KIO 1909/13

Sygn. akt: KIO 1909/13

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 26 sierpnia 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2013 r. przez

wykonawcę KOMA NORD Sp. z o.o., 81 – 537 Gdynia, ul. Łu ycka 2 w postępowaniu

prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki

Bud etowej, 31 – 463 Kraków, ul. Farmaceutów 2

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nienie czynności

uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2. Kosztami postępowania obcią a Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja

Gospodarki Bud etowej, 31 – 463 Kraków, ul. Farmaceutów 2 i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych) uiszczoną przez KOMA NORD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni

tytułem wpisu od odwołania,

2.1 zasądza od Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki

Bud etowej, 31 – 463 Kraków ul. Farmaceutów 2 na rzecz KOMA NORD Sp.

z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego

poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………….

2

Sygn. akt: KIO 1909/13

Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla

Sądownictwa Instytucja Gospodarki Bud etowej w Krakowie (dalej: zamawiający) prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę tonerów, bębnów, fuserów

i innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń kopiujących".

Koma Nord Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego przy braku wystąpienia przesłanek dokonania tej czynności,

2. art. 93 ust 1 Pzp poprzez uniewa nienie postępowania przy braku wystąpienia

przesłanek dokonania tej czynności.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Uniewa nienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego

2. Uniewa nienie decyzji o uniewa nieniu Postępowania

3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

4. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Dnia 29 lipca 2013 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom zawiadomienie o uniewa nieniu

Postępowania i poinformował, i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt

4 w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp podając, e Odwołujący zło ył ofertę zawierającą

ra ąco niską cenę oraz, e uniewa nia postępowanie.

W uzasadnieniu Zamawiający podał, e porównując ofertę odwołującego z innymi ofertami,

oraz wartością szacunkową zamówienia obliczoną przez Zamawiającego, powziął

wątpliwość co do zło enia przez Wykonawcę oferty zawierającej ra ąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując jednocześnie,

i w ocenie Zamawiającego sam fakt zaoferowania w ramach oferty materiałów

równowa nych, których parametry miałyby spełniać wymagania określone w SIWZ nie

tłumaczy tak drastycznej dysproporcji, jaka miała miejsce w niniejszym stanie faktycznym.

3

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, i na wysokość zaoferowanej ceny wpływ

miały:

1. Wybrane rozwiązania techniczne, tj. zaoferowanie materiałów zamiennych,

równowa nych, jednocześnie wskazując i „Wiadomym jest, e produkty równowa ne

dostępne w cenach rynkowych, są produktami tańszymi w stosunku do tzw. oryginalnych, co

znacząco wpłynęło na końcową wartość oferty" oraz „Dla przykładu produkt marki HP o

symbolu Q2612A jest dostępny na rynku jako oryginalny producenta HP w cenie brutto ok.

260 zł, tymczasem w naszej ofercie produkt ten oferowany jest za 34,44 zł. "

2. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, tj. eliminacja zbędnych

pośredników, co wg Wykonawcy pozwoliło obni yć koszty produktów o ok 10-20%.

3. Oszczędność metody wykonania zamówienia, poprzez korzystanie z przysługujących

Wykonawcy w ramach współpracy usługi polegającej na świadczeniu usług logistycznych

bezpośrednio od Producenta firmy P. W. „Kris" M………., pozwalającej zaoszczędzić 2-

krotność kosztu wysyłki.

Wykonawca w treści wyjaśnień wskazał równie , i „(...) cena zaoferowana (...) ma wliczoną

mar ę i koszty obsługi i jest ceną rynkową. " Oraz, e „ (...) oferta zło ona w toku sprawy nr

Zp-19/2013 nie zawiera ra ąco niskiej ceny, a czynności związane z ofertą i jej wysokością

nie stanowią nieuczciwej konkurencji. Ceny nie są tak e cenami dumpingowymi".

Wykonawca na poparcie swojego stanowiska załączył:

1. Oświadczenie firmy KRIS dotyczące specjalnych warunków cenowych.

2. Rachunek wyników Wykonawcy za rok 2012 wskazujący, e firma jest rentowna i

osiąga znaczne zyski.

3. Porównanie poziomu sprzeda y Wykonawcy w latach 2012-2013.

Odnosząc się do powy szych wyjaśnień Zamawiający wskazał co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający oceniając zło one wyjaśnienia

zobowiązany jest wziąć pod uwagę obiektywne czynniki oraz, na co wskazuje orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, rzeczowe dowody (np. listy intencyjne lub umowy z dostawcami,

otrzymane oferty) wykazujące realność przyjętych przez Wykonawcę zało eń (KIO 246/11).

