KIO 1795/13

Sygn. akt: KIO 1795/13

WYROK

z dnia 5 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2013 r. Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2013 r. przez Odwołującego -

wykonawcę IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komisji Nadzoru Urząd

Finansowego, 00 – 950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1,

przy udziale:

A. wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o., 02 – 231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 oraz

B. wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., 02 – 337 Warszawa, ul.

Mszczonowska 4,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, odrzucenie - na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy – Prawo

zamówień publicznych - oferty wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z Warszawy oraz

nakazuje ponowną ocenę ofert dla wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,

00 – 950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1,i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego - Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, 00 – 950

Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz wykonawcy IT.expert Sp. z

o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

Sygn. akt: KIO 1795/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa środowiska

backupu." Zdaniem Odwołującego – IT. expert Sp. z o.o. z Warszawy w tym

postępowaniu Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z Warszawy

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem bezpodstawnie zaniechał

odrzucenia ofert wykonawców: (1) Content Networks sp. z o.o., z Warszawy, (2)

Devoteam S.A. z Warszawy, (3) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., z

Warszawy, oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. z Warszawy (dalej „COMPAREX").

Zdaniem Odwołującego oferty wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone

z uwagi na niezgodność ich treści z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia wraz z załącznikami w Postępowaniu (zwanej dalej „SIWZ"), z uwagi na

niezaoferowanie przez wykonawców wymaganych Dodatkowych Urządzeń

określonych. Wskazał również na ewentualne naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp, albowiem te oferty mogą również zawierać błędy w obliczeniu ceny. Jego

zdaniem, Zamawiający naruszył również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem

zaniechał wezwania wykonawców do wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez

nich ofert. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, w tym postępowaniu naruszono

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zaniechano wyboru najkorzystniejszej oferty w

oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ i dokonano wyboru oferty, która nie

była najkorzystniejszą w tym postępowaniu.

Odwołujący w odniesieniu do oferty wykonawcy COMPAREX wskazując na

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził, że wykonawca ten nie złożył

wszystkich wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Wskazał również na

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezachowanie przez

wykonawcę COMPAREX formy pisemnej, tj. bez podpisu oferenta, a w konsekwencji

na naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy z uwagi na przeprowadzenie przedmiotowego

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia ofert

każdego z wykonawców oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej w postępowaniu, a jeżeli Zamawiający nie może zwiększyć kwoty,

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będącego

przedmiotem postępowania, wykonawca wniósł o unieważnienie postępowania.

Wniósł również o zwrot kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził

również, że (…) ) posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku zaniechania

wniesienia środka ochrony prawnej, Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy,

którego oferta została wybrana wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów

Ustawy. Ponadto, uwzględnienie zarzutów Odwołującego czyni ofertę Odwołującego

najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, co w przypadku możliwości

zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu

odwołania podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, Zamawiający odrzuca

ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przesłanka ta zachodzi m.in. wtedy, gdy wykonawca w złożonej przez siebie w

postępowaniu ofercie nie uczynił zadość wymaganiom zamawiającego określonym w

SIWZ. Dalej podał, że zgodnie z pkt 3.1.1. załącznika 1 przedmiotem zamówienia

jest rozbudowa istniejącego środowiska tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF,

który obejmuje: (1) dostawę licencji oraz sprzętu zgodnie ze specyfikacją określoną w

pkt. 2 i 3 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ; (2)

wykonanie usług określonych w pkt. 4 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -

Załącznik nr 2 do SIWZ; oraz zapewnienie 36-cio miesięcznego wsparcia

technicznego na zasadach określonych w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -

Załącznik nr 2 do SIWZ. Wskazując na załącznik nr 1 wykonawca podał, że

Zamawiający zgodnie z pkt 2.3.1. wymagał także dostarczenia 4 szt. kart NIC lOGbE:

2-portowych optycznych kompatybilnych z serwerami IBM X3650M3 oraz serwerem

operacyjnym RHEL 5/6 oraz Windows Server 2008R2 wraz z transceiverami SFP+, a

zgodnie z pkt 2.3.2.- 20 szt. pamięć RAM do serwerów IBM x3350 - moduły 2GB

oraz zgodnie z pkt 2.3.3. - 40 szt. pamięć RAM do serwerów IBM x3650 - moduły

8GB". Wskazani wykonawcy w ofertach zaoferowali dostarczenie jedynie dwóch (2)

szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności nie mniej

70TB powierzchni netto każda oraz dwóch (2) szt. urządzenia typu Wirtualna

Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności nie mniej niż 30TB powierzchni netto każda,

