KIO 1800/13

Sygn. akt KIO 1800 /13

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Cyprian Świś

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 25 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: M………. Sp. z o.o. (lider konsorcjum), Per Aarsleff Sp. z o.o. ul. Kaliska

11, 87-860 Chodecz, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym

przez zamawiającego: Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o. ul. Krakowska 64, 25 – 701 Kielce,

przy udziale wykonawcy:

- BLEJKAN Sp. z o.o. ul. Łukasińskiego 116, 71-215 Szczecin, zgłaszającego

przystąpienie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,

1.1. nakazuje zamawiającemu: Wodociągom Kieleckim Sp. z o.o. ul. Krakowska

64, 25-701 Kielce:

1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

1.1.2. wezwanie wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. ul. Łukasińskiego 116, 71-215

Szczecin do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

1.1.3 oraz nakazuje ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty,

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o.

1

ul. Krakowska 64, 25 - 701Kielce,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum

odwołującego: M………… Sp. z o.o. (lider konsorcjum), Per Aarsleff Sp. z o.o. ul.

Kaliska 11, 87-860 Chodecz, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Wodociągów Kieleckich Sp. z o.o. ul. Krakowska

64, 25-701 Kielce na rzecz odwołującego: M………… Sp. z o.o. (lider konsorcjum),

Per Aarsleff Sp. z o.o. ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz kwotę 23 600,00 zł

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu

kosztów poniesionego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: …………………..

2

Sygn. akt: KIO 1800/13

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego na „Kontrakt III ''Modernizację sieci kanalizacyjnej w Kielcach" w

ramach projektu pn, "Kompleksowa ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej"

współfinansowanego z Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko 2007-2013” (Dziennik Urzędowy UE Numer:2013/S 075 -125302

z dnia 17.4.2013 r.), w dniu 25 lipca 2013 r. zostało złożone w formie elektronicznej

odwołanie przez konsorcjum: firm: M…………. Sp. z o.o. (lider konsorcjum) , Per Aarsleff Sp.

z o.o. z siedzibą w Chodczu, w kopi przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia odwołującego w dniu

15 lipca 2013 r. za pośrednictwem faksu o wyborze oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. z

siedzibą w Szczecinie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wodociągom Kieleckim Sp. z o.o. naruszenie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2010r. Nr 113, pozycja 759 z późniejszymi zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”, tj.:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnień

odnośnie rażąco niskiej ceny, oraz ewentualnie,

2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o.

jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym, powołując się na swój interes w uzyskaniu zamówienia

odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) wezwanie wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz ewentualnie:

3) odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp,

4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zgodnie z

treścią rozdz. 4 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” załączony do SIWZ przedmiar

stanowiący załącznik nr 8 „Tabela rozliczeniowa, określająca procentowy udział elementów

robót w cenie kontraktowej”: „służy wyłącznie jako materiał pomocniczy do sporządzenia

przez Wykonawcę oferty, a podstawą obliczenia ryczałtowej ceny oferty są Projekty

Budowlane i Wykonawcze stanowiące element załączonej do SIWZ Dokumentacji

Projektowej oraz STWiORB”. Również zgodnie z rozdz. 24 SIWZ „Opis sposobu obliczenia

ceny” wynagrodzenie za całość robót miało charakter ryczałtowy, a w pkt 5 niniejszego

rozdziału Zamawiający zastrzegł, iż „ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu

Oferty”. W rozdz. 25 pkt 2 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż jedynym kryterium oceny ofert jest

cena ryczałtowa brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu

zostały złożone dwie oferty:

1. firmy BLEJKAN Sp. z o.o.

2. oraz odwołującego.

Cena oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o., jaka wynikała z Formularza Ofertowego wynosi

7 121 700,00 zł brutto (5 790 000,00 zł netto). Z kolei cena ofertowa odwołującego wynosi 10

716 276, 60 zł brutto.

W dniu 15 lipca 2013r. Zamawiający powiadomił o dokonaniu czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. w oparciu o jedyne

kryterium ceny. śadna z ofert nie została odrzucona.

Argumentując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy

BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, jak również naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp.

z o.o. ze względu na rażąco niską cenę, odwołujący podnosił, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się (jest to

zatem działanie obligatoryjne) do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powyższy obowiązek

powstaje w momencie, gdy zachodzi podejrzenie, iż dany wykonawca dokonał rażącego

zaniżenia ceny. Obowiązek ciążący na zamawiającym w tym zakresie potwierdza zarówno

orzecznictwo, jak i doktryna. Zgodnie z treścią opinii prawnej UZP dotyczącej rażąco niskiej

ceny zawartej w Informatorze UZP z czerwca 2012 r.: „W myśl przepisów ustawy, w

przypadku powzięcia podejrzenia co do przedstawienia przez wykonawcę oferty zawierającej

rażąco niską cenę, na zamawiającym ciąży obowiązek wszczęcia i przeprowadzenia

procedury, której celem jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości związanych z poziomem

cenowym tej oferty. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że zamawiający powinien

4

zaakceptować w tym zakresie jakąkolwiek formę i treść wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę. Wręcz przeciwnie - przepis ustawy nakazuje zamawiającemu dokonać ustaleń

w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz ocenić dostarczone przez wykonawcę dowody”.

Przedmiotowa opinia potwierdza zatem, jak zaznaczał odwołujący, iż w przypadku

przypuszczenia co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, zwrócenie się do wykonawcy z

żądaniem udzielenia wyjaśnień w niniejszym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stanowi nie uprawnienie, lecz obowiązek zamawiającego. W

sytuacji odmiennej, tj. zaniechania wezwania do wyjaśnień, zamawiający dopuściłby się

naruszenia przepisów ustawy oraz nienależytego przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, wbrew temu do czego jest zobowiązany zgodnie z literą

prawa.

Odwołujący powołał się na okoliczność, że również Krajowa Izba Odwoławcza

niejednokrotnie wypowiadała się o obowiązku zamawiającego, wynikającym z art. 90 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, m.in. w wyroku z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt:

KIO 2790/11: „Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zamawiający w celu

ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści

wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od

wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości

co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeśli w trakcie oceny ofert

zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od

wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o

szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy

powinno zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje

wyjaśnień, przy czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość

ceny”. Zatem kluczowe znaczenie w niniejszym stanie faktycznym, jest udzielenie

odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający mógł powziąć wątpliwość co do zaniżenia ceny

wskazanej w ofercie zaoferowanej przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.

Odwołujący stwierdził, iż na powyższe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Po

pierwsze, wskazał, iż niniejsze postępowanie jest zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu

prowadzone w trybie przewidzianym dla postępowań o wartości szacunkowej równej lub

wyższej od 5000 000 EURO (sekcja II.2.1 Ogłoszenia o zamówieniu). Tymczasem,

wykonawca BLEJKAN zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości

5

7 121 700,00 zł brutto, tj. cenę kilkakrotnie niższą. Odwołujący podnosił, iż termin „ceny

rażąco niskiej” nie został zdefiniowany w ustawie, jednakże orzecznictwo, jak również

doktryna podejmowały próbę dookreślenia tego sformułowania. Krajowa Izba Odwoławcza w

swoich wyrokach niejednokrotnie wskazywała, iż dla dokonania oceny, czy dana cena

została zaniżona w sposób rażący, pomocne jest jej porównanie do szacunkowej wartości

zamówienia, co potwierdza wyrok z dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1021/12: „Sam

fakt odbiegania ceny przystępującego od szacunków zamawiającego nie może świadczyć

jeszcze o fakcie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Może być to natomiast podstawa do

zwrócenia się do przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.)”.

Zatem powyższy wyrok potwierdza, iż znacząca różnica pomiędzy ceną zaoferowaną

przez wykonawcę, a wartością szacunkową zamówienia może wzbudzić w zamawiającym

uzasadnione podejrzenia co do zaniżenia ceny oferty. Tym samym, zamawiający w takiej

sytuacji jest zobowiązany do uruchomienia procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie cena oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. w

znaczący sposób odbiega zarówno od ceny zaoferowanej przez odwołującego, jak również

od wartości szacunkowej zamówienia (biorąc pod uwagę tryb wybrany przez zamawiającego

dla niniejszego postępowania). Zdaniem odwołującego istniały zatem przesłanki ku temu,

aby powziąć wątpliwość co do właściwego skalkulowania ceny przez wykonawcę BLEJKAN

Sp. z o.o. Zgodnie z orzecznictwem inną przesłanką pozwalającą na uznanie danej ceny za

rażąco niską jest jej znaczące odbieganie od cen rynkowych. Za wyrokiem Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt: XIX Ga 175/10: „Istota

problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu pojęcia ceny "rażąco

niskiej". Przepisy ustawy prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej tego

pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących, umożliwiających ocenę, że

cena zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki przymiot. Należy się tutaj

więc odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Cena zatem "rażąco niska" to taka,

która jest nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych

w określonej branży”.