W ocenie Zamawiającego przekazane wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe i nale y je uznać za

niewystarczające, a więc takie, które nie pozwalają na stwierdzenie, i zaoferowana cena nie

jest ceną ra ąco niską. Wykonawca udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazał elementy

mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Pamiętać nale y, i to na Wykonawcy cią y

obowiązek obalenia domniemania zaoferowania ra ąco niskiej ceny i nie jest wystarczające

zło enie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, a zaistnienie

po stronie Wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obni enie ceny oferty

powinno być udowodnione. Udzielenie przez Wykonawcę odpowiedzi, której nie mo na

4

ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy PZP prowadzi do przyjęcia, e wyjaśnienia w

rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji Wykonawca nie wykazał, e

zaoferowana cena nie jest ceną ra ąco niską (np. KIO 2120/11).

Stwierdzenie Wykonawcy, i „Wiadomym jest, e produkty równowa ne dostępne w cenach

rynkowych, są produktami tańszymi w stosunku do tzw. oryginalnych, co znacząco wpłynęło

na końcową wartość oferty" nie mo e zostać w aden sposób uznane za wyczerpujące,

zwłaszcza e Zamawiający w samej treści wezwania do wyjaśnień wskazał, i mając tego

świadomość uznaje ten fakt za niewystarczający. Zamawiający po to właśnie zwrócił się do

Wykonawcy o wyjaśnienia, aby móc wywieść skąd tak znaczna dysproporcja w cenie, o

której zresztą w zło onych wyjaśnieniach mówi sam Wykonawca wskazując, i : „produkt

marki HP o symbolu Q2612A jest dostępny na rynku jako oryginalny producenta HP w cenie

brutto ok. 260 zł, tymczasem w naszej ofercie produkt ten oferowany jest za 34,44 zł.

Oświadczenie Wykonawcy, i poprzez eliminację zbędnych pośredników mógł obni yć

jest niepoparte adnymi bardziej szczegółowymi koszty produktu o ok. 10-20% równie

wyjaśnieniami, czy wyliczeniami. Samo wskazanie tak szerokiego zakresu mo liwych do

są to liczby przybli one, uzyskania przez Wykonawcę oszczędności wskazuje, i

szacunkowe, niespełniające wymogu wyjaśnień wyczerpujących.

Jedynym wiarygodnym dla Zamawiającego wyjaśnieniem jest wskazana przez Wykonawcę

oszczędność w zastosowanym rozwiązaniu logistycznym. Jednak brak wskazania w jakim

stopniu okoliczności te spowodowały obni enie kosztów dostawy nie pozwala uznać ich za

wystarczające.

W przedmiotowym stanie faktycznym, za konieczne uznać nale ało przedstawienie kalkulacji

oszczędności wynikających ze wskazanych faktów, nie zaś wyłącznie niczym

niepotwierdzonych stwierdzeń. To po stronie wezwanego Wykonawcy spoczywa cię ar

udowodnienia, e cena nie jest ra ąco niska. Sposób przeprowadzenia tego dowodu, przy

braku zwerbalizowanych oczekiwań przez Zamawiającego, ewentualne kalkulacje,

obiektywne czynniki wpływające na cenę, nale ą do Wykonawcy (np. KIO 101/13).

Ograniczenie się Wykonawcy jedynie do porównania ceny produktu oryginalnego z

zaoferowanym produktem równowa nym nie jest więc wystarczające. Same ogólnikowe

wyjaśnienia zawierające niekonkretne i niczym nieudokumentowane twierdzenia, jakich

niewątpliwie u ył Wykonawca, nale y uznać za niezło one (KIO 2515/10).

Co więcej, Zamawiający, który ocenia wyjaśnienia składane przez Wykonawcę w trybie art.

90 ust. 3 ustawy PZP, jest zobowiązany dokonać jej z uwzględnieniem przedstawionych

dowodów. Oświadczenie zło one przez firmę P. W. „Kris” K. M………. zawierające

wyłącznie stwierdzenia, e wszystkie ceny zostały obliczone poprawnie oraz zawierają

5

wszelkie koszty związane z świadczeniem zamówienia i nie są cenami dumpingowymi nie

mo na przyjąć jako wyczerpujące. Pozostałe dowody przedstawione przez Wykonawcę tj.:

1. Rachunek wyników Wykonawcy za rok 2012 wskazujący, e firma jest rentowa i

osiąga znaczne zyski,

2. Porównanie poziomu sprzeda y Wykonawcy w latach 2012-2013,

są z punktu widzenia niniejszego postępowania irrelewantne, gdy Zamawiający oceniając

wyjaśnienia w zakresie ra ąco niskiej ceny nie odnosi ich do sytuacji ekonomicznej i

finansowej Wykonawcy, a do konkretnie zło onej w postępowaniu oferty.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. (VI Ca

464/05), w sytuacji, gdy Wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia, nale y je

uznać za niewystarczające i ofertę odrzucić, co uczynił Zamawiający.

Odwołujący nie zgadza się z powy szymi zarzutami Zamawiającego.

