KIO 1886/13

Sygn. akt KIO 1886/13

WYROK

z dnia 19 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez

wykonawcę: Saltex Europa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka

106A, 53-129 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę

Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,

1.1. nakazuje zamawiającemu: Gminie Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400

Nowy Targ

1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

1.1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania

jego oferty za odrzuconą,

1.1.3. oraz nakazuje ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty, z udziałem

oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Nowy Targ, ul.

Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Saltex

Europa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129

Wrocław , tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400

Nowy Targ na rzecz odwołującego: Saltex Europa Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław , kwotę 14 359,24 zł

(słownie: czternaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia cztery

grosze), tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: …………………..

2

Sygn. akt:KIO 1886/13

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem

wyposażenia terenowych obiektów sportowych dla zadania inwestycyjnego pn.:

„Modernizacja terenowych obiektów Miejskiej Hali Sportowej GORCE w Nowym Targu” (BZP

poz. 210742 z 31.05.2013 r. oraz z dnia 12.06.2013 r.), w dniu 5 sierpnia 2013 r. zostało

złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: Saltex Europa Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą we Wrocławiu, w kopii przekazane

zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. 5 sierpnia 2013 r.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego polegającej na

wykluczeniu Saltex Europa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której to czynności odwołujący został

powiadomiony w dniu 31 lipca 2013 roku.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasto Nowy Targ, naruszenie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013,

poz. 907), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 i

ust. 4 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez

odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie

jego oferty.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu

powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i

nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Saltex Europa

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazywał, iż ma interes

prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem złożona przez niego oferta jest

ofertą najkorzystniejszą (finansowo) dla zamawiającego i w przypadku uwzględnienia

odwołania, to właśnie ta oferta winna zostać wybrana. Do oferty zostały załączone stosowne

dokumenty oraz oświadczenia, w tym w szczególności informacje potwierdzające wysokość

posiadanych środków finansowych.

Zgodnie z treścią pkt. VII SIWZ ust. 1 pkt. 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wykaz oświadczeń i

dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków

3

udziału w postępowaniu” o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, tzn. tacy, którzy wykażą

posiadanie środków lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł. W

zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku oferta musiała

zawierać informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

wykonawcy w wysokości minimum 1 000 000,00 zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert.

Pomijając kwestię uzupełniania przez odwołującego treści oferty w końcowym efekcie

w jej skład weszły dwie informacje:

1. informacja Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, z dnia 23 kwietnia 2013 roku, o

treści: „Alior Bank SA z siedzibą w Warszawie, wpisany pod numerem KRS 0000305178 do

Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy XII

Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego; NIP 1070010731; wysokość kapitału

zakładowego i kapitału wpłaconego: 512.500.000,00 zł, Oddział we Wrocławiu, ul.

Ołtaszyńska 92b/7, 53-034 Wrocław zaświadcza, że: Saldo na rachunku bankowym Firmy

j/w, o numerze: 95 2490 0005 0000 4520 3219 5713 na dzień 27 marca 2013 r. wynosi: PLN

736.711,93.”

2. informacja SGB - Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu, z dnia 25

czerwca 2013 roku, o treści: SGB - Bank SA z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu

zaświadcza, że Saltex Europa Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Sudeckiej 106A, 53-129

Wrocław, posiada w naszym banku rachunek bieżący w PLN i Euro. Wysokość salda na

rachunku firmowym w PLN na dzień 14 czerwca 2013 r. wynosiła 400 172,14 PLN. (...)”.

Pismem z dnia 31 lipca 2013 roku zamawiający poinformował odwołującego, że na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wyklucza Saltex Europa Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z postępowania, ponieważ w ocenie zamawiającego w świetle

przedłożonych dokumentów spółka nie wykazała spełnienia warunku ekonomicznego i

finansowego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższej decyzji zamawiający

wskazał, że wykonawca wprawdzie przesłał dwie informacje z banków dotyczące

posiadanych środków finansowych, jednak zdaniem zamawiającego, żadna z tych informacji

nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie wykazania posiadania środków finansowych lub

zdolności kredytowej na wymaganą kwotę. Wykonawca nie wykazał, że w jakimkolwiek dniu

w okresie trzech miesięcy przed terminem składania ofert miał dostęp do środków na

sfinansowanie realizacji zamówienia, bowiem wysokość salda w danym okresie nie jest

4

równoznaczna ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków finansowych przez

wykonawcę.

Z twierdzeniem takim, odwołujący nie zgodził się, gdyż stanowisko zamawiającego

nie tylko uznał za niezgodne ze sformułowanym warunkiem udziału w postępowaniu i z

logicznym rozumowaniem, a wręcz za absurdalne.