Odwołujący przypominał, iż cena jego oferty opiewa na kwotę 10 716 276, 60 zł

brutto. Zgodnie z obliczeniami, cena oferty złożonej przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.

stanowi zaledwie ok. 66% ceny oferty odwołującego, a zatem jest niższa o 34%. Zdaniem

odwołującego jest to znacząca różnica, biorąc pod uwagę również, iż cena oferty wykonawcy

BLEJKAN Sp. z o.o. jest kilkakrotnie niższa od wartości zamówienia. Odwołujący wskazywał,

że przy dokonywaniu oceny, czy dana cena została zaniżona w sposób rażący, zamawiający

6

powinien uwzględnić charakter zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty

budowlane, w dodatku dokonywane na sieci kanalizacyjnej, a zatem niewątpliwie jest to

zamówienie o złożonym charakterze, wymagające specjalistycznego doświadczenia oraz

zaangażowania kosztownych materiałów i urządzeń. Powyższe zresztą potwierdza

rozbudowana dokumentacja projektowa, czy choćby sam przedmiar stanowiący załącznik nr

8 do SIWZ „Tabela rozliczeniowa,” określająca procentowy udział elementów robót w cenie

kontraktowej”. O złożoności przedmiotu zamówienia świadczy również fakt, iż składa się na

niego obowiązek realizacji aż 61 zadań. Zdaniem odwołującego, który jako profesjonalista od

wielu lat uczestniczy aktywnie na rynku robot budowlanych, cena w wysokości 7 121 700,00

złotych brutto zaoferowana za wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji

sieci kanalizacyjnej stanowi cenę nierealną i nieodzwierciedlającą rzeczywistych kosztów

realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1078/12: „Cena rażąco niska jest ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny

wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej

otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. Również

w wyroku z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 481/12: „Rażąco niska cena to taka cena,

która jest nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do

zaoferowania bez uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku,

zaoferowana poniżej kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji”.

O problemach w zdefiniowaniu rażąco niskiej ceny wspomina Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 21 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12, jednocześnie podejmując próbę

wyjaśnienia tego terminu: „Izba miała na uwadze, że oceniając zarzut należy uwzględnić, iż

pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot

zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać

indywidualnie, (postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt

II Ca 2194/05). Cena rażąco niska, to cena nierealna nierzeczywista, niemożliwa do

wykonania zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od

realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach w

wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Za rażąco niską cenę należy

uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu

7

Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/O 1082/07). Rażąco niska cena grozi

niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości

(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/O-696/07). Tak więc, ceną

rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją

zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena

niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia

nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże

definicji w dyrektywach, jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego

zagadnienia (wyrok Izby z dnia 2 maja 2011 r. sygn. akt KIO 832/11). W przywoływanym

przez odwołującego wyroku z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 360/10, KIO/UZP

385/10, Izba oceniała czynność zamawiającego podjętą w innym stanie faktycznym,

wyrażając w uzasadnieniu wyroku m.in. następujące stanowisko: Cena rażąco niska to nie

tylko cena odbiegająca od wartości rynkowych, wskazująca na ewentualność realizacji

zamówienia za kwotę niższą od ponoszonych kosztów. Cena rażąco niska może wystąpić

również wskutek nierzetelnej kalkulacji, braku ujęcia w cenie wszystkich wymagań

zamawiającego, pominięcia szczególnych uwarunkowań związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia”.

Zdaniem odwołującego, istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż wykonawca

BLEJKAN Sp. z o.o. skalkulował zaproponowaną cenę poniżej kosztów realizacji przedmiotu

zamówienia, a zatem cena jego oferty stanowi cenę nierealną oraz nieodzwierciedlającą cen

rynkowych.

Tytułem przykładu, odwołujący wskazał na kilka pozycji ujętych przez wykonawcę

BLEJKAN Sp. z o.o. w „Tabeli rozliczeniowej, określającej procentowy udział elementów

robót w cenie kontraktowej”. Ponadto odwołujący zaznaczał, iż zgodnie z rozdz. 24 pkt 1

SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do obliczenia ceny oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ,

z uwzględnieniem wszystkich kosztów, jakie poniosą z tytułu należytego wykonania

przedmiotu zamówienia. Z Tabeli stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ wynika, iż dla zadania

58, 59 polegającego na: „Przebudowie sieci kanalizacyjnej - ” wykonawca

BLEJKAN Sp. z o.o. przewidział następujące ceny za realizację poszczególnych prac

(odwołujący jednocześnie dokonał porównania z cenami zaoferowanymi we własnej ofercie):

Poz. 324. Roboty przygotowawcze; oferta odwołującego -165 000,00 oferta wykonawcy

BLEJKAN Sp. z o.o. - 12 738,00,

Poz. 325. Rozbiórka nawierzchni - asfalt oferta odwołującego - 25 000,00 oferta wykonawcy

BLEJKAN Sp. z o.o. - 2 200,20,

Poz. 326. Rozbiórka nawierzchni - płyty oferta odwołującego - 6 500,00 oferta wykonawcy

BLEJKAN Sp. z o.o. - 347,40,

8

Poz. 327. Roboty ziemne oferta odwołującego - 565 000,00, oferta wykonawcy BLEJKAN

Sp. z o.o. -119 968,80,

Poz. 328. Odtworzenie nawierzchni - asfalt oferta odwołującego - 65 000,00 oferta

wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 34 045,20,

Poz. 329. Odtworzenie nawierzchni – kostka brukowa oferta odwołującego - 6 720,00 oferta

wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 3184,50,

Poz. 330. Renowacja kanału metodą krakingu oferta odwołującego - 3 456 000,00 oferta

wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 183 145,40,

Poz.331. Roboty technologiczne - instalacja rękawa CIPP oferta odwołującego - 424 000,00

oferta wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 132 648,90,

Poz. 332. Wykonanie prac powykonawczych oferta odwołującego - 26 000,00 oferta

wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. – 7 990,20,

Poz. 333. Renowacja studni kanalizacyjnych oferta odwołującego - 1 250,00, oferta

wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 44 988,30.

Z powyższego zestawienia odwołujący wywiódł wnioski, że niejednokrotnie

zaoferowane przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o. ceny za wykonanie poszczególnych

prac są kilkakrotnie, a nawet czasami kilkaset lub i tysiąckrotnie niższe od cen

zaproponowanych przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący potwierdził

znajomość faktu, iż w niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe,

natomiast „Tabela rozliczeniowa, określająca procentowy udział elementów robót w cenie

kontraktowej” stanowiąca załącznik nr 8 do SIWZ ma charakter pomocniczy. Jednakże

zaznaczał, że nie powinno umknąć uwadze Izby, iż z pewnością poszczególne pozycje

przedmiaru robót miały wpływ na skalkulowanie ostatecznej ceny wskazanej w Formularzu

Ofertowym. Odwołujący przestrzegał, że nieprawidłowe obliczenie ceny oferty może

ostatecznie zakończyć się nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę, gdyż

nieuwzględnienie wszystkich kosztów jego realizacji może zmusić wykonawcę do

odstąpienia od umowy ze względu na brak środków. Mając na uwadze powyższe

okoliczności, odwołujący utrzymywał, że w niniejszym stanie faktycznym zaszły wszelkie

przesłanki uzasadniające wątpliwość co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę BLEJKAN

Sp. z o.o. Zatem, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. o

udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny.

Odwołujący przypominał również, iż zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną, w

momencie wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, upada domniemanie, że

9

cena oferty nie jest ceną rażąco zaniżoną. Od tego: momentu, to na wykonawcy, zgodnie z

art. 6 K.c. ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco

niską. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt:

KIO 2807/11: „To na wykonawcy od momentu zwrócenia się o wyjaśnienia przez

zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) ciąży obowiązek niepodważalnego

wykazania, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest rażąco niską. Wykonawca musi

na wiarygodnym poziomie szczegółowości wykazać czynniki, które wpłynęły na wysokość

zaoferowanej ceny''. Jak również zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17

marca 2009r., sygn. akt: KIO 262/09: „Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez

zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez

odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia

wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia,

domniemania tego nie obalił”. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w momencie

wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to

na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena została

skalkulowana rzetelnie i z należytą starannością. W przypadku braku wystarczających

dowodów, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 90

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zaznaczał, że zamawiający, który pomimo wszelkich przesłanek

umożliwiających powzięcie wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o.,

zaniechał wezwania przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

naruszył jednocześnie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto,

zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż

zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. ze względu na zaoferowanie

rażąco niskiej ceny. Dopuścił bowiem do sytuacji, w której została wybrana oferta

wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy (została bowiem pominięta procedura

wyjaśniająca). Ponadto, zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,

gdyż w sposób uprzywilejowany potraktował wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o. nie wzywając

go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, pomimo, iż istniały wszelkie przesłanki ku

temu aby zastosować rzeczoną procedurę. Wskutek zaniechań oraz działań zamawiającego,

w niniejszym postępowaniu nie została wybrana oferta odwołującego, pomimo prawidłowego

skalkulowania jej ceny.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 lipca 2013 r. przekazane za pośrednictwem

faksu, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył pisemnie (z kopią

przesłaną stronom) w dniu 29 lipca 2013 r. wykonawca BLEJKAN Sp. z o.o. z siedzibą w

10

Szczecinie, po stronie zamawiającego, który wnosił o oddalenie odwołania.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę BLEJKAN Sp. z o. o. do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, uznając że wykazał on interes w

popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz utrzymania w mocy czynności wyboru

złożonej oferty do realizacji zamówienia.

Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2013 r. przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której

wnosił o oddalenie odwołania z następujących względów.

„Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, stoi na stanowisku, iż dokonane przez

niego czynności pozostają w zgodzie z prawem i postanowieniami SIWZ, zaś zarzuty

podniesione w odwołaniu są niezasadne.

W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać, iż w odwołaniu nie zostały

podniesione zarzuty. Ich sposób wskazania to pozostawienie Krajowej Izbie Odwoławczej

wyboru, czy Odwołujący zarzuca naruszenia przytaczane w zarzutach nr 1)-2) czy też 3)-4).

Bez wątpienia nie zarzuca bowiem wszystkich tych naruszeń, gdyż sformułował odwołanie

tak, że jest to alternatywa rozłączna. Tym samym czynność prawną polegającą na

wniesieniu odwołania należy uznać za czynność obarczoną wadą uniemożliwiającą

rozstrzygnięcie odwołania. KIO orzeka bowiem w zakresie zarzutów, a te wykluczają się

wzajemnie. Gdyby przyjąć, że takie formułowanie zarzutów jest dopuszczalne, wówczas

przepis o obowiązku ich zawierania w odwołaniu byłby pozbawiony znaczenia, gdyż

odwołujący mogliby wskazywać całkowicie swobodnie, iż naruszono ten, inny lub jeszcze

inny przepis. Zamawiający wnosi więc o wezwanie Odwołującego na podstawie art. 187 ust.

3 lub 7 do usunięcia braków formalnych i wskazanie, które z zarzutów, którym sam

Odwołujący nadał charakter rozłączny, powinny być przedmiotem orzeczenia Izby.

Niezależnie od powyższego Zamawiający pragnie wskazać, że zarzuty podniesione w

odwołaniu nie znajdują podstaw prawnych i faktycznych. Odnosząc się do zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 podnieść należy,

iż zarzut ten jest zarzutem przedwczesnym i tym samym winien zostać oddalony.

Wskazać należy, bowiem, iż Zamawiający w przypadku powzięcia uzasadnionych

wątpliwości, że oferta złożona w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę, jest zobligowany

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero

wskutek braku złożenia wyjaśnień lub w przypadku potwierdzenia się, w ramach oceny

powyższych wyjaśnień, że oferta zawiera rażąco niską cenę Zamawiający zobligowany jest

do odrzucenia takiej oferty. Wynika to z faktu, iż czynność odrzucenia oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp jest czynnością następczą w stosunku do czynności wezwania

11

do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp i jednoczesne postawienie

powyższych zarzutów nie znajduje uzasadnienia w systematyce ustawy pzp. Nieuprawnione

jest zatem postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, jeżeli nie doszło do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 90

ust. 1 ustawy pzp. Tylko bowiem uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień

celem ustalenia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, uprawnia do dokonania

czynności następczej, jaką jest odrzucenie oferty, o ile w wyniku analizy złożonych wyjaśnień

dojdzie do ustalenia, że oferta taką cenę zawiera, (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 września 2011 r., KIO 1958/11).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90

ust. 1 ustawy pzp, wskazać należy, iż zarzut ten jest bezzasadny.

Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny,

uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp może mieć miejsce

tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez

wykonawcę cena jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (tak też wyrok

KIO z dnia 20.10.2011r. w sprawie sygn. akt 2192/11 oraz wyrok KIO z dnia 19.06.2012r, w

sprawie sygn. akt 1145/12). Z przepisu art. 90 ust. 1 pzp wynika, że tryb przewidziany w tym

przepisie wszczyna Zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą wątpliwości, czy cena

jest „rażąco niska". Wnioskując a contrario, postępowania w tym przedmiocie nie wszczyna

się, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera ceny „rażąco niskiej" (tak też

KIO w wyroku z dnia 9.08.2011r. w sprawie sygn. akt 1609/11). W niniejszej sprawie

Zamawiający nie powziął wątpliwości, iż zaoferowana cena przez Wykonawcę Blejkan Sp. z

o.o. jest ceną rażąco niską, tym samym nie miał obowiązku wszczęcia procedury w trybie

art. 90 ust. 1 pzp. Zdaniem Zamawiającego zaoferowana przez Blejkan Sp. z o.o. cena jest

ceną rynkową.

Podnieść należy również, iż zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie

stanowiskiem brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

pzp oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważ przepis powyższy stanowi o rażąco

niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości, nie zaś o rażąco niskiej

cenie pewnej części oferty. Takie stanowisko zostało m.in. wyrażone w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 lipca 2011 r. o sygn. akt KIO 1384/11, gdzie w uzasadnieniu

powyższego orzeczenia zostało wskazane, że pojecie rażąco niskiej ceny należy odnosić do

przedmiotu zamówienia, co wynika wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy pzp, który stanowi, iż obowiązek odrzucenia oferty występuje w sytuacji, gdy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Interpretacja

przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską

12

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, co do zasady, w

odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy ustalonym

przez zamawiającego wynagrodzeniu ryczałtowym. Izba podzieliła w tym zakresie

stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,

wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r., wyroku Sądu Okręgowego w

Częstochowie z dnia 21 września 2005 r. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26

września 2011 r., KIO 1958/11 wskazuje ponadto, iż powyższe wytyczne odnoszą się

również do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

pzp. Oceniając zatem istnienie uzasadnionych okoliczności skutkujących zastosowaniem

normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie należy mieć na względzie postanowienia

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Instytucja uregulowana w art. 90 ust. 1 ustawy pzp ma na

celu ustalenie, czy oferta złożona w danym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę i tym

samym, czy została wypełniona dyspozycja normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy pzp. Badanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny w kontekście rażąco niskiej ceny winno uwzględniać

wytyczne zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, gdyż wezwanie to zmierza do ustalenia

obowiązku odrzucenia oferty w oparciu o normę prawną wyrażoną w powyższym przepisie.

Jeżeli ustawodawca pojęciem rażąco niskiej ceny posługuje się w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

pzp przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, to takie rozumienie tego pojęcia winno mieć

również miejsce na etapie oceny zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zatem w świetle cytowanych wyroków, aby mówić o cenie rażąco

niskiej należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę

jednostkową. Tak też stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu

Zamówień Publicznych z dnia 9 sierpnia 2011 r. KIO 1601/11, zgodnie z którym

przedmiotem badania na podstawie art. 90 ust. 1 pzp winna być cena oferty za realizację

całego przedmiotu zamówienia, a nie cena za pojedynczy element. Izba w wyroku tym

również stwierdziła, że brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo

określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia

oszacowanej przez zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do

stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Odwołujący zaś wskazuje na kilka pozycji wskazanych przez Wykonawcę Blejkan Sp. z o.o.

w „Tabeli rozliczeniowej określającej procentowy udział elementów robót w cenie

kontraktowej" w porównaniu z cenami zaoferowanymi we własnej ofercie, na wykazanie

rażąco niskiej ceny. Zamawiający odnosząc się do tego zarzuca po pierwsze, że Odwołujący

w sposób wybiórczy wskazał na poz. 323 do 332 w zadaniu 58, 59, pomijając zarówno poz.

333 w zadaniu 58, 59, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. wynosi

13

0,648%, zaś udział procentowy Odwołującego się wynosi 0,427%, czy też pomijając

pozostałe zadania, w których w przeważającej większości wyższy jest udział procentowy w

cenie kontraktowej Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. niż udział procentowy Odwołującego się.