Odwołujący ofertę przygotował z nale ytą starannością, cena oferty jak i wszystkie ceny

jednostkowe zostały wyliczone w sposób poprawny, zawierają koszty obsługi i doliczoną

mar ę, oraz dostarczył wyjaśnień i dowodów wystarczających Zamawiającemu do

stwierdzenia, e oferta Odwołującego nie jest ofertą zawierającą ra ąco niską cenę.

Odwołujący zwraca uwagę, e Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 22 lipca br

podaje, e „Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

31110460,75 zł netto, na podstawie cen jednostkowych oryginalnych materiałów

eksploatacyjnych. Oferta zło ona przez Wykonawcę w postępowaniu ma cenę ofertową

brutto 8 450 118,45 zł, co stanowi okoto 22% wartości zamówienia obliczonej przez

Zamawiającego."

Zamawiający do porównania ceny bierze kwotę wartości zamówienia 31 110 460,75 zł netto

(co odpowiada 38 265 866,72 brutto), podczas gdy sam podczas otwarcia ofert ogłosił, e

posiada kwotę (bud et) na sfinansowanie zamówienia w wysokości 18 666 276,45 zł brutto.

Oznacza to, e Zamawiający przekonuje, e cena oferty KOMA NORD stanowi 22% wartości

zamówienia, podczas gdy cena ta powinna być porównana do bud etu, co daje ponad 45%

wartości zamówienia przewidzianej przez Zamawiającego. Efekt psychologiczny jest

silniejszy, gdy podana jest wartość 22% ni 45%, ale Zamawiający powinien się kierować

argumentami obiektywnymi i starannie dobranymi.

W dodatku, Zamawiający podając kwotę bud etu ni szą o ponad połowę od - jak rozumiemy

- wcześniej szacowanej przez siebie wartości zamówienia, tym samym przyznaje, e przy

szacowaniu realnego bud etu przewidział zaoferowanie materiałów równowa nych

(zamienników), co tak e wynikało z zapisów SIWZ, dopuszczając takie materiały zamiast

6

oryginalnych. Nie jest tylko wiadome, jak wiele pozycji Zamawiający przewidział, e zostaną

zastąpione materiałami równowa nymi.

Dziwi jednak, e Zamawiający tak oszacował wartość zamówienia, skoro Odwołujący

zrealizował od lutego do maja 2013r. analogiczną umowę nr l/ZP-U/2013 na dostawy

materiałów eksploatacyjnych dla Zamawiającego (Sąd Apelacyjny w Krakowie), o wartości

ponad 4 min zł, gdzie większość pozycji jest to samych, a ceny dostępne w gotowym

arkuszu kalkulacyjnym. Łatwe więc było do szacowania u ycie tych cen, a nie cen

materiałów oryginalnych.

Gdyby Zamawiający oparł swoje oszacowania cenowe na cenach jednostkowych

zamiennych materiałów eksploatacyjnych, uzyskałby cenę zbli oną do ceny oferty

Odwołującego.

Odwołujący oświadcza, e od dnia przesłania informacji o uniewa nieniu postępowania

przygotowuje kalkulację opartą na ofercie Odwołującego w aktualnym postępowaniu oraz na

cenach podanych w umowie, jaka była niedawno realizowana. Wykonanie tej kalkulacji jest

pracochłonne i wymaga czasu, poniewa formularz zawiera ok. 1400 pozycji (jeden tysiąc

czterysta).Jest gotowy przedstawić ją na posiedzeniu KIO. W tej kalkulacji zawarte będą

tak e jego ceny zakupu, więc będziemy mogli przedstawić Izbie swoją tajemnicę handlową,

to jest w szczególności planowany godziwy zysk na wykonaniu omawianego postępowania.

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z ądaniem wyjaśnień dotyczących ceny i

wyznaczył termin udzielenia odpowiedzi w wymiarze niepełnych 2 dni, co jest terminem

szalenie krótkim, gdy oferta zawiera około 1400 pozycji (jeden tysiąc czterysta), którą

Odwołujący musiał całą sprawdzić by ustalić, czy oferta nie ma błędów oraz dokonać

szczegółowych porównań w celu dodatkowego udowodnienia realności zaoferowanych cen.

Takie sprawdzenie i porównania w tak obszernym formularzu wymaga czasu i dlatego

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesunięcie terminu na 30 lipca, co dałoby 7

dni, czyli rozsądny wymiar czasu. Zamawiający odmówił jednak i ustalił termin na godz.

12:00 dnia 26 lipca.

W tej sytuacji Odwołujący musiał ograniczyć się tylko do sprawdzenia czy oferta nie ma

błędów. Wyznaczony przez Zamawiającego czas był zbyt krótki, by przygotowywać

szczegółowe zestawienie cen, mar i wszystkich kosztów dla wszystkich poszczególnych

pozycji oferty, czego zresztą bez potrzeby domaga się Zamawiający.

