KIO 1830/13

Sygn. akt: KIO 1830/13

WYROK

z dnia 8 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2013 r. przez wykonawcę Vendi

Servis sp. z o.o., ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego - Szpital Powiatowy w Wołominie - Samodzielny Zespół Publicznych

Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w sposób następujący:

1.1. wykreślenie wymogu złożenia dokumentu „Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę

jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami" (pkt III.1.4, III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i Rozdział V pkt 2.A ppkt 3

SIWZ) bądź opisanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie potencjału

osobowego w sposób, z którym byłby skorelowany żądany wykaz (przez podanie minimalnych

wymogów, które należy spełnić);

1.2. wykreślenie kryterium oceny ofert ,,ODLEGŁOŚĆ” (pkt IV.2.1. ppkt 2 ogłoszenia o zamowieniu,

Rozdział XIV pkt 2.2 SIWZ) bądź wykreślenie dotychczasowego brzmienia opisu kryterium

„ODLEGŁOŚĆ" (Rozdział XIV pkt 3.2 SIWZ) i nadanie opisowi sposobu oceny tego kryterium

1

następującego brzmienia: ,,ODLEGŁOŚĆ - maksymalnie 10 pkt. Wartość punktowa kryterium

„ODLEGŁOŚĆ PODANA PRZEZ WYKONAWCĘ" zostanie przyznana wg następujących zasad:

odległość do 20 km - 10 pkt., odległość powyżej 20 km a poniżej 30 km - 5 pkt., odległość 30 km i więcej

- 0 pkt. Odległość liczona będzie wg trasy dojazdu po drogach publicznych na podstawie serwisu

internetowego zumi.pl.”,

1.3. wykreślenie wymogu złożenia certyfikatu posiadania wdrożonego systemu Analizy Zagrożeń

i Krytycznych Punktów Kontrolnych HACCP na produkcję i dystrybucję posiłków w systemie

cateringowym dla odbiorców zewnętrznych (pkt III 1.4, III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu,

Rozdział V pkt 2C ppkt 1 SIWZ) bądź dopuszczenie poświadczenia wdrożenia systemu

HACCP przez wykonawcę dokumentami równoważnymi.(tj. również innymi, niż certyfikat).

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy w Wołominie - Samodzielny Zespół

Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Vendi Servis sp. z o.o.,

ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Szpitala Powiatowego w Wołominie - Samodzielnego Zespołu Publicznych

Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin na rzecz Vendi Servis

sp. z o.o., ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

3

Sygn. akt KIO 1830/13

I. Szpital Powiatowy w Wołominie - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej

(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia

publicznego pn. „Całodzienna wyżywienie chorych hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym

w Wołominie".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

19 lipca 2013 r., poz. 2013/S 139-240971 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759

z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 29 lipca 2013 r. Vendi Servis Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Odwołujący)

wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od wykonawców dokumentów,

które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania ze względu na to, że nie potwierdzają one

spełniania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu,

b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 13 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie kryteriów

oceny ofert niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

c) art. 36 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie sporządzenia opisu

warunków udziału w postępowaniu,

d) art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu sposobu dokonania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie związany z przedmiotem

zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu oceny spełniania tych

warunków oraz wymogów w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań

jakościowych w następujący sposób:

a) usunięcie wymogu złożenia „Wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia" lub określenia warunku udziału w postępowaniu, którego spełnianie ten

wykaz mógłby potwierdzać;

4

b)usunięcie wymogu odbycia wizji lokalnej i złożenia na formularzu oferty oświadczenia o odbyciu

takiej wizji;

c) modyfikację warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez

dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówień innych niż

zamówienia publiczne;

d) usunięcie z kryteriów oceny ofert kryterium „ODLEGŁOŚĆ" lub nadanie opisowi sposobu oceny

tego kryterium następującego brzmienia: ,,ODLEGŁOŚĆ - maksymalnie 10 pkt wartość punktowa

kryterium „ODLEGŁOŚĆ PODANA PRZEZ WYKONAWCĘ." Zostanie przyznana wg następujących

zasad: Odległość do 20 km - 10 pkt.; Odległość powyżej 20 km a poniżej 30 km - 5 pkt Odległość 30

km i więcej - 0 pkt. Przy czym odległość liczona będzie wg trasy dojazdu po drogach publicznych na

podstawie serwisu internetowego zumi.pl.”

