projektowanie i przebudowa budynku

biurowego Le Palais na ul. Próżnej - czego zaniechał dopuszczając się naruszenia tym

samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, a suma wartości

24

zadań zrealizowanych przez Odwołującego pozwoli na zajęcie mu pozycji w rankingu (4 lub

5), co gwarantuje uzyskanie zaproszenia do składania ofert.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

został sklasyfikowany na pozycji która nie uprawniała do zaproszenia do kolejnego etapu

w przetargu ograniczonym, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma

szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia (uprawdopodobnił możliwość przy

korzystnym rozstrzygnięciu zaproszenia do II etapu).

Izba oddaliła wniosek Konsorcjum ERBUD /podtrzymany na posiedzeniu/

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp. Izba przychyliła się do

argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie procesowym oraz na posiedzeniu.

W pierwszym wypadku, uznając zaistniałą ponowną ocena złożonych wniosków jako będącą

efektem zastosowania w praktyce wykładni oraz stanowiska wyrażonego w wyroku KIO

z 21.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2652/15 dotyczącego zasad przyznawania punktacji

złożonym w tym postępowaniu wnioskom. Nadto, z załącznika do protokołu postępowania -

tabela oceny wniosków wykonawców sporządzona przez Zamawiającego – z 26.11.2015 r.

nie wynikało w sposób nie budzący wątpliwości, że Odwołującemu nie przyznano punktu za

poz. 9 z uwagi na nie uznanie formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Jednakże, rozstrzygającym był

brak przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp /Odwołujący został ówcześnie sklasyfikowany na II

pozycji/ oraz z art. 192 ust.2 Pzp /brak wpływu na wynik skoro, Odwołujący uzyskał

ówcześnie punktacje uprawniającą jego zaproszenia do II etapu/. W drugim wypadku,

Zamawiający wykonał jak było to już wskazane wyrok KIO, jednakże biorąc okoliczności

przytoczone powyżej, także z tej podstawy odrzucenie byłoby nie zasadne, albowiem

ówczesne działanie Odwołującego wynikało z zaistniałej wtedy sytuacji faktyczno-prawnej

i de facto ustalenia definitywnego właściwych zasad przyznawania punktacji. Nie można

dokonywać prostego przełożenia ówczesnej sytuacji na obecną, dywagacje Konsorcjum

ERBUD w tym zakresie, są zbyt daleko idące.

25

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 2652/15, sygn. akt: KIO 2663/15 oraz o sygn. akt: KIO 59/16, w tym

w szczególności treść ogłoszenia z 04.08.2015 r., zmiany ogłoszenia z 29.08.2015 r. dot. pkt

IV.1.2, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, informacji

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 26.11.2015 r. wraz

z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców

sporządzona przez Zamawiającego, oraz informacji o wynikach ponownej oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny wniosków z 08.01.2016 r.

wraz z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców

sporządzona przez Zamawiającego.

Izba nie dopuściła jako dowód w sprawie załączone przez Odwołującego do pisma

procesowego załączniki:

1) Wyciąg z programu Funkcjonalno-Użytkowego;

2) Blok kogeneracyjny - ogłoszenie o zamówieniu;

3) Stadion Śląski - ogłoszenie o zamówieniu;

4) Technikum Leśne - ogłoszenie o zamówieniu;

5) Remont śluzy - ogłoszenie o zamówieniu;

6) Porównanie wartości zadań zrealizowanych przez Przystępującego Konsorcjum ERBUD

i Odwołującego

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienia, wniosek o odrzucenie Konsorcjum ERBUD, pismo

Procesowe Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone

ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp poprzez dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie

wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny

26

z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, polegający na nieprzyznaniu Odwołującemu

dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji zrealizowanej w modelu „zaprojektuj

i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert

w postępowaniu i bezzasadnym uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania,

pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu pozwalające na

sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu wykonawców gwarantującej uzyskanie

zaproszenia do składania ofert w postępowaniu – Izba oddaliła zarzut;

2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Izba oddaliła zarzut.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające

z odwołania, przystąpień po stronie Zamawiającego, pisma procesowego Odwołującego,

w tym także treść - Sekcji II.1.5 oraz Sekcji IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu

z uwzględnieniem zmiany ogłoszenia. Nadto, Izba wskazuje na treść Informacji o wynikach

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu tak z 26.11.2016 r., jak i 08.01.2016 r.

wraz z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców

sporządzona przez Zamawiającego. Izba przywołuje również treść wniosku Odwołującego

zgodnie ze wskazaniem zawartym w odwołaniu oraz piśmie procesowym Odwołującego (str.

97 w ramach dodatkowego wykazu zrealizowanych robót budowlanych w celu otrzymania

dodatkowych punktów – poz. 9 oraz list referencyjny /str. 141/). W pozostałym zakresie,

ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.

Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu, a przedmiotem

sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa i dopuszczalność

działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp.

W konsekwencji Izba uznała co następuje.

Odnośnie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Konsorcjum Mostostal –

podważanie zasadności przyznania przez Zamawiającego punkt za poz. 2 (str. 97 w ramach

dodatkowego wykazu zrealizowanych robót budowlanych w celu otrzymania dodatkowych

punktów oraz list referencyjny /str.108-130 oryginał wraz z tłumaczeniem/. Dotyczyło to

referencji za zadanie zrealizowane w Austrii. Izba uznaje, że z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – a odwołanie

dotyczyło stricte tylko poz. 9. Nadto, Izba wskazuje że Konsorcjum Mostostal było

Przystępującym po stronie Zamawiającego, czyli zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności

uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności

27

z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił. Niewątpliwie Zamawiający nie

kwestionował poz. 2 wykazu Odwołującego i przyznał z tego tytułu punkt Odwołującemu.

W konsekwencji stanowisku Przystępującego z rozprawy jest w tym zakresie sprzeczne ze

stanowiskiem Zamawiającego.

Odnośnie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Konsorcjum ERBUD –

względem otrzymania przez Konsorcjum ERBUD zbyt małej liczby punktów – jedynie 2

zamiast 3 punktów, jak w punktacji z 26.11.2015 r. (nie uwzględniono poz. 3). Izba uznaje, że

z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu – a odwołanie dotyczyło stricte tylko wniosku Odwołującego. Nadto, Izba

wskazuje że Konsorcjum ERBUD było Przystępującym po stronie Zamawiającego, czyli

zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą

pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił.

W konsekwencji stanowisku Przystępującego z rozprawy jest w tym zakresie sprzeczne ze

stanowiskiem Zamawiającego.

Obaj Przystępujący mieli także prawo wnieść własne środki ochrony prawnej

zwłaszcza w kontekście odwołania Odwołującego.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp.

Izba uznała, że przedmiotem sporu nie była ocena zakresu objętego przedmiotem

zamówienia zadania wykazanego w poz. 9, ale jego faktyczna ocena przez Zamawiającego,

jako nie mieszczącego się w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Z tej przyczyny Odwołujący nie

otrzymał dodatkowego punkt, którego domagał się w odwołaniu. Odwołujący bowiem stał na

stanowisku, że w tej formule należy uznać, że zawiera się także zadanie w ramach, którego

„zaprojektuj” ograniczało się jedynie do przygotowania projektu wykonawczego – przy

istniejącym już projekcie budowlanym. Na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń

powołał się w odwołaniu oraz swoim piśmie procesowym na przykłady z innych postępowań

oraz załączył do swojego pisma procesowego materiały z innych postępowań.

Odnosząc się do powyższego, należy wskazać w pierwszej kolejności, że zgodnie

z art. 2 pkt 8 oraz art. 31 ust. 2 Pzp system „zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w ramach

której, jeden podmiot wykonuje prace projektowe, jak i budowlane w jednym zadaniu na

podstawie jednego zamówienia. W przypadku takiego zamówienia realizowanego

w systemie „zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek

sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest

odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. (za

wyrokiem KIO z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 954/13). Nadto, Izba podnosi, że podzieliła

stanowisko zgodnie z którym: „(…) ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania opisu

28

przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane, na tzw.

„klasyczną” wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na zamawiającym

spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu

art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w której to z kolei na

wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in. dokumentacji projektowej.” (za

wyrokiem KIO z 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1787/09).

W rezultacie stosownie do dyspozycji art. 2 pkt 8 Pzp pod pojęciem robót

budowlanych należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu

budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków,

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zaś, w okolicznościach, gdy

przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno -

użytkowego obiektu, obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot

zamówienia (art. 31 ust. 2 i 3 Pzp). W programach funkcjonalno-użytkowych określenie

przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia w formule "Zaprojektuj i wybuduj"

obejmuje:

a) fazę projektową - opracowanie projektu obiektu budowlanego na podstawie posiadanej

przez zamawiającego koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i dokumentacji geotechnicznej

b) fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych. Ustalając, z kolei, wartość zamówienia

Zamawiający opiera swoją kalkulację finansową o planowane koszty prac projektowych oraz

planowane koszty robót budowlanych. Zasady opracowania obu powyższych wyliczeń

określa rozporządzenie ministra infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod

i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac

projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie

funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., nr 130, poz. 1389).

Nadto, zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.

w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego (Dz. U. 2013, poz. 1129 ze zm.) - projekt wykonawczy stanowi, jedynie obok

projektu budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą

której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla

których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę.