Od dnia przesłania informacji o uniewa nieniu postępowania przygotowuje pełną kalkulację,

którą będzie gotowy przedstawić Krajowej Izbie Odwoławczej na posiedzeniu.

Odwołujący przypomina, jaki jest cel procedury z art. 90 ust. 3 ustawy PZP tj.

zbadanie czy Odwołujący zastosował cenę ra ąco niską. Nie jest jej celem poznanie przez

Zamawiającego szczegółów powstawania oferty danego Odwołującego, jego mar , kosztów,

7

sposobu realizacji, ale podjęcie obiektywnej decyzji, czy zaoferowana cena ma znamiona

ra ąco niskiej czy nie. Przytoczył wyrok SO: „o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas,

gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ra ąco niska cena to cena niewiarygodna,

oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem mo e być oferowanie towarów

poni ej kosztów zakupu lub ich wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

Przyczyną wyraźnie ni szej ceny od innych ofert mo e być albo świadome działanie

wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienale ytym wykonaniem lub

niewykonaniem zamówienia w przyszłości."

aden z powy szych elementów skutkujących uznaniem ceny oferty za mającej znamiona

ra ąco niskiej nie wystąpił.

Fakt, e Zamawiający domagał się szczegółów zarówno we wniosku o wyjaśnienia z 22

lipca, jak powtórzył to w decyzji o przesunięciu terminu z 23 lipca, wzbudza wątpliwości co

do rzeczywistych intencji Zamawiającego i nasuwa podejrzenia, e Zamawiający wiedział z

góry, e zastosowanie zamienników jest kluczowym elementem redukującym cenę, i e

ograniczając Odwołującemu mo liwość podania tego argumentu, de facto Zamawiający

wykluczył ofertę Odwołującego jeszcze zanim ten zło ył wyjaśnienia.

Wykonawca, po sprawdzeniu swojej oferty, zapewnił w swym wyjaśnieniu

Zamawiającego, e ceny nie są dumpingowe, a zatem wykonanie umowy jest dla niego

opłacalne. Podobne oświadczenie zło ył te jego dostawca, producent P.W. „Kris" M ………

. Zamawiający nie ma podstaw, by uznać te oświadczenia za niewiarygodne. Przeciwnie,

fakty podane dalej wskazują na rzetelność oferty Odwołującego.

Podane przez Odwołującego dowody wskazywały wyraźnie tak e, e cena jego oferty jest

wiarygodna i nie jest oderwana od realiów rynkowych. Odwołujący podał nawet przykład

produktu zamiennego do Q2612A (poz. 489 do 494 formularza), którego cena jest znacznie

ni sza od ceny produktu oryginalnego i ma znaczący wpływ na ró nicę ceny oferty. A był to

tylko jeden przykład. Całość oferty Odwołującego miała poziom ceny jaki zaoferowano,

dzięki szerokiemu zastosowaniu zamienników wszędzie tam, gdzie Odwołujący miał dostęp

do atrakcyjnych cen i wysokiej jakości produktu.

Oczywiste jest te , e kwota oferty wynosząca ponad 8 min zł nie jest „ofertą za symboliczną

kwotę".

Tak e nie ulega wątpliwości, e podpisanie umowy z Wykonawcą nie grozi nienale ytym

wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, gdy :

a) Odwołujący jest znaczącym przedsiębiorcą o du ych zasobach kapitałowych, co

gwarantuje wykonanie umowy nawet gdyby pojawiły się (hipotetycznie) problemy z jej

8

realizacją. Zamawiający mógł się o tym przekonać z dowodu - wyników finansowych

Odwołującego przedstawionych w wyjaśnieniu.

b) Odwołujący na wezwanie Zamawiającego sprawdził swoją ofertę i nie stwierdził błędów, o

czym zapewnił w wyjaśnieniu.

c) Odwołujący zrealizował od lutego do maja 2013r. analogiczną umowę nr l/ZP-U/2013 na

dostawy materiałów eksploatacyjnych dla Zamawiającego (Sąd Apelacyjny w Krakowie), o

wartości ponad 4 min zł, i realizacja tej umowy przebiegła prawidłowo. Trudno o lepszy

dowód, e Odwołujący jest w stanie wykonać kolejną umowę.

Zamawiający zignorował przykład produktu Q2612A(poz. 489 do 494 formularza) (omyłkowo

w formularzu Zamawiającego określony jako 02612AN), a nawet próbuje wykorzystać ten

przykład przeciwko Odwołującemu, pisząc:

,,Zamawiający po to właśnie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia, aby móc wywieść

skąd tak znaczna dysproporcja w cenie, o której zresztą w zło onych wyjaśnieniach mówi

sam Odwołujący wskazując, i : „produkt marki HP o symbolu Q2612A jest dostępny na rynku

jako oryginalny producenta HP w cenie brutto ok. 260 zl, tymczasem w naszej ofercie

produkt ten oferowany jest za 34,44 zl.