Przykładowo, Zamawiający idąc tokiem myślenia Odwołującego się wskazuje na:

Poz. 35, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,471%. zaś

Odwołującego się to: 0,918%;

Poz. 41, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,585%. zaś

Odwołującego się to: 0,999%;

Poz. 47, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,343%. zaś

Odwołującego się to: 0,861%;

Poz. 58, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 3,073%, zaś

Odwołującego się to: 2,525%;

Poz. 64, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,063%, zaś

Odwołującego się to: 0,677%;

Poz. 94, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,326%, zaś

Odwołującego się to: 0,872%;

Poz. 122, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o, to 0,145%, zaś

Odwołującego się to: 0,092%;

Poz. 128, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 0,107%, zaś

Odwołującego się to: 0,057%;

Poz. 233, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 0,205%, zaś

Odwołującego się to: 0,149%;

Poz. 245, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,038%, zaś

Odwołującego się to: 0,677%;

Poz. 284, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,558%, zaś

Odwołującego się to: 1,022%.

Zamawiający podnosi ponadto, iż wartość kosztorysowa ustalona przez Zamawiającego dla

całego zadania 58 i 59 wynosi 3.335,259,61 zł, podczas gdy Odwołujący zaoferował

wykonanie tegoż zadania za kwotę 4.901.520,37 zł, co stanowi 146,96% wartości zadania w

stosunku do wartości kosztorysowej, zaś Wykonawca Blejkan Sp. z o.o. zaoferował

wykonanie tegoż zadania za kwotę 2.226.776,10 zł, co stanowi 66,76% wartości zadania w

stosunku do wartości kosztorysowej.

Nie można zatem, zdaniem Zamawiającego, czynić zarzutu, tak jak to robi Odwołujący, iż

wskazane przez niego elementy robót zadania 58 i 59 zostały przez Wykonawcę Blejkan Sp.

z o.o. rażąco zaniżone. Powyższe zestawienie świadczy raczej o tym, iż wskazane przez

Odwołującego się elementy robót zadania 58 i 59 zostały przez niego rażąco zawyżone.

14

Stwierdzenie takie jest uprawnione przez Zamawiającego, albowiem Zamawiający przy

szacowaniu wartości brał pod uwagę najwyższe możliwe wynagrodzenie na rynku za tego

rodzaju roboty.

Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na to, iż Odwołujący nie tylko pomylił się przy

numerach pozycji robót dokonując przykładowego wyliczenia, ale również i przede

wszystkim pomylił się w przeliczeniach dotyczących pozycji zatytułowanej Renowacja kanału

metodą krakingu (m), gdzie wskazał kwotę w ofercie Blejkan Sp. z o.o. w wysokości

183.145,40 zł, podczas gdy winna to być kwota 1.831.145,40 zł, a więc kwota

dziesięciokrotnie większa.

Zamawiający podkreśla ponadto, iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej

części oferty - gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była

zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej

cenie całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. W ramach tego

prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia

wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny" (wyrok KIO z dnia

27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków

Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu

Okręgowego w Poznaniu II Ca 2194/2005, w którym Sąd ten stwierdził, iż „ oceniając tylko

ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a

nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty, " w wyroku z dnia 24 marca 2005 r. II Ca

425/2004 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty -

przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny

zaproponowanej przez wykonawcę. " W związku z czym Zamawiający podkreśla, iż jego

zdaniem, kalkulacja zawarta w ofercie Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. jest rzetelna, ujęto w

niej wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia a sam fakt, że cena

zawarta w ofercie odbiega od ceny podanej w ofercie Odwołującego się nie oznacza, iż cena

ta jest rażąco niska. Zgodnie bowiem z utrwaloną linią orzeczniczą wyrażoną m.in. w wyroku

KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r. KIO/UZP 273/08 (www.uzp.gov.pl) oraz w wyroku Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. XIX Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne

w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 72), o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby dla niego nieopłacalne. Zauważyć należy przy tym, iż to na wykonawcy stawiającym

zarzut, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska (tu: Odwołującym), spoczywa obowiązek

wykazania, że tak jest w istocie. Odwołujący zaś w treści swojego odwołania, nie wskazał na

15

okoliczności, które ze względu na zaoferowaną cenę mogłyby uniemożliwić realizację

zamówienia, a więc nie udowodnił, iż oferta Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. zawiera rażąco

niską cenę, w rozumieniu art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zgodnie

bowiem z powyższym przepisem kodeksowym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007r., w sprawie sygn. akt XIX

Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 72) oraz w wyroku KIO

z dnia 17 października 2008r. KIO/UZP 1068/08 (LexPolonica nr 2378288), w których

potwierdzono, iż jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z

innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego,

zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne.

Zamawiający podnosi dodatkowo, iż skierowanie pytania do wykonawcy w trybie art. 90 ust.

1 ustawy pzp, jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana

cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji

poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na niskim czy też

bardzo niskim poziomie. Taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska

(tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz

do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:]

M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Zamawiający z daleko idącej ostrożności podnosi również,

iż nawet, gdyby hipotetycznie przyjąć, iż poszczególne ceny jednostkowe, czy też

poszczególne elementy oferty odbiegają od cen rynkowych i są zaniżone w stosunku do

kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze

świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty, (tak: wyrok KIO z dnia 30.08.2012r., sygn.

akt KIO 1762/12). Ponadto Zamawiający podkreśla, iż zastosowanie regulacji z art. 90 ust. 1

ustawy pzp winno wynikać z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach

przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa

realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz, jak w niniejszym

przypadku, brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny,

traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 ustawy pzp. Powyższe

wezwanie wiąże się bowiem z bardzo istotnymi konsekwencjami dla wykonawcy

składającego ofertę, a podjecie polemiki z wezwaniem w drodze środków ochrony prawnej w

sytuacji gdy wykonawca w istocie nie zna źródła wątpliwości Zamawiającego wobec

sformułowania wezwania w sposób ogólnikowy, jest ograniczone. Należy bowiem podkreślić,

iż procedura wyjaśnień jest obowiązkowa, gdy Zamawiający zamierza zastosować wobec

16

wykonawcy sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, tj. odrzucić ofertę z uwagi na rażąco

niską cenę. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1526/11).

Zamawiający niezależnie od powyższego podnosi, iż Odwołujący błędnie wskazuje, iż

Wykonawca Bleikan Sp. z o.o. zaoferował cenę kilkukrotnie niższą od wartości zamówienia

(str. 5/6 odwołania), przy czym Odwołujący wskazuje na wartość zamówienia jako na kwotę

równą lub wyższą 5.000.000,00 EURO. Wartość ta jest bowiem wartością zamówienia dla

całego Projektu, w ramach którego Zamawiający realizuje kilkanaście Kontraktów, w tym

Kontrakt nr III. Zamówienie jest bowiem udzielane w częściach w ramach kilkunastu

odrębnych postępowań, przy zachowaniu przepisów dla całego Projektu. Zgodnie zaś z

ugruntowanym w doktrynie stanowiskiem w przypadku usług lub dostaw powtarzających się

okresowo oraz zamówień udzielanych w częściach, gdy zamawiający zamierza

zorganizować kilka odrębnych postępowań, oceniając, czy cena oferty nie została rażąco

zaniżona, należy odnieść ją do wartości odzwierciedlającej zakres zamówienia, będącego

przedmiotem każdego odrębnego postępowania (tak: Dzierżanowski Włodzimierz,

Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,

W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX,2010,wyd. IV).

Zamawiający podnosi dalej, iż w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez niego na

wybór wykonawcy robót budowlanych, ceny ofert wykonawców bardzo znacząco odbiegały

od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, jak również od kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przykładowo: oferta wykonawcy, która została

wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza dla Kontraktu IV stanowiła zaledwie

40,64% wartości przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i była nią oferta założona

przez Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu oferta Blejkan Sp. z o.o. stanowi

59,86% wartości przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazuje przy

tym, że z analiz rynku budowlanego wynika, iż pogarszająca się koniunktura w branży

budowlanej i oczekiwana mniejsza liczba zleceń ze strony sektora publicznego zmuszają

firmy budowlane do dalszego konkurowania ceną w postępowaniach przetargowych. W

obliczu mniejszej liczby przetargów rywalizacja cenowa o nowe zlecenia będzie zatem

bardzo ostra (tak: Co czeka branżę budowlaną w 2012 roku? Bartłomiej Sosna, główny

analityk rynku budowlanego, PMR Publications, www. wpionieinapoziomie.pl; Rynek

budowlany w Polsce w 2013 r. skurczy się o 7%; Branża budowlana: jaki będzie rok 2013?).

Zamawiający podnosi również, iż w zależności od stopnia nasilenia konkurencji na

poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu, metoda porównywania cen

oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez

17

Zamawiającego, okazuje się być zawodna czy niemiarodajna. (tak: wyrok KIO z dnia

24.06.2011r., sygn. akt KIO 1236/11). O powyższym świadczą załączone przez

Zamawiającego do niniejszego pisma przykładowe informacje z otwarcia ofert na

zamówienia w sprawie robót budowlanych, z których wynika, że w każdym postępowaniu

ceny są oferowane poniżej ceny podawanej na otwarciu ofert przez Zamawiającego.

Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż w ostatnich postępowaniach na roboty

budowlane prowadzonych przez Zamawiającego, najwyższe oferowane ceny kształtowały

się na poziomie ok. 60% w stosunku do ceny podawanej na otwarciu ofert przez

Zamawiającego

Mając na uwadze powyższe oraz doświadczenie Zamawiającego z poprzednio

prowadzonych postępowań, nie można uznać, iż zachodziły podstawy do wszczęcia

procedury w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Należy wskazać, iż wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 w

sprawie sygn. akt. KIO 1526/11 Izba uznała, iż nie można uznać za prawidłowe działanie

zamawiającego polegające na automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

p.z.p., gdy cena oferty różni się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez

zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w

sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania zamówienia. Różnica w cenie ofert oraz

różnica cen ofert w stosunku do ceny zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji. Dla

uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające jedynie matematyczne

określeniem, że cena odbiega o określoną wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy

wykonawca kieruje się inną strategią w prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w

obliczaniu zysku i rentowności firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe. Duże

firmy generujące więcej kosztów, nie są być może zorientowane na minimalny zysk, który dla

małej firmy może mieć istotne znaczenie, (tak: wyrok KIO z dnia 18.07.2012r., sygn. akt KIO

1422/12). Natomiast cena rażąco niska to cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest

możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji

zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez

niego zysku. Zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-l 03/88

Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, LEX nr 127572, niedopuszczalne - jako

sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - jest

automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco

niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10%

od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej

przez zamawiającego). Tym samym twierdzenie Odwołującego, iż oferta Blejkan Sp. z o.o.

zawierała rażącą niską ceną jest bezpodstawne. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że

zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy

18

zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w konkretnej sytuacji (wyrok KIO z dnia

24.04.2008r., sygn. akt, KIO/UZP 33/08). Każdorazowo to zamawiający rozważa czy

zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie

zamawiającego dopiero wówczas, gdy poweźmie on wątpliwość co do tego, czy cena nie jest

rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30.01. 2007 r.). Zastosowanie art. 90 ust. 1

p.z.p. winno wynikać z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach

przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa

realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak rzeczywistych i

uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie

uprawnienia wynikającego z art. 90 p.z.p (wyrok KIO z dna. 2 sierpnia 2011r., sygn. akt.

1526/11). Zamawiający nie miał uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny przez

wykonawcę Blejakan Sp. z o. o. a zatem nie miał podstaw prawnych aby wszczynać

procedurę z art. 90 pzp.

Podkreślić należy również, iż fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości

zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp wykazać winien ten podmiot, który fakt

wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Skoro na fakt rażąco niskiej

ceny powołuje się Odwołujący, winien on ten fakt wykazać (tak też: wyrok KIO z dnia

5.04.2012, sygn. akt KIO 560/12). Natomiast Odwołujący faktu tego nie wykazał.”

Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu

o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego.

Izba nie dopuściła, jako dowodów w sprawie opinii prywatnej WACETOB Sp. z o.o.

wnioskowanej przez odwołującego, gdyż stanowi ona wyłącznie potwierdzenie określonych

poglądów, i może być traktowana jako stanowisko strony. Izba uwzględniła jednak, że szereg

zawartych w wymienionej opinii ustaleń, pokrywa się z ustaleniami własnymi Izby. Składane

przez odwołującego dowody na okoliczność kosztów usług podwykonawczych, dostaw

materiałów, wynajmu sprzętu - obrazują możliwości własne odwołującego.

Dowody wnioskowane przez zamawiającego:

- zestawienie dla zadania 58 i 59, zestawienie dla zadania 58 i 59 w zakresie poz. 329,

stanowią oświadczenie nie zostały poparte złożeniem kosztorysu własne strony,

inwestorskiego.

Dalsze dowody wnioskowane przez zamawiającego:

- Informacja z otwarcia ofert w dniu 29.05.2013r. dla Kontraktu III,

19

- Informacja z otwarcia ofert w dniu 25.03.2013r. dla Kontraktu VI/I,

- Informacja z otwarcia ofert w dniu 25.03.2013r. dla Kontraktu Va,

- Informacja z otwarcia ofert w dniu 21 .06.2012r. dla Kontraktu IV,

- pismo przedstawiciela wykonawcy sporządzającego dla zamawiającego projekt

budowlany, wykonawczy i kosztorys inwestorski

- potwierdzają, że wobec odmiennych warunków realizacji innych zamówień, w tym na

roboty budowlane, a nie na renowacyjne i ich różnicowanego zakresu rzeczowego, proste

porównanie cen nie mogło być miarodajne w zakresie oceny zarzutów odwołania.

Wydruki: Rynek budowlany w Polsce w 2013r. skurczy się o 7%; Branża budowlana: jaki

będzie rok 2013? Potwierdzają fakty powszechnie wiadome.

Tak samo dowody wnioskowane przez przystępującego wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.

obrazujące ceny głównie robót budowlanych sieci kanalizacyjnych, nie mogły służyć jako

materiał porównawczy dla ustalenia koniecznych do poniesienia kosztów dotyczących

przedmiotowego zamówienia.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych

pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Część I SIWZ. Instrukcja dla wykonawców (IDW).

Pkt 4. Opis przedmiotu zamówienia.

Przedmiot zamówienia stanowi

„Kontrakt III ''Modernizacja sieci kanalizacyjnej w Kielcach" w ramach projektu pn,

"Kompleksowa ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej" współfinansowanego z

Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-

2013” realizowany według "WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH FIDIC - CZERWONA

KSIĄśKA DLA BUDOWY DLA ROBÓT INśYNIERYJNO - BUDOWLANYCH

PROJEKTOWANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO", (…). Zamawiający informuje, że

załączony do SIWZ przedmiar służy wyłącznie jako materiał pomocniczy do sporządzenia

przez Wykonawcę oferty, a podstawą do obliczenia ryczałtowej ceny oferty są Projekty

Budowlane i Wykonawcze stanowiące element załączonej do SIWZ Dokumentacji

Projektowej oraz STWiORB. Przy ustalaniu kwot, Wykonawca winien odnieść się do

Warunków Kontraktu, Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,

Dokumentacji Projektowej, informacji, instrukcji lub opisów robót jak i zastosowanych

materiałów.

20

Kontrakt III podzielony jest na sześćdziesiąt jeden zadań inwestycyjnych i obejmuje m.in.

następujące zakresy robót:

Bezwykopowa renowacja kanałów sanitarnych metodą rur utwardzanych na palcu budowy

(CIPP) w zakresie:

Średnica [mm] Sumaryczna długość wszystkich odcinków [m]

Ø 200 - 4473,2

Ø 250 -1765,1

Ø 300 - 973,9

Ø 700 -159,4

Sumaryczne długości modernizowanych odcinków są wartościami orientacyjnymi (długości

podano na podstawie odczytu licznika metrów kamery inspekcyjnej).

Modernizacja studni kanalizacyjnych w ilości 270 szt.

Budowa nowych studni kanalizacyjnych w ilości 6 szt.

Doszczelnienie włączeń przyłączy kanalizacyjnych w kanał główny przy użyciu kształtki

kapeluszowej w ilości 172 szt.

Doszczelnienie włączeń przyłączy kanalizacyjnych w kanał główny przy użyciu kształtki

siodłowej w ilości 3 szt.

Modernizacja kanału sanitarnego DN 300 przy pomocy technologii burstliningu statycznego

na długości 42.6m.

Modernizację kolektora sanitarnego DN 800 i DN 700 przy pomocy technologii burstliningu

statycznego na długości 988,3 m. Zamówienie obejmuje ponadto roboty odtworzeniowe

związane z przywróceniem terenu do stanu pierwotnego zgodnie z warunkami zarządców

dróg, wykonanie projektów organizacji ruchu i opłaty za zajęcie pasa drogowego,

przeprowadzenie Prób Końcowych oraz usunięcie wszelkich wad w Robotach. Wykonawca

wykona także wszelkie czynności niezbędne do oddania robót do eksploatacji. Przy realizacji

zamówienia Wykonawca winien uwzględnić sposób eksploatacji kanalizacji sanitarnej oraz

konieczność sukcesywnego włączania wykonywanych odcinków do eksploatowanej

kanalizacji sanitarnej i odprowadzanie ścieków do systemu kanalizacyjnego miasta Kielc.