W pierwszej kolejności, odwołujący podnosił, że sformułowany przez zamawiającego

warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania środków finansowych lub zdolności

kredytowej w wysokości minimum 1 000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie jego spełnienia

wykonawca zobligowany był do złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej powyższą informację. Odwołujący

przekonywał, że warunek ten został spełniony, albowiem obie złożone przez niego

informacje banków, łącznie wskazują na dysponowanie środkami przekraczającymi

określoną przez zamawiającego progową kwotę 1 000 000,00 zł. Jak wynika z treści

uzasadnienia decyzji zamawiającego z dnia 31 lipca 2013 roku możliwość złożenia dwóch

(lub więcej) informacji potwierdzających spełnienie warunku ekonomicznego i finansowego

udziału w postępowaniu nie jest kwestionowana. W ocenie zamawiającego jednak, aby

uznać ten warunek za spełniony, koniecznym jest dysponowanie określoną wysokością

środków finansowych lub zdolnością kredytową w określonym dniu. Stanowisko takie,

zdaniem odwołującego, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Mowa jedynie o posiadaniu środków finansowych lub

zdolności kredytowej w danym (nie wcześniej niż trzy miesiące przed terminem otwarcia

ofert) okresie czasu. Tym samym kwestionowanie w chwili obecnej złożonych przez

odwołującego informacji i spełnienia przez niego postawionego przez zamawiającego

warunku - nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia.

Odwołujący zaznaczał, że co równie istotne, dostrzeżenia wymaga natura wymagań

tworzących opisany przez zamawiającego warunek ekonomiczno - finansowy. Oczywistym

jest, że spełnianie warunku dotyczącego środków pieniężnych lub zdolności kredytowej

może nastąpić przez sumowanie zasobów wykonawcy, w szczególności wykonawców

działających w ramach konsorcjum (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia

2010 roku, sygn. akt KIO 1553/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października

2012 roku, sygn. akt KIO 2009/12). Potencjał wykonawcy nie musi być realny, a składane

przez niego dokumenty nie muszą potwierdzać, że posiadane środki finansowe lub zdolność

kredytowa mogą być skierowane do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt.

9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, na potwierdzenie

5

spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy należy

złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których

wykonawca posiada rachunek, potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. W przeświadczeniu odwołującego, stanowisku

zamawiającego przeczy już samo znaczenie pojęcia zdolności kredytowej, wskazujące na

zdolność kredytową, jako stan abstrakcyjny, nie dający się zobiektywizować, zależny od

oceny banku, który posiada w tym zakresie pełną swobodę. Zdolność kredytowa nie jest

zatem gwarancją, przyrzeczeniem ze strony banku przyznania wykonawcy środków

finansowych w określonej kwocie. Z dopuszczenia w wymienionym powyżej przepisie

rozporządzenia - złożenia informacji banku o zdolności kredytowej wykonawcy należy

wywodzić, iż badaniu przez zamawiającego podlega potencjał wykonawcy do uzyskania

oznaczonej kwoty, nie zaś posiadanie konkretnych środków na realizację danego

przedsięwzięcia. Zasadności stanowiska zamawiającego przeczy również termin, w jakim

taka informacja może być wydana, tj. 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Zauważył również, że z przepisów ustawy Pzp, jak też wskazywanego powyżej

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w żaden sposób nie

wynika wymóg, aby składane przez wykonawcę informacje (o ile będzie ich więcej niż jedna)

wydane zostały w jednej dacie. Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, że warunki

udziału w postępowaniu odnoszą się do sytuacji i kondycji wykonawcy we wskazanym

czasookresie, a ich spełnianie można wykazać jedynie w oparciu o pewne dane historyczne,

zatem ocena spełniania warunków dokonywana przez zamawiającego - musi dotyczyć tego

okresu. Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, jak

również pozbawione jest racjonalnego uzasadnienia, należy bowiem wziąć pod uwagę, że

sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, brak zatem podstaw do wymagania od

wykonawcy, aby niezależnie od czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak też braku możliwości przewidzenia jego ostatecznego wyniku, gwarantował

określoną niezmienność w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Istotne jest

zatem jedynie stwierdzenie, że dotychczasowa działalność i obecny potencjał wykonawcy

dają podstawy do przyjęcia, że wykonawca jest w stanie zrealizować dane zamówienie.