e) usunięcie wymogu złożenia Certyfikatu posiadania wdrożonego systemu Analizy Zagrożeń

i Krytycznych Punktów Kontrolnych HACCP na produkcję i dystrybucję posiłków w systemie

cateringowym dla odbiorców wewnętrznych.

Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty i żądania odwołania. Mianowicie usunął

wymóg odbycia wizji lokalnej, dopuścił możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji

zamówień innych niż zamówienia publiczne, a kryterium ,,odległość” opisał następująco: ,,1. Dla

wykonawców dowożących posiłki odległości do 5 km: Każdy Wykonawca odwożący posiłki

z odległości nie większe niż 5 km otrzymuje 10 punktów. 2. Dla wykonawców dowożących posiłki

odległości powyżej 5 km: stosuje się wzór (Omin/Obad)*100*waga, przy czy jeżeli Omin<5km, to do

obliczenia przyjmujemy że Omin=5km oraz odległość liczona będzie wg trasy dojazdu po drogach

publicznych na podstawie serwisu internetowego zumi.pl.”. Pozostałych zarzutów i żądań nie

uwzględnił (zmodyfikował jedynie ,,odbiorców wewnętrznych” na ,,zewnętrznych” odnośnie certyfikatu

HACCP, jednak nie miało to wpływu na istotę zarzutu i żądania).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

5

Ponieważ Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty i żądania odwołania, Izba

rozpatrywała zarzuty jedynie w zakresie, który pozostał sporny, tj. odnośnie żądania wykazu

osób, certyfikatu HACCP i opisu kryterium oceny ofert ,,odległość”.

I tak, Izba ustaliła, że Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą „Wykazu osób

i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych

za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz

z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia

niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie

czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami" (pkt III.1.4, III.2.3

ogłoszenia o zamówieniu i Rozdział V pkt 2.A ppkt 3 SIWZ), równocześnie nie określając sposobu

oceny warunku dotyczącego potencjału osobowego przez sprecyzowanie jakichkolwiek wymogów

minimalnych w tym zakresie. Za takie sprecyzowanie w ocenie Izby nie można uznać opisu przedmiotu

zamówienia – Zamawiający twierdził w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że skoro sposób

realizacji zamówienia opisano w OPZ (Opisie Przedmiotu Zamówienia), można obliczyć

i minimalną ilość wymaganych osób, i wywnioskować odpowiednie ich kwalifikacje. Z kolei

w odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie, co w wypadku, jeżeli jeden z wykonawców

wskaże w wykazie 5 osób, a drugi 10 sób - Zamawiający oświadczył, że 5 osób to zbyt mało,

żeby realizować zamówienie, obsłużyć sprzęt, który jest również w wykazie, i ,,dlatego żąda

wykazu szczegółowego, aby to były osoby, które się nie zmieniają, aby miał możliwość

sprawdzenia wszystkich uprawnień, by nie było rotacji wśród osób obsługujących posiłki i do

obsługi windy towarowej, spełniające wymogi w zakresie również badań lekarskich”.

Analizując tak przedstawione stanowisko Zamawiającego, Izba uznała, że Odwołujący miał

słuszność, że OPZ w pkt. 2.9 dotyczy etapu realizacji zamówienia. Ponadto nie wskazano

w ogłoszeniu i SIWZ żadnego progu minimalnego odnośnie potencjału osobowego i dopiero

z odpowiedzi na odwołanie Odwołujący mógł powziąć wiadomość, że Zamawiający tak

określone wymogi właśnie w OPZ stawia.