Zamawiający powinien uwzględnić podany przykład, gdy miał dokładną wiedzę o cenie

rynkowej tego zamiennika, gdy :

a) w ofercie konkurencyjnej firmy MAK Sp. z o.o. z Torunia zaoferowano ten produkt

jeszcze taniej, to jest za cenę 27,06 zł brutto, czyli a o 21% taniej i jest to tak e cena

e oferta MAK rynkowa, tylko oparta na produkcie innego, tańszego producenta; (fakt,

została odrzucona z powodu omyłki w próbkach, nie zmienia, e ten Wykonawca starał się

zło yć prawidłowo skalkulowaną ofertę; wyraźnie wy sza cena oferty MAK wynika z

zastosowania większej ilości materiałów oryginalnych, z czego dowód odwołujący przedstawi

KIO.

b) w ramach umowy l/ZP-U/2013 na dostawę materiałów eksploatacyjnych dla

Zamawiającego, jaką Odwołujący zrealizował od lutego do maja 2013r. stosowana była cena

39,36 zł brutto, która jest zbli ona do ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu.

Obni ka ceny aktualnej oferty Odwołującego jest niewielka, zaledwie o 12% i wynika z

dwukrotnie większej wartości zamówienia oraz optymalizacji łańcucha dostaw po stronie

Odwołującego, co zostało wskazane w wyjaśnieniu.

W świetle orzecznictwa, cena oszacowania nie jest jedynym odnośnikiem do stwierdzenia o

ra ąco niskiej cenie, ale są nimi tak e między innymi: wiedza, doświadczenie yciowe i

rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji Zamawiającego.

Zamawiający mógł z łatwością stwierdzić, e cena jest ceną rynkową i to wcale nie wysoką.

Wobec oczywistości tego faktu, Odwołujący nie musiał przedstawiać porównania cen tego

9

produktu, a Zamawiający bezpodstawnie pominął ten dowód przy ocenie rzetelności ceny.

Powy sze znowu wskazuje, e Zamawiający kierował się celem, by odrzucić ofertę

Odwołującego, a nie by zbadać przesłanki występowania ra ąco niskiej ceny w jego ofercie.

Zamawiający powinien wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykorzystać

Odwołującego.

Niedopuszczalne jest - co miało miejsce w niniejszym przypadku - aby Zamawiający z góry

wykluczył zastosowanie materiałów równowa nych z listy wybranych rozwiązań

technicznych mających wpływ na obni enie ceny.

Odwołujący w ramach wyjaśnień, wskazał na ten właśnie fakt, mimo, e Zamawiający w

wezwaniu bezprawnie z góry zapowiedział, e nie będzie tego argumentu brał pod uwagę.

Podanie przez Odwołującego w wyjaśnieniu faktu zastosowania materiałów równowa nych

wynikało z tego, e właśnie zastosowanie materiałów równowa nych było najwa niejszym

czynnikiem obni ającym cenę oferty radykalnie. Pozostałe fakty podane w wyjaśnieniu, jak

brak kosztów logistycznych oraz pominięcie zbędnych pośredników, miały wymiar

uzupełniający, choć tak e miały swój wpływ na cenę.

Odwołujący podał te przykład ró nicy cen dla produktu o symbolu Q2612A. Jest to przykład

charakterystyczny, który dał oszczędność w cenie oferty na poziomie a ok. 4 min złotych.

Ró nica na tej jednej pozycji oznaczała prawie 1/4 bud etu jaki Zamawiający przewidział na

sfinansowanie zamówienia. Jednak Zamawiający wiedzę tę zignorował, uznając, e dla

niego nie ma ona znaczenia.

Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje, e w przedmiotowym

stanie faktycznym za konieczne uznać nale ało przedstawienie kalkulacji wpływającej na

cenę. Odwołujący jednak nie jest producentem zaoferowanych produktów zamiennych i nie

dysponuje wiedzą na temat elementów jakie składają się na cenę produktu i jak wpływają

one na wysokość ceny zaoferowanej Odwołującemu przez producenta tych produktów.

Odwołujący cenę swojej oferty oparł w głównej mierze na cenach zaoferowanych przez

Producenta produktów zamiennych, a te jak oświadczył w załączonym do wyjaśnień

oświadczeniu Producent, oferowane są za cenę kompletną, zawierającą wszystkie koszty

wytworzenia wraz - co warte podkreślenia - z dodatkowymi kosztami m.in wysyłek, co jak

wskazał w wyjaśnieniach Odwołujący równie miało wpływ na obni enie ceny.