(zwanych dalej „Bibliotekami"). Zdaniem Odwołującego, wykonawcy zignorowali

wymóg dostarczenia urządzeń wymienionych w ppkt 2.3.1., 2.3.2. i 2.3.3. powyżej

(zwanych dalej „Dodatkowymi Urządzeniami") i nie zastosowali się do wyraźnego

żądania Zamawiającego dostarczenia mu Dodatkowych Urządzeń - w znajdującej się

w formularzu ofertowym tabeli dot. Urządzeń i de facto zobowiązali się dostarczyć

jedynie Biblioteki. Konstrukcja ww. tabeli pozwalała na wpisanie większej ilości

rodzajów urządzeń, niż same Biblioteki. Jego zdaniem, dwóch spośród sześciu

wykonawców biorących udział w Postępowaniu (Odwołujący i ADT Group sp. z o.o.)

prawidłowo odczytało wymagania OPZ i zaoferowali dostarczenie wszystkich

wymaganych przez Zamawiającego urządzeń, zaś pozostali czterej wykonawcy - nie

spełnili wymogu Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, złożone oświadczenie woli,

dotyczy tylko dostawy Bibliotek, bez Dodatkowych Urządzeń, których dopiero suma

stanowi Sprzęt wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający w precyzyjny sposób

wskazał na Dodatkowe Urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie był

zobligowany do opisywania Dodatkowych Urządzeń tak szczegółowo, jak uczynił to

w przypadku Bibliotek w pkt 3 OPZ. Nadmienił, że według „Uniwersalnego słownika

języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., 2006 urządzenie to

„mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności,

ułatwiający pracę; przyrząd, maszyna". Mając na uwadze przytoczoną definicję,

niewątpliwym jest, że zarówno Biblioteki, jak i Dodatkowe Urządzenia w rozumieniu

języka polskiego są urządzeniami. Wykonawcy oferując jedynie Biblioteki, nie spełnili

wymogu postawionego im przez Zamawiającego w SIWZ. W konkluzji stwierdził, że

wykonawcy zobowiązali się w swoich ofertach do wykonania jedynie części

przedmiotu zamówienia (tj. do dostarczenia tylko części sprzętu wymaganego przez

Zamawiającego w SIWZ), zatem oferta każdego z Wykonawców była niezgodna z

treścią SIWZ. Jego zdaniem, w tym zakresie nie jest możliwe zastosowanie art. 87

us.1 ustawy Pzp, albowiem (…) Zadeklarowanie dostarczenia Dodatkowych

Urządzeń w toku Postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 87

ust. 1 zd. 2 Ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem art. 87 ust.

1 i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Nie jest tym samym

dopuszczalne uznanie faktu niezaoferowania przez Wykonawców dostarczenia

Dodatkowych Urządzeń za omyłkę w treści oferty i poprawienie jej np. w trybie art. 87

ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż dokonanie poprawy musiałoby się wiązać ze zmianą

przedmiotu oferty”. Odwołujący z ostrożności podniósł także, że oferta każdego z

wykonawców powinna zostać odrzucona, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny,

tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo

wykonawca stwierdził, że (…) wadliwość oferty polegająca na skalkulowaniu ceny w

taki sposób, że nie obejmuje ona całości zamówienia, należy traktować, jako błąd w

obliczeniu ceny”. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1

ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień

dotyczących treści złożonych przez nich ofert, wykonawca podał, że Zamawiający w

pkt 1 OPZ wymagał, aby by przedmiot zamówienia obejmował m.in. zapewnienie 36

miesięcznego wsparcia technicznego na zasadach określonych w punkcie 5 OPZ.