W ocenie Izby brak określenia opisu sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu

odnośnie potencjału osobowego a równocześnie żądanie złożenia ,,Wykazu osób (…)”,

narusza szereg przepisów ustawy, w tym art. 7 ust. 1 (zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji), art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień

publicznych (nie opisano sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu; skoro

nie sprecyzowano wymogu minimalnego, to wykazu nie można uznać za dokument

niezbędny do przeprowadzenia postępowania). W konsekwencji Izba uwzględniła zarzut

odwołania w tym zakresie i nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogu złożenia

dokumentu „Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie

robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych,

6

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami" (pkt III.1.4, III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i Rozdział V pkt 2.A ppkt 3 SIWZ) bądź opisanie

sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie potencjału osobowego

w sposób, z którym byłby skorelowany żądany wykaz (przez podanie minimalnych wymogów, które

należy spełnić – zarówno co do ilości osób, jak i ich kwalifikacji).

Należy również zauważyć, że wymóg złożenia wykazu osób nie gwarantuje Zamawiającemu w żaden

sposób braku rotacji osób obsługujących zamówienie – zapewnić to mogą jedynie postanowienia

przyszłej umowy (przy czym trzeba się liczyć z faktem, że w pewnym zakresie obsługa prowadzona

przez osoby fizyczne musi podlegać zmianom, choćby z powodu przyczyn losowych, urlopów, itd.).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmodyfikował kryterium ,,odległość”, nadając mu

następujące brzmienie: ,,1. Dla wykonawców dowożących posiłki z odległości do 5 km: Każdy

Wykonawca odwożący posiłki z odległości nie większej niż 5 km otrzymuje 10 punktów. 2. Dla

wykonawców dowożących posiłki odległości powyżej 5 km: stosuje się wzór (Omin/Obad)*100*waga,

przy czy jeżeli Omin<5km, to do obliczenia przyjmujemy że Omin=5km oraz odległość liczona będzie

wg trasy dojazdu po drogach publicznych na podstawie serwisu internetowego zumi.pl.”.

Odnośnie kryterium ,,odległość” Odwołujący wywodził, że Zamawiający za pomocą opisu

oceny tego kryterium preferuje podmioty z siedzibą położoną w jego pobliżu, co jest podobne do

dawnych ,,preferencji krajowych”. Rzeczywiście, w przypadku dostarczania posiłków odległość

implikuje czas dostawy, i wydaje się oczywiste, że im mniejsza odległość, tym czas dostawy krótszy,

zatem posiłki bardziej świeże. Jednak ponieważ zamówienie obejmuje dowóz posiłków, to muszą być

one zapakowane i przewożone w odpowiednich warunkach termicznych – z opisu oceny kryterium

,,odległość” można wnosić, że Zamawiający spodziewa się, że posiłki przewożone na odległość 5 km

są bardziej świeże, niż posiłki przewożone np. na odległość 5 km i 200 m. Zamawiający nie wyjaśnił,

skąd próg 5km, uprawniający do przyznania maksymalnej ilości punktów w kryterium. Nie wykazał, że

przemawiają za nim jakiekolwiek względy techniczne. Odwołujący wskazywał, że spadek

temperatury posiłków wynosi do 2°C na godzinę (przedłożył wydruki kart katalogowych

stosowanych termoportów), co według niego oznacza, że uwzględniając trudności

komunikacyjne można w tym czasie przejechać ok. 20km. Ponadto podnosił, że możliwe

jest, aby wykonawca obsługiwał jednym samochodem kilku odbiorców posiłków, dlatego

miejsce położenia kuchni nie ma żadnego znaczenia.