W konsekwencji wykładni powyższych przepisów, Izba stoi na stanowisku, że

podstawowym rozumieniem formuły „zaprojektuj i wybuduj” w branży budowlanej wśród

profesjonalistów oraz w przepisach Pzp jest formuła w ramach której mamy do czynienie

z „zaprojektowaniem", które obejmuje nie tylko opracowanie projektu wykonawczego, ale

29

także projektu budowlanego, który jest podstawą uzyskania pozwolenia na budowę, czyli

opracowanie kompleksowej dokumentacji technicznej, a projekt wykonawcy określa jedynie

szczegóły wykonawcze projektu budowlanego. W rezultacie w ramach jednego zamówienia

konieczne jest wykonanie kompleksowych prac projektowych, jak i budowlanych w jednym

zadaniu na podstawie jednego zamówienia. Izba nie przeczy tezie Odwołującego, że:

„Przygotowanie projektu wykonawczego wymaga zatem podjęcia czynności związanych

z projektowaniem, o wysokim stopniu szczegółowości, umożliwiającej wykonanie robót

związanych z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia

„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak dla

projektu budowlanego".(…)”. Należy, jednak zauważyć, że przedmiotem niniejszego

zamówienia jest niewątpliwie realizacja zamówienia obejmująca kompleksowe (okoliczność

bezsporna - inwestycja realizowana od podstaw /Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku

Zamawiającego w tym zakresie z rozprawy/), a nie jedynie wybiórcze zaprojektowanie, zaś

warunki udziału w postępowaniu winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, czyli

związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Powyższe także

przekłada się na opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru

oferty wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składnia ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

o zamówieniu. Powyższą argumentację Izba przytacza chcąc podkreślić - istotę

wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp i zmian wprowadzanych przez Ustawodawcę w tym

zakresie - albowiem nie może być tak, aby sposób kwalifikacji został przygotowany

w zupełnym oderwaniu od przedmiotu zamówienia i dodatkowe punkty za doświadczenie

uzyskał Wykonawca za zadanie, które nie obejmowało kompleksowego zaprojektowania,

czyli nie było związane z całym przedmiotem zamówienia, ale jedynie jego częścią. Izba nie

neguje wiedzy i doświadczenia Odwołującego, ale wykazane zadanie w poz. 9 - nie

obejmowało kompleksowego zaprojektowania i było to okolicznością bezsporną. Izba pragnie

także zauważyć, że wykonanie projektu wykonawczego mimo konieczności wielu

szczegółowych czynności – pomija fazę przygotowania projektu budowlanego i wymaganych

czynności z tym związanych, czyli doświadczenie z tym związane. Nie mniej istotna jest

kwestia tego rodzaju, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający kierował

ogłoszenie o zamówieniu do profesjonalistów, których wiedza na temat formuły „zaprojektuj

i wybuduj” jest powszechna i nie budząca żadnej wątpliwości, jako wynikająca chociażby

z przytoczonych na wstępie przepisów. Odnośnie przywołanych przykładów z innych

postępowań, to z przytoczonych i załączonych fragmentów przez Odwołującego wynikają po

pierwsze - ewidentne różnice w przedmiocie zamówienia względem przedmiotowego

postępowania. Po drugie, Izba nie uznaje generalnie powyższych materiałów za

potwierdzenie stanowiska Odwołującego stwierdzając, że realizacja tego rodzaju to

30

realizacje jedynie zbliżone do formuły „zaprojektuj i wybuduj” oparte chociażby na

procedurze FIDIC, ale nie tożsame z tą formułą. Po trzecie - znaczna ich część dotyczy

zadań związanych z dokończeniem robót lub ich kontynuacją, tudzież pomija fazę projektu

budowlanego, niejako dopuszczając realizacje formuły „zaprojektuj i wybuduj” – a dokładnie

etapu projektowania - w ramach więcej niż jednego zadania, co w ocenie Izby – stoi

w sprzeczności z formułą przygotowania inwestycji kompleksowo „pod klucz”. Można uznać,

co najwyżej, jeśli w ogóle, że jest to formuła kombinowana, a jej uznanie za formułę

„zaprojektuj i wybuduj” jako spełniającą wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy też

w zakresie przyznawania dodatkowej punktacji wymagałoby każdorazowo zgody

konkretnego Zamawiającego w danym postępowaniu, a nie czynienia z tego niejako „z góry”

założenia pewnego przez Wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Z uwagi na oddaleniu pierwszego zarzutu, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 096 zł 47 gr - stanowiących koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek –

3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (zgodnie ze spisem kosztów – 496,47) /§ 3 pkt 2 lit. b

w/w rozporządzenia/.

Przewodniczący :

…………………………………

31