Dalej w ppkt 5.1.3. wymagał, aby w zakresie usług Opieki Technicznej znajdowała

się naprawa zgłaszanych błędów, a w wymienionym, pkt 1 aby przedmiot

zamówienia obejmował wykonanie usług wskazanych w pkt 4 OPZ, który z kolei

nakazuje dokonania modernizacji środowiska backupu Zamawiającego zgodnie z

założeniami określonym w pkt 7 OPZ. W pkt 7 OPZ, by modernizacja środowiska

backupu UKNF zakładała aktualizację oprogramowania Net Backup do najnowszej

wersji (aktualnie 7.5.0.4) oraz migrację licencji Symantec NetBackup do wersji

pojemnościowej (tzw. platform base). Powołał się także na odpowiedź na pytanie nr 1

[„Pytania i odpowiedzi do SIWZ" z dnia 13 czerwca 2013 r.,

DAI/WA/231/15/39/2013/DL] zgodnie z którą Zamawiający wymagał, aby (…) zakup

wsparcia technicznego dla licencji na oprogramowanie był przedmiotem zamówienia

w Postępowaniu, o ile jest to warunkiem dla realizacji zamówienia poprzez

rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę. W przypadku dostarczenia Bibliotek i

licencji Symantec USA (zwanej dalej „Symantec"), które to Biblioteki i licencje

wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zadeklarowali się dostarczyć, by

móc dokonywać naprawy zgłaszanych błędów, należy wykupić odpowiednie

wsparcie techniczne Symantec (zwane dalej „Maintenance"). Niemożliwym jest

naprawienie zgłoszonych błędów w oprogramowaniu Symantec bez posiadania

Maintenance, ponieważ tylko Symantec może dokonywać ingerencji w kod źródłowy

oprogramowania, wykonawca może co najwyżej poprawiać ogólne funkcjonalności z

poziomu użytkownika”. Powołując się na informację dystrybutora produktów

Symantec - Arrow Ecs sp. z o.o., Odwołujący stwierdził, że (…) wiedział, które z

licencji posiadanych przez Zamawiającego nie mają zapewnionego Maintenance i

tym samym mógł zaoferować Maintenance umożliwiające spełnienie wymogów

Zamawiającego określonych w SIWZ i w przypadku wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu - realizację zamówienia”. Podkreślił, że

informacje, które uzyskał Odwołujący od Arrow Ecs sp. z o.o., są dostępne dla

każdego partnera Symantec i można je uzyskać także od innych dystrybutorów

produktów Symantec. Jego zdaniem, (…) Odwołujący nie ma pewności, czy

składając oferty Wykonawcy uwzględnili konieczność zapewnienia Maintenance dla

licencji tak oferowanych przez Wykonawców, jak i już posiadanych przez

Zamawiającego, a będących częścią systemu informatycznego Zamawiającego

(zwanego dalej „Systemem"). Z uwagi na to, że ceny ofert złożonych przez

Wykonawców są znacznie niższe od cen ofert Odwołującego i ADT Group sp. z o.o.,

Odwołujący powziął wątpliwość, czy kwoty ofert Wykonawców zawierają w sobie

wynagrodzenie za konieczny do spełnienia ww. wymogów Zamawiającego

Maintenance. Zamawiający powinien zadać pytanie Wykonawcom, czy w ramach

złożonych przez siebie ofert w Postępowaniu zapewniają Maintenance dla licencji

składających się i mających się składać na System”. Dalej podał, że (…) W

przypadku uzyskania pozytywnej odpowiedzi na pytanie, o którym mowa w

poprzednim zdaniu, Zamawiający powinien wezwać Wykonawców do udzielenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

ponieważ ceny ofert złożonych przez Wykonawców mogą stanowić ceny rażąco

niskie”. Zastosowanie wskazanych procedur byłoby wypełnieniem zobowiązań,

wynikających z art. 87 ust.1 oraz z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku udzielenia

negatywnych odpowiedzi przez wykonawców, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Ustawy Zamawiający miałby kolejną przesłankę do odrzucenia ofert Wykonawców z

uwagi na niezgodność treści ofert Wykonawców z treścią SIWZ.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1