Izba, rozpatrując opisane powyżej stanowiska Stron, stwierdziła, że Odwołujący ma

rację – temperaturę i jakość posiłków Zamawiający zastrzega w umowie, przy czym

Zamawiający nie wykazał żadnej korelacji temperatury i jakości posiłków z preferowaną

w opisanie kryterium ,,odległość” odległością 5 km między siedzibą Zamawiającego,

a miejscem przygotowania posiłków. W konsekwencji Izba uznała propozycję Odwołującego

7

odnośnie opisu kryterium ,,odległość” za bliższą zasadzie równego traktowania

wykonawców; Zamawiający w istocie nie wykazał w ogóle zasadności zastosowania

kryterium odległości. Dlatego Izba nakazała wykreślenie kryterium oceny ofert ,,ODLEGŁOŚĆ”

(pkt IV.2.1. ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział XIV pkt 2.2 SIWZ) bądź wykreślenie

dotychczasowego brzmienia opisu kryterium „ODLEGŁOŚĆ" (Rozdział XIV pkt 3.2 SIWZ) i nadanie

opisowi sposobu oceny tego kryterium następującego brzmienia: ,,ODLEGŁOŚĆ - maksymalnie

10 pkt. Wartość punktowa kryterium „ODLEGŁOŚĆ PODANA PRZEZ WYKONAWCĘ" zostanie

przyznana wg następujących zasad: odległość do 20 km - 10 pkt., odległość powyżej 20 km a poniżej

30 km - 5 pkt., odległość 30 km i więcej - 0 pkt. Odległość liczona będzie wg trasy dojazdu po drogach

publicznych na podstawie serwisu internetowego zumi.pl.”.

Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą certyfikatu posiadania wdrożonego systemu

Analizy Zagrożeń i Krytycznych Punktów Kontrolnych HACCP na produkcję i dystrybucję

posiłków w systemie cateringowym dla odbiorców (początkowo - ,,wewnętrznych”, co

następnie zmieniono) zewnętrznych (pkt III 1.4, III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V

pkt 2C ppkt 1 SIWZ). W ocenie Odwołującego, żądanie złożenia certyfikatu systemu HACCP

pozbawione jest uzasadnienia, ze względu na fakt, że każdy zakład produkujący posiłki musi

przestrzegać wymogów tego systemu, w związku z czym jego certyfikacja nie jest ani celowa ani

konieczna. Dopuszczenie zakładu do produkcji posiłków przez stację sanitarno-epidemiologiczną

oznacza, że przestrzegane są w nim wymagania systemu HACCP.

Zamawiający z kolei wywodził, że certyfikat HACCP jest gwarancją utrzymania

posiadanego przez niego certyfikatu ISO. Przedłożył wyciąg z ,,Księgi jakości”, gdzie

z pkt.7.5.1.3 według niego wynika, że wykonawca dostarczający posiłki ma mieć certyfikat

HACCP. Twierdził, iż w trakcie procesu audytu też są zadawane pytania na ten temat - złożył

listę pytań z 2006 r.

Jednak w ocenie Izby z ,,Księgi jakości” nie wynika, że wykonawca musi mieć certyfikat

HACCP (w pkt. 7.5.1.3. mowa jedynie o opracowaniu i wdrożeniu systemu), a z odpowiedzi

z 2006 r. dotyczącej wdrażanie systemu HACCP wynika, że ,,system HACCP jest w trakcie

wdrażania”. Zatem w żadnych dokumentach, na które powołuje się Zamawiający nie pojawia

się wymóg odnośnie dostawcy posiłków posiadania certyfikatu HACCP, a jedynie wymóg

wdrożenia systemu HACCP. Odwołujący z kolei nie kwestionuje samego wymogu wdrożenia

systemu HACCP, przeciwnie, przyznaje, że z obowiązujących przepisów wynika, że ma

obowiązek wdrożenia takiego systemu.

W konsekwencji Izba uznała, że wymóg przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu

HACCP narusza art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i nakazała wykreślenie wymogu

złożenia certyfikatu posiadania wdrożonego systemu Analizy Zagrożeń i Krytycznych Punktów

Kontrolnych HACCP na produkcję i dystrybucję posiłków w systemie cateringowym dla

8

odbiorców zewnętrznych (pkt III 1.4, III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V pkt 2C ppkt

1 SIWZ) bądź dopuszczenie poświadczenia wdrożenia systemu HACCP przez wykonawcę

dokumentami równoważnymi (tj. również innymi, niż certyfikat).

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło wskazywanych

w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, i orzeczono jak w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

10