Analogiczne stanowisko stanowiło podstawę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5

marca 2013 roku, sygn. akt KIO 369/13. Odwołujący argumentował stawiane zarzuty, iż nie

zasługuje na uwzględnienie także twierdzenie zamawiającego, iż wysokość salda w danym

okresie nie jest równoznaczna ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków

finansowych przez wykonawcę.” Stanowisko takie, jak utrzymywał odwołujący, wynikać

może jedynie z nieznajomości przez zamawiającego znaczenia terminu „saldo”. Zgodnie z

6

definicją zawartą w słowniku języka polskiego (sjp.pwn.pl/szukaj/saldo) „saldo” to: stan

konta, różnica wynikająca z zestawienia sum przychodu i rozchodu; zestawienie wyników

jakiejś działalności, uwzględniające zarówno sukcesy, jak i porażki. Tym samym zawarte w

przedłożonych przez odwołującego informacjach banków dane dotyczące salda dotyczą w

istocie stanu rachunku bankowego odwołującego i wysokości znajdujących się na nim

środków.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2013 r. do postępowania

odwoławczego w terminie ustawowym, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Postępowanie prowadzone jest w procedurze poniżej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczy jednak wykluczenia odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty, zatem jest dopuszczalne w świetle przepisów art.

180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Faksem przesłanym w dniu 19 sierpnia 2013 r. zamawiający wnosił o odroczenie

rozprawy wyznaczonej na dzień 19 sierpnia 2013 r. godzina 13:00, utrzymując że w tej dacie

otrzymał powiadomienie o terminie rozprawy. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku

zamawiającego, uznając że powiadomienie o terminie rozprawy zostało doręczone

skutecznie - zgodnie z § 15 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca

2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.

280, z 2013 r. poz. 232). Zawiadomienie o terminie i miejscu rozprawy doręcza się stronom

za potwierdzeniem odbioru, co najmniej na trzy dni przed wyznaczonym terminem rozprawy.

Za doręczenie zawiadomienia uważa się również jego przesłanie faksem, jeśli strony

potwierdziły fakt jego otrzymania. W przypadku niemożności zawiadomienia faksem, dotyczy

to również przesłania zawiadomienia drogą e-mailową. W związku z brakiem możliwości

wysłania pisma faksem w dniu 13 sierpnia 2013 r. pismo – zawiadomienie o terminie

rozprawy – zostało wysłane mailem w dniu 13 sierpnia 2013 r. o godz. 15:46. Fakt

otrzymania tego pisma ze strony zamawiającego potwierdził telefonicznie pan Stanisław

śółtek. Zgodnie z § 7 ww. rozporządzenia, z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego korespondencja w sprawie odwoławczej

kierowana przez strony (…), a także korespondencja kierowana przez Izbę może być

przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji przesłanej faksem

lub drogą elektroniczną, domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji faksem lub

drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja została przesłana

niezwłocznie również w formie pisemnej, co nie jest kwestionowane. Niestawiennictwo

7

strony, prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia

nie wstrzymuje rozpoznania sprawy.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego,

korespondencji stron.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do

protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Przetarg obejmuje: wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem wyposażenia

terenowych obiektów sportowych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja terenowych

obiektów Miejskiej Hali Sportowej GORCE w Nowym Targu”.

Sekcja III.3.5. ogłoszenia. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełnienia tych warunków.

Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wykonawca musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej

i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. Dlatego też musi wykazać posiadanie

środków lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł.

Sekcja IV.4. Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu wykazania spełnienia tych warunków (…).

Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Warunki te, zostały powtórzone w rozdziale VII, punkt 1.4), punkt 2.4) SIWZ.

Kryterium oceny ofert – najniższa cena.

Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 27.06.2013 r.

Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 859 155,33 zł i była to oferta z najniższą ceną spośród 5-u

ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Moris-Sport

Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z ceną realizacji 3 998 649,10 zł. Pozostałych

wykonawców zamawiający wykluczył z postępowania.

W dokumentach oferty odwołujący złożył zobowiązanie p. Józefa Paryl prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą SAMBUD w miejscowości Wiśniowa, do udostępnienia

na rzecz odwołującego potencjału w postaci „posiadanej zdolności kredytowej” wraz z

zaświadczeniem Banku Spółdzielczego Rzemiosła w Krakowie, że ww. może otrzymać

8

kredyt do wysokości 5 000 000,00 zł, po spełnieniu warunków regulaminu kredytowania

tegoż banku.