ustawy Pzp wnoszący odwołanie podkreślił, że jedynym kryterium, którym kierował

się Zamawiający dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,

była cena. Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu

jest oferta COMPAREX, której cena wynosi 3.444.000,00 zł brutto. Cena ta jednak

nie zawiera wynagrodzenia COMPAREX za Dodatkowe Urządzenia oraz - jak

przypuszcza Odwołujący - za Maintenance. Zawiera jedynie wynagrodzenie należne

COMPAREX za dostawę licencji i Bibliotek oraz za wykonanie usług wymienionych w

Punkcie 4 OPZ, które - jak wyżej wspomniano - nie mogą być wykonane bez

Maintenance. Tymczasem kwota 5.123.000,00 zł brutto, na którą opiewa oferta

Odwołującego, zawiera: wynagrodzenie za dostarczenie Bibliotek, wynagrodzenie za

wykonanie usług wymienionych w pkt 4 OPZ, wynagrodzenie za dostarczenie

Dodatkowych Urządzeń, oraz wynagrodzenie za zapewnienie Maintenance, które

pozwoli spełnić wymagania Zamawiającego określone w Punkcie 5 podpunkt 5.1.3.

OPZ oraz Punkcie 4, a w konsekwencji 7 OPZ. Wykonawca zauważył, że cena tylko

za Dodatkowe Urządzenia, które zaoferował Odwołujący, wynosi 75.974,64 zł brutto i

oczywistym jest, że Odwołujący oferując zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a

jednocześnie szerszy zakres usług niż COMPAREX oraz pozostali wykonawcy,

zawarł w swojej ofercie wyższą cenę. Dalej podał, że (…) Podana przez

Odwołującego cena jest wynikiem dążenia przez Odwołującego do spełnienia

oczekiwań Zamawiającego określonych w SIWZ. Odwołujący słusznie założył, że

złożona przez niego oferta musi czynić zadość wymaganiom Zamawiającego i

kalkulując cenę uwzględnił wynagrodzenie należne mu za spełnienie ww. wymagań,

nie zaś za jedynie ich część, jak uczyniła to COMPAREX oraz pozostali Wykonawcy.

Zaniechanie odrzucenia oferty COMPAREX oraz ofert pozostałych Wykonawców

oznaczało też dokonanie wyboru oferty COMPAREX niebędącej najkorzystniejsza

oferta złożoną w Postępowaniu”.

Odnośnie oferty wykonawcy Comparex wnoszący odwołanie podniósł

dodatkową argumentację, co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz

dodatkowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W pierwszym

przypadku podał, że w ofercie tego wykonawcy (str. 4-8 oferty) nie zamieszczono

wszystkich oświadczeń wymaganych w Formularzu ofertowym i tym samym

wykonawca Comparex m.in. nie zaakceptował wszystkich postanowień zawartych w

SIWZ, nie zobowiązał się do zawarcia umowy, opracowanej w oparciu o istotne

postanowienia umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie

oświadczył, że oferowane przez niego usługi spełniają wszystkie wymagania

określone w SIWZ, nie określił również, czy zamierza zlecić realizację części

zamówienia podwykonawcom. Wskazując na 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca

podkreślił, że niedopuszczalnym jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści

złożonej w postępowaniu oferty i tym samym (…) COMPAREX złożył ofertę, która

jest niezgodna z SIWZ i którą należy bezwzględnie odrzucić. Podkreślił ponadto, że

(…) oferta COMPAREX nie została podpisana przez tego wykonawcę, co oznacza, iż

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy jako niezgodna z

Ustawą, tj. złożona bez zachowania formy pisemnej, wymaganej stosownie do treści

art. 82 ust. 2 Ustawy. Jak wynika z art. 78 § 1 k.c., do zachowania formy pisemnej

czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca Comparex Poland sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca Comparex] oraz

wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z Warszawy, wnosząc o

oddalenie odwołania.

Wykonawca Comparex w piśmie procesowym dodatkowo stwierdził, że nie

zgadza się z argumentacją odnośnie braku wyszczególnienia w formularzu

ofertowym podzespołów określonych w pkt 2.3 załącznika nr 1 do umowy albowiem

zarówno formularz ofertowy jak i załącznik rozróżnia w sposób jednoznaczny i

konsekwentny urządzenia od dodatkowych podzespołów (dodatkowego

wyposażenia). Formularz stanowi bowiem, że w tabeli należy wymienić tylko

oferowane urządzenia, zdefiniowane w pkt. 2.1 załącznika nr 1 do Umowy. Zgodnie z

tym pkt w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca dostarczy

Zamawiającemu: „dwie (2) szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL)