Wykonawca zobowiązany jest również do przejęcia terenu budowy, uporządkowania terenu

robót po ich zakończeniu (przywrócenie do stanu pierwotnego) w terminie nie późniejszym

niż termin odbioru technicznego robót (data wystawienia Świadectwa Przejęcia) oraz do

pozostawienia po zakończeniu robót całego terenu robót uporządkowanego, czystego i

nadającego się do użytkowania. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia

przedstawiony został w części III SIWZ, tj. Opis przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą:

21

- tabeli rozliczeniowej, określającej procentowy udział elementów robót w cenie kontraktowej,

wypełniony przez wykonawcę według wzoru stanowiącego załącznik 8 do IDW.

Opis sposobu obliczenia ceny podany w SIWZ punkt 24.

1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie

wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu

należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

Cena za roboty budowlane jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cenę oferty należy

obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz inne nakłady jakie poniesie

Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji

przedmiotu zamówienia.

Punkt 24.2 SIWZ.

W związku z przyjęciem przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, które będzie

obowiązywało za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, obowiązkiem każdego

wykonawcy na etapie toczącego się postępowania jest weryfikacja zakresu robót objętego

dokumentacją przetargową. Wszelkie roboty towarzyszące i tymczasowe dla robót

podstawowych wynikające z przepisów obowiązującego prawa i powszechnie

obowiązujących standardów wykonywania robót budowlanych nie będą wchodziły w zakres

robót dodatkowych, uzupełniających i będą musiały być wykonane przez potencjalnego

wykonawcę na jego własny koszt.

Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty .

Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w

części II niniejszej SIWZ tj. we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Termin wykonania zamówienia wynosi maksymalnie 16 miesięcy przy założeniu, że umowa

zostanie zawarta w sierpniu 2013 r. i nie później niż do dnia 31 grudnia 2014 r. Termin

wykonania zamówienia obejmuje czas na podpisanie Umowy, Czas na Ukończenie oraz

Okres Zgłaszania Wad. W przypadku zawarcia umowy w terminie późniejszym niż sierpień

2013 r. maksymalny okres wykonania zamówienia ulegnie odpowiedniemu skróceniu.

Okres rękojmi wynosi 50 miesięcy od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, o którym

mowa w kl.10.1 warunków kontraktowych. Zamawiający przewiduje zamówienia

uzupełniające w kwocie nie przekraczającej 50% wartości zamówienia podstawowego

zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6) Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.

(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późń. zm.).

Według postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zamawiający przewiduje zmiany

umowy w sytuacji gdy nastąpi: I. zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy lub terminów

22

wykonania zadań określonych w Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 7 do IDW

spowodowana:

1) siłą wyższą, o której mowa w kl. 19 [Siła Wyższa] Warunków Kontraktowych,

uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z SIWZ,

2) warunkami atmosferycznymi potwierdzonymi przez właściwą stację meteorologiczną:

a) katastrofy żywiołowe, o których mowa w kl. 19.1. (v) [Definicja Siły Wyższej]

Warunków Kontraktowych;

b) warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, w tym

prób i sprawdzeń, dokonanie odbiorów - to jest wystąpienie przeprowadzenie

średniodobowej temperatury poniżej minus 5 stopni Celsjusza w okresie dłuższym niż 7 dni.

itp., w 3) warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi

szczególności:

a) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie

gruntu, skał, itp.) pod warunkiem wystąpienia kategorii gruntu równej lub większej od

kategorii VI na łącznej długości co najmniej 10% całego zakresu robót;

b) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w

szczególności istnienie podziemnych i nadziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów;

c) niewypały i niewybuchy, zagrożenie tąpnięciami, wybuchem;

d) wykopaliska archeologiczne, szkody górnicze, nie przewidywane w SIWZ.

4) zmianami będącymi następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego,

w szczególności:

a) wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego;

b) konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji

technicznej urządzeń;

5) zmianami będącymi następstwem działania organów administracji, w szczególności:

a) przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydania przez organy

administracji decyzji, zezwoleń, itp.;

b) odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń,

uzgodnień na skutek błędów w dokumentacji projektowej,

c) konieczność uzyskania wyroku sądowego, innego orzeczenia sądu lub organu,

którego konieczności nie przewidziano przy zawieraniu umowy

d) konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich – w tym grup

społecznych lub zawodowych nieartykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego

określenia w chwili zawierania umowy;

W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w punktach l.2), l.3) i

I.4) lit. b) termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas

23

niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej niż o

okres trwania tych okoliczności i nie dłużej niż o 2 miesiące.

W przypadku okoliczności opisanych w punktach 1.1), l.4) lit. a) oraz l.5), termin zakończenia

umowy może być przedłużony o czas trwania tych okoliczności nie dłużej jednak niż o 3

miesiące.

Zapisy powyższego pkt. l stosuje się odpowiednio do zmiany Czasu na Ukończenie Robót.

Zamawiający przewiduje iż w sytuacji gdy dojdzie do zmiany terminu Czasu na Ukończenie

Robót, zmianie (skróceniu) może ulec również Okres Zgłaszania Wad.

Powyższe zmiany nie mogą pociągać za sobą zmiany wynagrodzenia Wykonawcy.

II. zmiana sposobu spełnienia świadczenia

1) zmiany technologiczne, w szczególności:

a) niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w ofercie,

dokumentacji projektowej lub technicznej spowodowana zaprzestaniem produkcji lub

wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń;

b) pojawienie się na rynku, części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji

pozwalających na zaoszczędzenie kosztów eksploatacji i wykonania przedmiotu umowy;

c) konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań

technicznych/technologicznych niż wskazane w ofercie, dokumentacji projektowej lub

w gdyby przewidzianych groziło technicznej sytuacji, zastosowanie rozwiązań

niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem projektu;

d) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie

gruntu wyższe o przyjętych w projekcie) skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu

umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych;

e) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, poziom wód

podziemnych, istnienie podziemnych i nadziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów

infrastrukturalnych;

f) konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań

technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa;

g) konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich – w tym grup

społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego

określania w chwili zawierania umowy

Zmiany, o których mowa w pkt. 11.1 lit. a), b), c), d), e), f), g) nie mogą stanowić

podstawy zwiększenia wynagrodzenia.

2) Zmiany organizacji spełniania świadczenia:

a) zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji

Umowy lub sposobu informowania o realizacji Umowy. Zmiana ta nie może spowodować

24

braku informacji niezbędnych Zamawiającemu do prawidłowej realizacji Umowy. Zmiana

taka nie może pociągać za sobą zmiany wynagrodzenia oraz czasu realizacji.

Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może

wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody.

3) zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy

na skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub

wytycznych dotyczących realizacji projektu;

4) rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W przypadku

rezygnacji przez Zamawiającego z części zamówienia tj. elementu Tabeli rozliczeniowej,

procentowy udział elementów robót w cenie kontraktowej, wartość określającej

niezrealizowanych robót zostanie wyliczona jako iloczyn ceny ofertowej i udziału

procentowego elementu w cenie ryczałtowej. W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego

z części elementu Tabeli rozliczeniowej, wartość niezrealizowanych robót zostanie wyliczona

proporcjonalnie jako iloczyn ceny ofertowej, udziału procentowego elementu w cenie

ryczałtowej z Tabeli oraz ilości niezrealizowanych jednostek.

Zamawiający zapłaci za wszystkie dotychczas spełnione świadczenia oraz udokumentowane

koszty, które Wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi

świadczeniami.

Tabela rozliczeniowa określająca procentowy udział elementów robót w cenie kontraktowej z

podziałem na 61 zadań, w objaśnieniach stwierdza, że poszczególne pozycje opisują w

sposób scalony zakres robót objętych kontraktem. Przyjmuje się, że dana pozycja opisana w

tabeli w sposób skrócony odpowiada swoim zakresem pełnemu opisowi prac podanemu we

wszystkich dokumentach kontraktu.

Przy wycenie robót opisanych i wyszczególnionych w tabeli należy uwzględnić udział robót

towarzyszących, zużycie materiałów niezbędnych do kompletnego i należytego wykonania

prac oraz ryzyko z tym związane.

Cena oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. 7 121 700,00 zł brutto (netto 5 790 000,00 zł).

Cena ofertowa odwołującego wynosi 10 716 276, 60 zł brutto (netto 8 712 420,00 zł).

Wartość szacunkowa zamówienia według kosztorysu inwestorskiego wyliczona 4 lutego

2013 r. (dane z protokołu postępowania) - wynosi 9 674 724,44 zł netto. Według informacji z

protokołu oszacowania wartości zamówienia, oszacowania tego dokonano na podstawie

kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w październiku 2012 r. przez firmę BBF z

Poznania. W ramach zamówienia przewidziane są zamówienia uzupełniające w wysokości

nie przekraczającej 50% wartości zamówienia podstawowego – tj. 4 836 362,22 zł. Łączna

wartość zamówienia podstawowego i uzupełniającego wynosi 14 509 086,66 zł netto.