Pismem z dnia 4 lipca 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów oferty, w tym dotyczących sytuacji finansowej i

ekonomicznej. „Na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z

rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 do oferty należało dołączyć informację; z banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości min 1 000 000,00 zł,

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Z dostarczonego przez Państwa dokumentu, zdaniem zamawiającego nie wynika, iż

spełniony został powyższy warunek. W zaświadczeniu jest napisane, iż wykonawca „...może

otrzymać kredyt do wysokości 5 000 000,00 zł po spełnieniu warunków...". Oraz jest

napisane „...zaświadczenie wydano, - bez badania zdolności kredytowej..." Zgodnie z

warunkiem określonym w SIWZ wykonawca powinien udokumentować posiadanie środków

finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 1 000 000,00 zł. wobec

powyższego proszę o dostarczenie informacji z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać

spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w

którym upłynął termin składania ofert.”

W odpowiedzi, przy piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. odwołujący załączył 2 zaświadczenia z

banków, informując, że:

„W nawiązaniu do otrzymanego pisma przekładamy dwie opinie bankowe potwierdzające

wartość posiadanych środków przez firmę Saltex Europa Sp. z o. o. na łączną kwotę 1 136

884,07 zł . Oświadczamy, iż wykazane środki pieniężne w załączonych opiniach bankowych

są środkami różnymi i nie dublują się. Dodatkowo chcielibyśmy poinformować

Zamawiającego, iż złożenie informacji z kilku banków o posiadanych środkach finansowych

jest dopuszczalne PZP.

W pierwszym zaświadczeniu z dnia 23.04.2013 r. Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie,

wpisany pod numerem KRS 0000305178 do Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez

Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru

Sądowego; NIP 1070010731; wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego: 512

500 000,00 zł, Oddział we Wrocławiu, ul. Ołtaszyńska 92b/7, 53-034 Wrocław, zaświadcza,

9

że: „Saldo na rachunku bankowym Firmy j/w [Saltex Europa Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław], o numerze: 95 2490 0005 0000

4520 3219 5713 na dzień 27-03-2013 r. wynosi: PLN 736.711,93. Zaświadczenie wydaje się

na pisemną prośbę Klienta, celem dołączenia do dokumentacji przetargowej.”

W drugim zaświadczeniu z dnia 25.06.2013 r. SGB - Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu

Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że: „Saltex Europa Sp. z o. o. z siedzibą przy ul.

Sudeckiej 106A, 53-129 Wrocław, posiada w naszym banku rachunek bieżący w PLN i Euro.

Wysokość salda na rachunku firmowym w PLN na dzień 14 czerwca 2013 r. wynosiła

400.172,14 PLN. Rachunek prowadzony jest prawidłowo. Klient nie korzysta z kredytu w

naszym banku. Klient nie posiada zobowiązań z tytułu zaległych opłat i prowizji bankowych.

Rachunek nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi.

Zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta, według stanu na dzień 14.06.2013 r.”

Pismem z dnia 30.07.2013 r. przekazanym odwołującemu 31 lipca 2013 r. Burmistrz Miasta

Nowy Targ informuje, „że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz. U. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)

wyklucza Państwa Spółkę z niniejszego postępowania, ponieważ w ocenie zamawiającego i

w świetle przedłożonych dokumentów spółka nie wykazała spełnienia warunku

i udziału w W wyżej ekonomicznego finansowego postępowaniu. Uzasadnienie:

wymienionym przetargu nieograniczonym wpłynęła między innymi oferta Państwa Spółki.

Do oferty spółka dołączyła zaświadczenie z Banku Spółdzielczego Rzemiosła w

Krakowie dla pana Józefa Paryla. To zaświadczenie nie potwierdzało spełnienia warunku

finansowego przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem

znak ZP.271.7.2013 z dnia 4 lipca 2013r. wezwał do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzupełnieniu do oferty

przesłanym w dniu 5 lipca 2013 r. (data wpływu 8 lipiec 2013 r.) wykonawca wprawdzie

przesłał dwie informacje z banków dotyczące posiadanych środków finansowych, jednak w

ocenie zamawiającego żadna z tych informacji nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie

wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na wymaganą kwotę.

Wykonawca nie wykazał, że w jakimkolwiek dniu w okresie trzech miesięcy przed terminem

składania ofert miał dostęp do środków na sfinansowanie realizacji zamówienia, bowiem

wysokość salda w danym okresie nie jest równoznaczna ze zdolnością kredytową lub

posiadaniem środków finansowych przez wykonawcę. Ofertę wykonawcy wykluczonego

uznaje się za odrzuconą.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający

zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z wyżej wymienionego postępowania ponieważ

10

wykonawca nie wykazał spełnienia warunku ekonomicznego i finansowego udziału w

postępowaniu. W związku z powyższym wykluczenie Państwa Spółki jest uzasadnione.”