Ponadto Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia nie ądał przedstawienia kalkulacji dla

wszystkich pozycji w formularzu ofertowym. Na cenę oferty Odwołującego wpływ miały

wszystkie ceny jednostkowe ujęte w formularzu, a te jak wynika z przedstawionych

wyjaśnień wynikały z cen zaoferowanych przez Producenta, powiększonych o mar ę, która

stanowi tajemnicę handlową Odwołującego, podobnie jak ceny zaoferowane Odwołującemu

przez Producenta. Z powodu wyjątkowo atrakcyjnych warunków na poszczególne pozycje,

10

ceny te nie powinny być ujawniane stronom trzecim. Dlatego zdumiewa napór

Zamawiającego aby zostały ujawnione.

Ustawa i przepisy nie określają jakiego rodzaju dowody ma przedstawić wykonawca,

co pozwala przyjąć, e ich katalog jest nieograniczony. Mogą to być zatem wszelkiego

rodzaju Odwołującego, dokumentacja, indywidualne akty prawa oświadczenia

administracyjnego jak decyzje i postanowienia, w tym dostarczone przez Odwołującego

oświadczenie Producenta potwierdzające, e cena oferty nie jest ceną ra ąco niską.

Ceny zaoferowane Odwołującemu przez Producenta są cenami wynikającymi z długofalowej

współpracy. Mo liwe jest uzyskanie niezwykle korzystnych rabatów, szczególnie od

współpracujących stale z wykonawcą podmiotów

Zamawiający wiedział, e Producent ściśle współpracuje z Odwołującym, gdy w swych

referencjach Odwołujący podał tego właśnie Producenta jako znaczącego odbiorcę towarów.

Otó w obszarze niektórych produktów, Odwołujący zaopatruje tego Producenta, czyli

istnieje wzajemna ścisła współpraca, co wynikało z przedstawionych referencji.

Ponadto, jak wskazał w wyjaśnieniach Odwołujący wpływ na cenę miały wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonywania zamówienia czyli, eliminacja zbędnych pośredników, która

pozwoliła obni yć koszty produktów o ok. 10-20%.

Zdaniem Odwołującego wymaganie postawione przez Zamawiającego by podać dokładne

kalkulacje jest ądaniem niemo liwym do spełnienia. Odwołujący przedstawił szacowaną

wysokość oszczędności, a nie sposób przedstawić wartości dokładnych, gdy w wypadku

ró nych pośredników wartość ta będzie ró na. Ocena 10-20% wynika z doświadczenia

rynkowego Odwołującego, jest realistyczna, ale nie mo e być ściśle udowodniona, zatem nie

mo e te być podwa ona.

Zamawiający uznał te za nieistotne dołączone przez Odwołującego dowody w postaci

rachunku wyników za rok 2012 oraz porównania poziomu sprzeda y w latach 2012/2013.

W opinii Odwołującego te dowody są istotne. Wskazują one na wzrost sprzeda y przy

jednoczesnym wzroście rentowności Odwołującego. Celem Odwołującego jest osiąganie

wyniku gospodarczego (zysku), w związku z czym nielogiczne byłoby działanie

Odwołującego dą ące do zło enia ofert z ceną poni ej progu rentowności.

Z przedstawionych dowodów wynika, e zwłaszcza w przypadku przedmiotowego

stanowi a około 20% postępowania, wartość zamówienia jest bardzo znacząca, gdy

rocznego obrotu Odwołującego. Przy tak du ej kwocie, Odwołujący KOMA NORD Sp. z o.o.

nie mo e sobie pozwolić na dostarczanie towaru ze stratą, po zani onej cenie, gdy miałoby

to znaczny negatywny wpływ na wynik całej firmy. Taki między innymi był cel przedstawienia

Zamawiającemu dowodów w postaci wyników finansowych firmy KOMA NORD Sp. z o.o.

11

Zamawiający jednak uznał te dowody i zawarte w nich dane za obojętne dla postępowania i

je zignorował.

Wszystkie powy sze informacje były Zamawiającemu znane (lub powinny być znane) w

momencie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a niniejsze odwołanie

jedynie naświetla właściwą interpretację tych informacji, i podwa a linię interpretacyjną

przyjętą przez Zamawiającego. Zamawiający mógł podjąć właściwą decyzję, jednak podjął

decyzję błędną, od której odwołanie jest zasadne.

Na rozprawie poparł odwołanie. Zło ył do akt sporządzone przez siebie zestawienie

tabelaryczne w którym dokonuje porównania cen własnej oferty i oferty konkurencyjnej tj

firmy MAK sp. z o.o. Zestawienie obejmuje wszystkie pozycje wymagane w postępowaniu.