o pojemności nie mniej 70 TB powierzchni każda, w konfiguracji opisanej w pkt 3

oraz dwie (2) szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności

nie mniej 70 TB powierzchni każda, w konfiguracji opisanej w pkt 3". W pkt 2.3

Zamawiający nie posługuje się pojęciem „urządzenia", co oznacza, że w tabeli

wskazanej w formularzu ofertowym należało wpisać tylko i wyłącznie nazwę i model

Wirtualnej Biblioteki Taśmowej, a nie było wymaganym przez Zamawiającego

zamieszczenie w tej tabeli podzespołów w postaci pamięci RAM do serwerów IBM

czy kart NIC 10GbE. Przystępujący stwierdził również, że w jego ofercie na stronie 5

znajduje się oświadczenie, że w ramach ceny 3.094.188,00 zł brutto „wykona

przedmiot zamówienia, o którym mowa 3.1.1 ppkt 1 i 2 SIWZ". Zgodnie natomiast z

pkt 3.1.1 ppkt 1 i 2 SIWZ: „przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego

środowiska tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF. Podał również, że

przedmiot zamówienia obejmuje: (1) dostawę licencji oraz sprzętu ze specyfikacją

określoną w pkt 2 i 3 załącznika nr 1 do Projektu Umowy - załącznik nr 2 do SIWZ;

(2) Wykonanie usług określonych w pkt 4 załącznika nr 1 do Projektu Umowy -

załącznik nr 2 do SIWZ. Oznacza to, że przedmiotem oferty są nie tylko urządzenia w

postaci Urządzeń typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL), ale także dodatkowe

podzespoły w postaci modułów pamięci RAM i kart NIC 10GbE, które to elementy

zostały uwzględnione w cenie. Tym samym jego zdaniem nie zasadnym jest

odnoszenie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ lub zawiera

błąd w obliczeniu ceny. Także zdaniem wykonawcy, następny zarzut dotyczący

braku wsparcia technicznego (Maintenance) jest niezasadny, albowiem (…) Sam

fakt, iż Uczestnik postępowania zaoferował realizację zamówienia za cenę niższą nie

oznacza, iż oferta ta nie obejmuje Maintenance spełniającego wymagań

Zamawiającego. Różnice w cenie wynikają z naturalnej gry rynkowej i dążenia

wykonawców do uzyskania zamówienia oraz warunków finansowych uzyskanych od

dystrybutora produktów Symantec. Comparex Poland sp. z o.o. jako członek

międzynarodowej korporacji informatycznej korzysta z dużych rabatów zakupowych

wynikających z umów ramowych zawieranych pomiędzy grupą Comparex a

poszczególnymi producentami, co jednocześnie przekłada się na cenę, jaką

Uczestnik postępowania mógł zaoferować w tym postępowaniu. Uczestnik

postępowania potwierdza, iż zaoferowana przez niego cena obejmuje wszelkie

produkty i usługi wyszczególnione w S1Wś, w tym w szczególności Maintenance

spełniający wymagania Zamawiającego”. Tym samym Zamawiający nie naruszył ani

przepisu art. 87 ust. 1 ani art. 91 ust. 1 Pzp. Odnośnie zarzutu wadliwości formy

oferty wykonawca stwierdził, że na stronie 4 oferty znalazło się oświadczenie,

zgodnie z którym „przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr

DAI/WZP/231/15/2013 na „Rozbudowę środowiska backupu" oferuje realizację

przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Tym samym, Uczestnik postępowania zaakceptował

postanowienia SIWZ, zobowiązał się do zawarcia umowy oraz potwierdził, iż

oferowane usługi odpowiadają wymogom określonym w SIWZ. Treść oferty stanowi

oświadczenie wykonawcy, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami

zamawiającego. Nie jest natomiast wymagane, aby zawierała oświadczenie o tym, że

w całości i bez zastrzeżeń akceptuje siwz. Oferta może być uznana za

nieodpowiadającą treści siwz wówczas, gdy jest wyraźnie sprzeczna z wymaganiami

zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia, co w niniejszej

sprawie nie ma miejsca. śaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani obowiązku,

ani też uprawnienia służącego zamawiającemu, w oparciu o które zamawiający

miałby podstawę do żądania od wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego

oświadczenia o tym, że akceptują oni bez zastrzeżeń treść siwz. Oświadczenie takie

nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne. Zatem brak dodatkowych oświadczeń

nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, można jedynie mówić o

niezgodności formy oferty, co nie skutkuje jednakże jej odrzuceniem. Co do braku

oświadczenia o podwykonawstwie, Przystępujący wskazał na przepis art. 36 ust. 4

ustawy Pzp, oświadczając, że jego zamiarem jest samodzielna realizacja

zamówienia oraz podkreślając, że regułą wnioskowania prawniczego jest, że nie

można wyjątków stosować rozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowią treść

art. 7 ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Także zarzut dotyczący braku podpisu pod ofertą

jego zdaniem jest bezzasadny. Na pierwszej stronie formularza ofertowego znajduje

się wzór podpisu p. Antoniego Pomykała, którym posługiwał się przy podpisaniu

umowy. Na każdej stronie znajduje się jego podpis wraz z pieczątką identyfikującą go

jako osobę podpisującą. Jest to wystarczające dla zachowania formy pisemnej oferty.

Powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że biorąc pod uwagę powyższe oraz

odnosząc się do wyrażonego w art. 82 ust. 2 ustawy Pzp wymogu formy pisemnej dla

sporządzenia oferty (przy czym jest to forma zastrzeżona pod rygorem nieważności),

ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań dotyczących formy

pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad wynikających z przepisów

prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp), a w myśl przepisu art. art. 78 § 1 kodeksu

cywilnego do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego

podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Przepis nie wskazuje

natomiast, że podpis musi być sporządzony czytelnie, czy też, że musi być opatrzony

pieczęcią imienną. Jego zdaniem podpis może być sporządzony nieczytelnie, przy

czym powinna być spełniona naczelna zasada, jaką jest możliwość ustalenia, czyj

podpis został złożony, albowiem podstawowym celem podpisu jest bowiem

możliwość identyfikacji, kto złożył dane oświadczenie woli (por. postanowienie Sądu

Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. IV CSK 78/09).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,

albowiem Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp

skierowany do oferty wykonawcy Comparex, a związany z brakiem w ofercie tego

wykonawcy wszystkich oświadczeń wymaganych w Formularzu ofertowym.

Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp i zdaniem wnoszącego odwołanie Zamawiający bezpodstawnie

zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Content Networks sp. z o.o., z Warszawy,

Devoteam S.A. z Warszawy, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., z Warszawy

oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. z Warszawy (dalej Comparex") w sytuacji, gdy

treść ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

[siwz]. Jego zdaniem w tych ofertach tych wykonawców nie zostały wyspecyfikowane

w tabeli urządzeń dodatkowe elementy wymagane pkt. 2.2.3. załącznika nr 1 – Opis

przedmiotu zamówienia [OPZ] i tym samym, zdaniem Odwołującego, oferty

wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone z uwagi na niezgodność ich

treści z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z

załącznikami [siwz]. Podniesiono również [ewentualne] naruszenie art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy Pzp, albowiem skutkiem wskazanej powyżej wady, te oferty mogą również

zawierać błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu

naruszony został również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający

zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień treści ofert. W konkluzji

Odwołujący stwierdził, że skutkiem powyższego w tym postępowaniu naruszono

także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonano wyboru oferty, niezgodnie z

kryteriami, uznając ofertę wykonawcy Comparex za najkorzystniejszą w tym

postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na przeprowadzenie

przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący w odniesieniu do

oferty wykonawcy Comparex, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp stwierdził dodatkowo, że wykonawca ten nie złożył wszystkich wymaganych

przez Zamawiającego oświadczeń. Podniósł również dodatkowy zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem nie została zachowana forma

pisemna oferty, gdyż oferta ta jest bez podpisu oferenta.

Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba miała przede wszystkim na uwadze

art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje

w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą

zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na

prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z

zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego

rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,

przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. Przez

fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie

prawdziwości twierdzenia o fakcie, którym strona lub uczestnik posługując się

zamierza uzasadnić żądanie lub zarzut strony [uczestnika postępowania

odwoławczego] bądź, – co jest dopuszczalne przed Izbą - wykazać ich

niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia danego twierdzenia – zgodnie z

paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat) - spoczywa na tej stronie

[lub tym uczestniku postępowania], która przytacza twierdzenie o istnieniu danego

faktu, a nie na stronie [uczestniku], która twierdzeniu temu zaprzecza. Jednakże na

gruncie ustawy Pzp w postępowaniu odwoławczym, to każdy z jej uczestników

[strona bądź przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę dowodową w

celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba,

rozpatrując niniejszą sprawę, miała również na uwadze postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, których literalna wykładnia, w pierwszej kolejności,

musi mieć zastosowanie przy ocenie zgodności oferty ze specyfikacją.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,

skierowany do oferty wykonawcy Content Networks sp. z o.o., Devoteam S.A. i

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. Izba

uznała, że ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem treść ofert tych

wykonawcy odnośnie dodatkowych elementów wymaganych pkt. 2.2.3. odpowiada

treści specyfikacji. W tym przypadku, Izba podzieliła pogląd zamawiającego i

przystępującego wykonawcy Comparex, że specyfikacja – w formularzu oferty –

wymagała, aby w tabeli wymienić tylko oferowane urządzenia, zdefiniowane w pkt.

2.1 OPZ, a mianowicie urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa, albowiem pkt

2.3 załącznika nie posługuje się pojęciem „urządzenia", co sugeruje Odwołujący,

wprowadzając do odwołanie nowe pojęcie „Dodatkowe urządzenia”. To oznacza, że

w tabeli - w formularzu ofertowym - należało ograniczyć się tylko Wirtualnej Biblioteki

Taśmowej i nie było wymaganym przez Zamawiającego zamieszczenie w tej tabeli

podzespołów w postaci pamięci RAM do serwerów IBM czy kart NIC 10GbE. Tak jak

słusznie - w toku rozprawy - stwierdził Zamawiający i przystępujący wykonawca, czym

innym, w rozumieniu niniejszej specyfikacji, jest sprzęt, a czym innym - urządzenia i

podzespoły. W tym miejscu Izba – powołującą się także na doktrynę i orzecznictwo –

stwierdza, że każdy zwrot użyty w specyfikacji powinien być przede wszystkim rozważany w

kontekście danego stanu faktycznego. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że dane

zamówienie dedykowane jest niewątpliwie przede wszystkim do profesjonalistów –

podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie, a które to

podmioty nie powinny zasłaniać się brakiem, nawet niedookreślonych - ich zdaniem - pojęć

technicznych, co w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Podkreślenia również wymaga, że

wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień SIWZ w sposób

rozszerzający w dostosowaniu do oferowanego produktu, czy wymagań formalnych

ważnych z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty ze specyfikacją. Usuwanie

wątpliwości powinno następować w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na

podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane

wymaganie może być rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko taki

tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, [definitywne

rozstrzygnięcie], co do danego postanowienia specyfikacji. W konsekwencji także

kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp podlega

oddaleniu. Jak ustalono wykonawca nie miał obowiązku ujęcia w tabeli dodatkowych

elementów i tym samym Odwołujący nie może powoływać się na rażąco niską cenę

w tych ofertach, tym bardziej, że z ich analizy oraz poszczególnych składników nie

wynika, aby przy kalkulacji ceny oferty przyjęto tylko cenę zakupu urządzeń. Izba

zwraca uwagę, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego środowiska

tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF, który obejmuje dostawę licencji oraz

sprzętu ze specyfikacją określoną w pkt 2 i 3 i wykonanie usług z pkt 4 - załącznika