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.

1 ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego

wykonawcy - została odrzucona. Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak dowodził -

niezgodne z ustawą Pzp czynności zamawiającego wobec oceny spełnienia wyznaczonych

warunków udziału w postępowaniu, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.

W odniesieniu do wymaganej od wykonawców przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na realizację zamówienia, według

skonkretyzowanych warunków podanych w SIWZ i w ogłoszeniu, przepis § 1 ust. 1 pkt 10)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - pozwala żądać informacji z banku lub

spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych

środków finansowych, lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca ubiegający się o przedmiotowe

zamówienie wykazał posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie

mniejszej niż 1 000 000,00 zł.

Przytaczany wyżej przepis, ani ustanowione w oparciu o przywołane regulacje

warunki SIWZ, nie zobowiązywały wykonawcy, aby posiadane środki były ulokowane na

rachunku bankowym w jednym i tym samym banku.

Odwołujący bezspornie wykazał dysponowanie na rachunku w Aloir Banku S.A. na

dzień 27.03.2013 r. kwotą 736 711,93 zł oraz dysponowanie w dniu 14.06.2013 r. SGB -

Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu kwotą 400 172,14 PLN. Łącznie

kwoty te przekraczają wyznaczony poziom minimalny 1 000 000,00 zł i dotyczą okresu nie

wcześniejszego niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 27 czerwca 2013 r., zatem

zsumowane kwoty posiadanych środków finansowych, potwierdzają spełnienie

wyznaczonego warunku udziału w postępowaniu, z zachowaniem wymogu, że ma to

nastąpić nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert.

11

Ustawodawca w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp dopuścił nawet taką sytuację, gdy

wykonawca z uzasadnionej przyczyny nie może przedstawić dokumentów dotyczących

sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, aby przedstawił inny

dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego przez

zamawiającego warunku.

W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg przedłożenia

zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania

ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować wyznaczoną

kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tegoż 3-miesięcznego okresu. W żadnym wypadku

wykonawca nie jest zobowiązany aby utrzymywać cały czas taką samą ilość środków

finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postępowania, gdyż udział w przetargu nie

wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami. Okolicznością niepodważalną

jest, że potencjał finansowy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o których

mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp podlega zsumowaniu, w oparciu o zaświadczenia wydane

w różnym czasie przez banki dla poszczególnych uczestników konsorcjum. Nie byłoby zatem

właściwe, z punktu widzenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, aby

interpretować odnośne przepisy w ten sposób, aby bardziej rygorystycznie traktować

wykonawcę samodzielnie ubiegającego się o zamówienie i wymagać aby dysponował on

oznaczoną w SIWZ kwotą w jednym banku i w jednym i tym samym dniu.

Niezrozumiale są zastrzeżenia zamawiającego do użytego w zaświadczeniu

bankowym terminu „saldo na rachunku”. Saldo - w ujęciu księgowym, to kwota wykazywana

w dowolnym momencie na danym koncie odzwierciedlająca kwotę netto wszystkich obrotów

danego konta po stronie „winien i ma” na dany moment. Skoro bank zaświadcza, że saldo na

rachunku bankowym klienta w danym dniu wynosiło wskazaną kwotę, jest to równoznaczne

z posiadaniem takich środków i możliwością dysponowania nimi.

Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może według swego wyboru,

posłużyć się zaświadczeniem, że posiada oznaczoną kwotę na swoim koncie, czy też na

kontach, lub też przedstawić zaświadczenie z banku o posiadaniu zdolności kredytowej do

określonego limitu, zgodnie z definicją tego terminu zawartą w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia

10.12.2012 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1376), gdzie przez zdolność

kredytową - rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w

terminach określonych w umowie. Wymaganie zdolności kredytowej od wykonawcy

ubiegającego się o zamówienie publiczne, nie oznacza, iż jest on zobowiązany uzyskać od

banku promesę udzielenia kredytu. Ponadto, kwestia oceny zdolności kredytowej

odwołującego była bez znaczenia, albowiem wykazał on dysponowanie wystarczającymi

środkami własnymi na rachunku bankowym.

12

Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność stawianych zamawiającemu

zarzutów naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz.

907), tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich

niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego i

bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznaniu jego oferty

za odrzuconą, a stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 359,24 zł tytułem

zwrotu kosztów wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na

rozprawę na podstawie złożonych rachunków, stosownie do postanowień § 3 pkt 1) i pkt 2)

oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………

13