Wskazał w jakich pozycjach wykonawcy zaoferowali produkty oryginalne, a w jakich

zamienne oraz ceny tych pozycji. Zauwa ył, e oferta konkurenta równie zawierała szereg

produktów zamiennych jednak e w mniejszej liczbie i oferta odwołującego. Gdyby ten

wykonawca zaoferował produkty zamienne w takiej samej licznie co odwołujący, w efekcie

ceny obydwu ofert byłyby zbli one. Wskazał, e kol 14 i 15 zawiera zestawienie tych

produktów, które obydwie firmy zaoferowały zamienniki i zauwa ył, e końcowa ró nica w

cenie dla tych produktów wynosi 2,7%. e ma zawartą umowę z Stwierdził ponadto,

producentem materiałów zamiennych zgodnie z którą nie ponosi kosztów logistycznych

dostaw, koszty te łącznie z dostawą gotowych konfekcjonowanych produktów trafiają

bezpośrednio od producenta do końcowego odbiorcy. Szacuje, i koszty te wynoszą dla

takiego zamówienia jak przedmiotowe około 500 tys. zł. Koszty te zostały ujęte ju przez

producenta w jego ofercie. Odwołujący wskazał, e w wyjaśnieniach zło ył potwierdzenie

producenta o poprawności cen ze wskazaniem jakiego postępowania to wyjaśnienie dotyczy.

Stwierdził, i zamawiający powinien zauwa yć, i ceny produktów zamiennych

zaoferowanych przez obydwu wskazanych wykonawców są cenami zbli onymi. Wobec

zło enia przez zamawiającego porównawczego zestawienia stwierdził, e w poprzednim

postępowaniu wartość zamówienia była około 5 krotnie ni sza; przy zamówieniu większej

wartości w sposób oczywisty mo liwe jest uzyskanie ni szych cen jednostkowych.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, e odrzucił ofertę

e pismo z odwołującego przede wszystkim na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp uznając,

24.07.2013 r. nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu przepisu ze względu na jego ogólnikową

treść. Przypomniał, e wartość szacunkowa zamówienia wynosi około 30 mln zł, na

realizacje przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć 18,5 mln zł, a cena odwołującego

wynosi nieco ponad 8 mln zł. Wskazał w szczególności na treść wyjaśnień odwołującego, a

tak e uzasadnienie odwołania m.in. odwołujący twierdził, e nie mo e ściśle udowodnić

12

obni enia kosztów o około 10 do 20%. Wskazał na treść pisma firmy KRIS (producenta)

skierowanego do odwołującego, w którym mowa jest o cenach oferowanych odwołującemu,

a zamawiającemu nie jest znana ich wysokości i relacja w stosunku do cen, jakie oferuje

odwołujący w tym postępowaniu. Z treści tego pisma wnioskuje ponadto, e wykonawca miał

w tym czasie wiedzę na temat konkretnych cen konkretnych produktów, natomiast informacji

w tym zakresie nie przedstawił w wyjaśnieniach. Odwołujący nie zło ył na te okoliczności

wyjaśnień, a była to jedna z mo liwych dróg do udowodnienia realności ceny. Pozostałe

dokumenty załączone do wyjaśnień jako dotyczące ogólnej kondycji finansowej wykonawcy

nie mają znaczenia w prowadzonym postępowaniu wyjaśniającym. Stwierdził, e niezale nie

od relacji między wartością szacunkową, a ceną oferty dysponuje własnym doświadczeniem

rynkowym w zakresie produktów będących przedmiotem postępowania. Z ostro ności zło ył,

na dowód, i niemo liwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia za cenę

zaoferowaną, korespondencje z odbiorcami poprzednich dostaw realizowanych przez

odwołującego, w wyniku której stwierdzono szereg przypadków nienale ytego wykonania

dostaw. Zło ył zestawienie cen analogicznych produktów w poprzednim i niniejszym

postępowaniu zauwa ając, e obecnie średnia cena produktów jest ni sza o około 25%.

Odnośnie zestawienia zło onego na rozprawie przez odwołującego zauwa ył, e odwołujący

mógł był zło yć takie dokumenty w terminie wyznaczonym do zło enia wyjaśnień,

ewentualnie z braku mo liwości dochowania terminu zaskar yć wyznaczony termin na

zło enie wyjaśnień jako niewystarczający, a tego nie uczynił. W ocenie zamawiającego

porównanie dokonane przez odwołującego nie dowodzi słuszności zarzutów odwołania.

Zauwa ył, e nie otrzymał od wykonawcy informacji o zaoferowanych cenach. Stwierdził

tak e, e drugi wykonawca, u którego niektóre produkt miały ni szą cenę jednostkową, mógł

dokonać określonej kalkulacji w ofercie w ten sposób, e określone koszty zostały

umieszczone w innych pozycjach. Wskazał, e ądał wyjaśnień zgodnie z przepisem

ustawy, a do wykonawcy nale y przedstawienie takich wyjaśnień, czego w ocenie

zamawiającego, odwołujący nie wykonał.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę ustalony

niesporny między stronami stan faktyczny oraz uwzględniając stanowiska stron

przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, zwa yła, co następuje.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1ustawy

Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu mo liwość uzyskania zamówienia. Odwołujący

posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują

mo liwość poniesienia przez niego szkody – utraty korzyści związanych z realizacją umowy.