25

Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia w wysokości 11 897 451,06 zł brutto.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Złożył bowiem ofertę znajdującą się na drugim miejscu w rankingu ofert, a w

przypadku wykazania, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy

BLEJKAN Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, odwołujący mógłby ponieść

szkodę, wskutek pozbawienia szans na wybór oferty i zawarcia umowy na realizację

zamówienia.

Należało zważyć, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie nakazuje każdorazowo

wzywać wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną do wyjaśnień w jaki sposób

wykonawca osiągnął proponowaną cenę.

Zastosowane procedury określonej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pozostaje

zatem suwerenną decyzją zamawiającego, która jednak powinna być osadzona w realiach

konkretnego postępowania. Ponadto jako czynność lub ewentualne zaniechanie czynności,

poddana jest weryfikacji w drodze stosowania środków ochrony prawnej. Istotne znaczenie w

niniejszym stanie faktycznym miało udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający mógł

i powinien powziąć wątpliwość co do zaniżenia ceny wskazanej w ofercie zaoferowanej

przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.

Jak wynika z wyroku KIO z dnia 21 lipca 2010 roku „Brak definicji pojęcia „rażąco

niska cena" oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy brać pod uwagę

przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej sprawia, że każdy

przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy

oraz specyfikę przedmiotu zamówienia" (sygn. akt KIO/UZP 1418/10, LEX nr 612201).

Zamówienie w ocenie Izby, ma specyficzny charakter modernizacji sieci

kanalizacyjnej w Kielcach, przy pomocy specjalistycznych technologii stosowania wykładzin

CIPP oraz bezwykopowej renowacji przy zastosowaniu metodologii burstliningu, inaczej

nazywanej metodą krakingu.

Nie można było nie zauważyć, że w tym postępowaniu na roboty budowlane,

wpłynęły jedynie 2 oferty, tj. oferta odwołującego oraz przystępującego. Zazwyczaj w

przetargach na roboty budowlane ilość składanych oferty bywa większa. Zdaniem Izby,

wpływ na taki stan rzeczy mogły mieć dwa czynniki. Wspomniany specjalistyczny charakter

robót, a ponadto może nawet w wyższym stopniu, ustalony przez zamawiającego sposób

26

ustalenia ceny ofertowej i rozliczeń, stwarzający dla wykonawcy znaczne ryzyko

niedoszacowania ceny oferty.

Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot zamówienia,

obejmujący 61 zadań. Cechą wynagrodzenia ryczałtowego, wynikającą z regulacji art. 628

K.c. w związku z art. 632 K. c. w związku z art. 14 ustawy Pzp jest jego niezmienność,

chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Izba uznaje, że tak ustalone wynagrodzenie odnosi się do zakresu prac opisanego w

dokumentacji projektowej, gdyż odrębną od przepisów K.c. regulację w tym względzie

zawiera art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązujący zamawiającego do opisania przedmiotu

zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W sytuacji gdyby z przyczyn

niemożliwych wcześniej do przewidzenia, ujawnił się jakiś zakres robót do wykonania nie

ujętych w dokumentacji - koniecznych dla prawidłowego wykonania zamówienia

podstawowego - stanowiłoby to z zasady podstawę do udzielenia nowego zamówienia na

roboty dodatkowe, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Przytaczany wyżej materiał dowodowy ustalony w trakcie rozprawy, pozwala na

wnioski, iż zamawiający praktycznie wyeliminował możliwość udzielenia zamówienia

dodatkowego, nawet gdyby zaistniała sytuacja wpisująca się w dyspozycję przywołanej

wyżej normy. Zamawiający wykluczył bowiem jakiekolwiek podwyższenie wynagrodzenia lub

zapłatę dodatkowego wynagrodzenia z wszelkich przyczyn, które mogłyby obciążać

inwestora np. braki, zmiany w dokumentacji technicznej, odmienne warunki geologiczne niż

rozpoznane w dokumentacji, działanie siły wyższej i inne okoliczności mogące powodować

wzrost kosztów robót po stronie wykonawcy.

Zdaniem Izby, przerzucenie wszelkich ryzyk na wykonawcę, które w szczególności

mogą ujawnić się w trakcie prac remontowych modernizowanej sieci kanalizacyjnej, mogło

też być powodem małego zainteresowania ze strony wykonawców przedmiotowym

przetargiem.

Na obecnym etapie postępowania postanowienia SIWZ zostały w sposób ostateczny

ukształtowane, a skoro nie zostały podważone w drodze korzystania z przysługujących

środków ochrony prawnej przez firmy mogące potencjalnie uczestniczyć w przetargu,

wykonawcy którzy zdecydowali się złożyć oferty - zobowiązani byli podporządkować się

wyznaczonym warunkom, co oznacza, iż powinni zidentyfikować wszelkie ryzyka kosztowe i

ująć je w cenie złożonej oferty.

27

Zamawiający ustalił szacunkową wartość przedmiotu zamówienia obliczoną na

podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę 9 674 724,44 zł netto. Podał też kwotę jaką

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 11 897 451,06 zł brutto.

Cena oferty przystępującego wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. wynosi 7 121 700,00

zł brutto (netto 5 790 000,00 zł). Cena ofertowa odwołującego wynosi 10 716 276, 60 zł

brutto (netto 8 712 420,00 zł).

Z uwagi na złożenie jedynie dwóch ofert, wyprowadzenie średniej rynkowej ceny ofert

w tym postępowaniu, jest utrudnione. Nie dają takiej wskazówki, z uwagi na odmienne

każdorazowo warunki realizacji zamówienia, koszty budowy, czy też modernizacji sieci

kanalizacyjnych na podstawie ofert złożonych w innych przeprowadzonych postępowaniach.

Z tych też względów Izba nie dopuściła wnioskowanych dowodów w tym zakresie. Nie

stwarzały one bowiem wystarczającej podstawy do oparcia rozstrzygnięcia odwołania w

kierunku potwierdzenia lub też wykluczenia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy BLEJKAN

Sp. z o.o.

Obliczenie wartości zamówienia służyło zamawiającemu do ubiegania się o środki

unijne dla sfinansowania tego projektu. Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego - ustalone

szacunkowe wynagrodzenie nie odbiegało od wyceny opracowanej w oparciu o Studium

Wykonalności Projektu. Mimo, iż było sporządzone 4 lutego bieżącego roku, to opierało się

na kosztorysie inwestorskim z października 2012 r. oraz głównie miało za cel zabezpieczać

finansowanie inwestycji i określać maksymalną kwotę, jaką zamawiający mógł wydatkować

na przedmiotowe zamówienie.

Tabela rozliczeniowa według wzoru załącznika nr 8, określająca procentowy udział

elementów robót w cenie kontraktowej, nie stanowi kosztorysu ofertowego, opracowanego w

oparciu o przekazany wykonawcom przedmiar robót, wprowadzający jednolite i

porównywalne podstawy wyceny ofert. Co najwyżej może być uznana za zobrazowanie

planowanych nakładów do przerobu przez wykonawcę na wyznaczone elementy robót dla

poszczególnych zadań, ujętych zbiorczo w sposób zagregowany, standardowo składających

się z grup robót: przygotowawczych, technologicznych, powykonawczych, renowacji studni

kanalizacyjnych i kosztów organizacji ruchu, w tym zajęcia pasa drogowego.

Planowane przez wykonawcę nakłady na wyznaczone zakresy prac, mają dawać

zamawiającemu możliwość bieżącego kontrolowania postępu prac i zabezpieczenia

finansowania prowadzonych robót.

Z wymienionych względów w zasadzie za pozbawione znaczenia, Izba uznała

wskazywane zarówno przez odwołującego, jak i zamawiającego różnice, w procentowym

ustaleniu nakładów dla poszczególnych pozycji w wybranych zadaniach w ofercie

28

odwołującego i przystępującego, które przy tym kształtowały się różnie. W niektórych

elementach cena oferty przystępującego była niższa, w niektórych zaś pozycjach można

było zauważyć niższą cenę w ofercie odwołującego. Liczące są jednak odnotowane różnice

w cenie całkowitej ofert.

Izba podziela poglądy zamawiającego, iż w szczególności przy cenie ryczałtowej,

wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny

robót na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten

sposób, aby pokryć koszty wykonanych robót oraz przynieść wykonawcy zysk, dla

osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania.

Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu. Jeżeli

nawet odwołujący, w przeciwieństwie do przystępującego, zaplanował np. znaczące nakłady

na okres początkowy prac przygotowawczych, może to świadczyć o tym, że chciałby sobie

zapewnić jak największe finansowanie robót w okresie początkowym, aby nie korzystać z

kredytu. Nie musi natomiast wprost wskazywać na to, że oferta konkurenta zawiera rażąco

niską cenę.