OPS. Także zdaniem Izby, zarzut dotyczący braku wsparcia technicznego

(Maintenance) jest niezasadny, albowiem przede wszystkim zarzut ten w związku z

art. 190 ust.1 ustawy Pzp nie został nawet uprawdopodobniony. Z faktu realizacji

zamówienia za cenę wyższą nie można wywodzić, że w innych ofertach nie

zaoferowano, jakiegoś elementu zamówienia. W tym przypadku Izba podzieliła

pogląd wykonawcy Comparex, że różnice w cenie mogą wynikać przede wszystkim z

warunków finansowych uzyskanych od dystrybutora produktów Symantec przez

wykonawcę, w tym przypadku Comparex Poland sp. z o.o., który jako członek

międzynarodowej korporacji informatycznej może korzystać z dużych rabatów

zakupowych wynikających z umów ramowych zawieranych pomiędzy grupą

Comparex a poszczególnymi producentami, co jednocześnie przekłada się na cenę,

jaką wykonawca może zaoferować w danym postępowaniu. Nie można również

pomijać „naturalnej gry rynkowej”, której celem jest dążenie wykonawców –

obiektywne uzasadnione - do uzyskania zamówienia oraz. wymagania

Zamawiającego”. Tym samym także zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp nie podlega uwzględnieniu, ponieważ Izba nie znajduje w okolicznościach

niniejszej sprawy przedmiotu, co, do którego miałby powstać obowiązek

zastosowania procedury wyjaśniającej na podstawie tego przepisu, jak również

zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, albowiem - na tym etapie oceny zarzutów -

wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w oparciu o kryterium ceny –

kryterium wynikającym ze specyfikacji.

Odnośnie dodatkowych zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy

Comparex Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89

ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby oferta została złożona w formie

pisemnej [potwierdzona podpisem], wymaganej przepisami ustawy Pzp. Tak jak

ustaliła Izba na pierwszej stronie formularza ofertowego znajduje się wzór podpisu p.

Antoniego Pomykała, którym posługiwał się przy podpisaniu umowy, a na każdej jego

stronie znajduje się podpis umocowanej osoby wraz z pieczątką identyfikującą osobę

podpisującą. Zdaniem Izby jest to wystarczające dla zachowania formy pisemnej

oferty. Także zdaniem Izby, ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań

dotyczących formy pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad

wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp), a w myśl przepisu

art. art. 78 § 1 kodeksu cywilnego do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie

własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

Przepis ten nie wskazuje, że podpis musi być sporządzony czytelnie, czy też, że

musi być opatrzony pieczęcią imienną, aczkolwiek w niniejszej sprawie spełniona

została naczelna zasada, jaką jest możliwość ustalenia, czyj podpis został złożony

[podstawowym celem podpisu jest, bowiem możliwość identyfikacji, kto złożył dane

oświadczenie woli], albowiem bezspornie można, na podstawie wzoru podpisu jak i z

pieczęci, dokonać takiej identyfikacji. W tym miejscu Izba stwierdza, że w niniejszej

sprawie zasadnicza wada oferty związana jest z niekompletnością formularza oferty.

Brak jest, bowiem informacji ze str 7 i 8 wzoru tego formularza. Z tego też względu –

tak jak wskazano na wstępie - Izba stwierdziła, że podlega uwzględnieniu zarzut

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp skierowany do oferty wykonawcy

Comparex, a związany z brakiem w ofercie tego wykonawcy wszystkich oświadczeń

wymaganych w Formularzu ofertowym. Izba zwraca uwagę, że w szczególności brak

jest zobowiązania do zawarcia umowy o treści zgodnej z istotnymi postanowienia

umowy [oraz w miejscu i terminie wyznaczonym], jak również brak jest oświadczenia,

że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wszystkie wymagania określone w

SIWZ. Nie wskazano również, że wykonawca samodzielnie będzie realizował

zamówienie [str 7 formularza]. Brak jest również oświadczenia [str 8 wzoru

formularza] o tym, że oferta oraz załączone dokumenty opisują stan prawny i

faktyczny aktualny na dzień złożenia oferty. Izba dostrzega, że kwestie związane z

podwykonawstwem, w okolicznościach niniejszej sprawy - w związku z samodzielną

realizacją zamówienia przez wykonawcę – mogły być wyjaśnione na podstawie art.

87 ust.1 ustawy Pzp, jednakże w pozostałym zakresie podjęcie takiego postępowania

wyjaśniającego zmierzałoby do uzupełniania treści oferty, co na gruncie ustawy Pzp

jest niedopuszczalne. Izba zwraca uwagę, że we wzorze formularza oferty [str 8]

zamieszczono pouczenie, że (…) Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia

wszystkich wykropkowanych miejsc pod rygorem odrzucenia oferty”. W konkluzji Izba

stwierdza, że w tych okolicznościach, tym samym podlega także uwzględnieniu

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na przeprowadzenie

przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając

przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………