Kategoryczny zarzut, iż oferta przystępującego wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o.

zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała za przedwczesny. Odrzucenie oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, musi być bowiem poprzedzone obligatoryjnie wezwaniem

wykonawcy do wyjaśnień, przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jedynie

po wyczerpaniu procedury wymienionej w art. 90 ustawy Pzp, mógłby podjąć decyzję o

odrzuceniu oferty wykonawcy z omawianej przyczyny. śaden wykonawca nie może być

bowiem pozbawiony prawa do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdyby zamawiający miał

zamiar odrzucić ofertę, jako zawierającą rażąco niską cenę. Także Izba nie może nakazać

odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, jeżeli uprzednio wykonawca nie

był wzywany do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy, Izba uwzględniła okoliczności, że dostępne

punkty odniesienia - to znaczy cena oferty wybranej do ceny oferty odwołującego oraz

wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia – wykazują na tyle znaczące różnice, które w

szczególności w kontekście omawianych wyżej uwarunkowań obliczenia ceny oferty, i

związanych z tym ryzyk, w całości obciążających wykonawcę, dawały podstawy i powinny

skłonić zamawiającego do powzięcia uzasadnionych wątpliwości, czy wykonawca BLEJKAN

Sp. z o.o. w pełni zidentyfikował te ryzyka i ujął potencjalną, ale też realną możliwość

zwiększonych kosztów robót w cenie swojej oferty.

29

W realiach niniejszego postępowania, za trafny Izba uznała zarzut odwołującego, że

zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do

wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przyjęcie oferty wykonawcy

bez sprawdzenia realności zaoferowanej ceny, może mieć negatywne skutki nienależytego

wykonania zamówienia, bądź odstąpienia w trakcie realizacji od umowy przez którąkolwiek

ze stron. Może też powodować roszczenia o zapłatę zwiększonego wynagrodzenia, (które

zamawiający z góry wykluczył), zagrażające płynności i terminowości prowadzonych prac i

ich ukończenia w założonym terminie, co ma szczególne znaczenie z uwagi na graniczne

daty wykorzystania środków unijnych, z których głównie finansowany jest projekt.

Zamawiający winien te wszystkie uwarunkowania uwzględnić przy ocenie ofert, czego

w przekonaniu Izby bezpodstawnie zaniechał.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe

wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy powinno

zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy

czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. Zamawiający

zobowiązany będzie wskazać w wezwaniu - w jakim zakresie oczekuje złożenia wyjaśnień.

Mimo, że rażąco niska cena może być odnoszona do ceny całkowitej oferty, to z uwagi na

znaczący udział kosztach przedmiotowego zamówienia zadań 58 i 59 Przebudowa sieci

kanalizacyjnej - kolektor, w szczególności na przewidzianą specjalistyczną metodę

burstliningu statycznego (krakingu) wykonania renowacji kanałów (700, 800 mm) na odcinku

blisko 1000 m, wymagających dedykowanych urządzeń i materiałów - rur przeciskowych,

zamawiający powinien uzyskać od przystępującego wyjaśnienia odnośnie skalkulowania

tego elementu, pozwalające na przyjęcie realności założeń cenowych tak ze względu na

konieczne do zastosowania materiały, jak i użycie wysoko specjalistycznego sprzętu

wymaganej mocy. Z okoliczności, że rażąco niską cenę oferty ustala się do całości

przedmiotu zamówienia nie można wywodzić, iż ta sama reguła obowiązuje przy żądaniu

wyjaśnień w procedurze art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony, aby

wymagać wyjaśnień w odniesieniu do oznaczonych pozycji, w szczególności znacząco

wpływających na wysokość ceny, chociaż ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny musiałby

sprowadzić do całości przedmiotu zamówienia. Z wymienionych względów jak najbardziej

celowe było przeprowadzenie weryfikacji ceny oferty przystępującego w odniesieniu do poz.

58 i 59 zestawienia procentowego udziału w cenie oferty tego wykonawcy. Zamawiający

wprawdzie wykazywał, iż wartość kosztorysu inwestorskiego dla całego zadania 58 i 59

wynosi 3 335 259,61 zł, podczas gdy odwołujący zaoferował wykonanie tegoż zadania za

kwotę 4 901 520,37 zł, co stanowi 146,96% wartości zadania w stosunku do wartości

30

kosztorysowej, zaś wykonawca BLEJKAN Sp. z o.o. zaoferował wykonanie tegoż zadania za

kwotę 2 226 776,10 zł, co stanowi 66,76% wartości zadania w stosunku do wartości

kosztorysowej, to nadal jest to znacząca różnica również w stosunku do oszacowania, z

uwagi na całościowe ujęcie kosztów zadania - nie odzwierciedlająca realności przyjętych

założeń kalkulacyjnych w zakresie materiałowym, czy sprzętowym.

Powyżej przytoczone dane liczbowe, oparte są jedynie na oświadczeniach

zamawiającego, albowiem dowód w postaci kosztorysu inwestorskiego nie został przez

zamawiającego przedłożony. Zamawiający dla wykazania swoich twierdzeń nie jest

zwolniony z ogólnych reguł dowodowych ustanowionych art. 6 K.c. i art. 190 ust. 1 ustawy

Pzp.

Ocena zamawiającego złożonych przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o. wyjaśnień

powinna być natomiast dokonana w oparciu o obiektywne czynniki (vide wyrok KIO z dnia 10

stycznia 2012 roku, sygn. akt KIO 2813/11). Rolą zamawiającego będzie więc w tym

przypadku ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach elementy mają charakter

realnie istniejący, przy tym odnoszący się w sposób zindywidualizowany do możliwości

danego wykonawcy oraz w jakim zakresie wpływają one na cenę oferty. Należało również

podkreślić, że ustawodawca celowo posługuje się określeniem „rażąca", a nie na przykład

„bardzo niska", czy „wyjątkowo niska", a więc cena nieodparcie narzucająca takie wnioski.

„Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco,

różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.

Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w stosunku do

przedmiotu „zamówienia" (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1483/10,

LEX nr 616645). Należy pogodzić się z faktem, iż w systemie gospodarki wolnorynkowej

konkurencja na rynku jest ogromna, a oferty składane przez konkurencyjnych

przedsiębiorców mogą być dużo korzystniejsze. Przyczyn takiego faktu można także

poszukiwać w firm, które determinują wewnętrznych działaniach poszczególnych

kształtowanie się cen na danym obszarze. Bowiem „sam fakt, że cena odbiega swą

wysokością od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena oferty

wybranej jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Można nawet w

indywidualnych przypadkach twierdzić (mieć przypuszczenie), że ceny konkurentów są

zawyżone” (orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 7 stycznia 2010 roku, sygn.

akt DFP-RKO-540-2/9/09, Biul. NDFP 2010/2/6). Izba uwzględniła zgłaszany przez

zamawiającego powszechnie wiadomy fakt, że w okresie dekoniunktury wykonawcy obniżają

ceny. Stanowiło to dodatkowy argument na rzecz celowości i podstaw sprawdzenia realności

ceny przystępującego, albowiem w takiej sytuacji wykonawcy mają naturalną skłonność

kalkulowania cen na granicy rentowności, w sposób nieracjonalny pomijając ryzyka, które w

31

tym postępowaniu Izba uznała za szczególnie znaczące, i powodujące konieczność

utworzenia rezerw na koszty nieprzewidziane.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku (sygn. akt KIO 2813/11)

domniemanie faktyczne rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany

do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie jest

natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż

wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny – powodowane samym faktem

wezwania do wyjaśnień, to rolą odwołującego się wykonawcy – gdyby doszło do następnego

odwołania - byłoby wskazanie przyczyn, dla których taka ocena byłaby nieuprawniona i ich

udowodnienie (art. 6 K.c.). Przy czym podstawą dla wskazania wadliwości działań

zamawiającego jest każdorazowo treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, które nie

mogą sprowadzać się do ogólnikowych stwierdzeń, ale muszą być na tyle skonkretyzowane,

poparte wyliczeniami, ewentualnie dowodami - aby ich weryfikowalność była zapewniona.

Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione przez Izbę -

należało podzielić stanowisko prezentowane przez odwołującego, że zamawiający w

niniejszym postępowaniu uchybił przepisom art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnień

odnośnie rażąco niskiej ceny.

W następstwie naruszenia przepisów ustawy Pzp wymienionych wyżej, które może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania – przez wybór oferty przystępującego bez

sprawdzenia realności zaproponowanej ceny, zamawiający naruszył zasady określone w

art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez prowadzenie postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00 zł

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3

pkt 1) i pkt 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

32

33