13

Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem podstawy odrzucenia oferty odwołującego

wskazanej w zawiadomieniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawców, z dnia 29

lipca 2013 r. tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, badając czy wyjaśnienia

udzielone przez odwołującego zawierają elementy uzasadniające w sposób zobiektywizowany

wysokość zaoferowanej ceny niezale nie od faktu, i zamawiający akcentował w toku rozprawy

okoliczność braku wystarczających wyjaśnień ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art.

90 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty

wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej

cenę lub jeśli zło one wyjaśnienia potwierdzają, e została zaoferowana cena ra ąco niska, co w

orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych interpretowane jest jako

zło enie wyjaśnień, które nie przekonują, e cena oferty została skalkulowana w sposób

prawidłowy a nale yte wykonanie zamówienia nie jest zagro one. W rozpoznawanej sprawie nie

było sporu co do zasadności wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień dotyczących ceny tj.

przeprowadzenia procedury z art. 90 ustawy pzp. Wysokość ceny zaoferowanej przez

odwołującego zarówno w relacji do wartości przedmiotu zamówienia, jak i cen zaoferowanych

przez pozostałych wykonawców uzasadniała wszczęcie takiej procedury. Izba zauwa a nadto,

e powołany wy ej przepis wskazuje na domniemanie, e cena jest ra ąco niska, a cię ar

dowodu, e takie domniemanie jest niesłuszne, obcią a wykonawcę. W sprawie zamawiający

wezwał do wyjaśnień cytując postanowienia art. 90 ust. 1 ustawy bez wskazania, jakich

konkretnie informacji oczekuje, co oznacza, e po stronie wykonawcy le ał wybór sposobu

wyjaśnienia i udowodnienia, e cena nie jest ra ąco niska. W konsekwencji odwołujący mógł,

bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych przedstawić swoją argumentację, a jej

skuteczność podlegała ocenie zamawiającego, a w wyniku postępowania odwoławczego,

Krajowej Izby Odwoławczej. lub te poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na

własne ryzyko.

W ustalonych w czasie rozprawy okolicznościach sporu Izba uznała, e zamawiający

nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego uznając wyjaśnienia za

niewystarczające.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, i na wysokość zaoferowanej ceny wpływ

miały: wybrane rozwiązania techniczne, tj. zaoferowanie materiałów zamiennych,

równowa nych, jednocześnie wskazując i „Wiadomym jest, e produkty równowa ne

dostępne w cenach rynkowych, są produktami tańszymi w stosunku do tzw. oryginalnych, co

znacząco wpłynęło na końcową wartość oferty" oraz „Dla przykładu produkt marki HP o

symbolu Q2612A jest dostępny na rynku jako oryginalny producenta HP w cenie brutto ok.

260 zł, tymczasem w naszej ofercie produkt ten oferowany jest za 34,44 zł. "

14

Jako drugą okoliczność wykonawca wskazał na sprzyjające warunki wykonania zamówienia,

tj. eliminacja zbędnych pośredników, co wg Wykonawcy pozwoliło obni yć koszty produktów

o ok. 10-20%. Oszczędność metody wykonania zamówienia, poprzez korzystanie z

przysługujących Wykonawcy w ramach współpracy usługi polegającej na świadczeniu usług

logistycznych bezpośrednio od Producenta firmy P. W. „Kris" M………., pozwalającej

zaoszczędzić 2-krotność kosztu wysyłki. Wykonawca w treści wyjaśnień wskazał równie , i

„(...) cena zaoferowana (...) ma wliczoną mar ę i koszty obsługi i jest ceną rynkową. "

Wykonawca na poparcie swojego stanowiska załączył oświadczenie firmy KRIS dotyczące

specjalnych warunków cenowych. Wyjaśnienie tego podmiotu wskazanego w ofercie jako

producent potwierdza dostarczanie produktów we właściwych cena rynkowych o określonych

parametrach, potwierdza, e w cenach ujęto koszty konfekcji i logistyki oraz deklaruje

rynkowy charakter cen ze wskazaniem współpracy producenta z odwołującym. Zwa ywszy i

wystawca dokumentu wyraźnie wskazuje na produkty, które mają być dostarczane na rzecz

zamawiającego, skład orzekający nie znajduje powodów, dla których to oświadczenie

miałoby być kwestionowane. Uzasadniony jest w kontekście treści pisma wniosek, e

producentowi znana jest treść oferty odwołującego i w częściach, w których jest wskazany w

ofercie jako producent (znaczących pod względem wartości), potwierdza wiarygodność cen.

Strony nie kwestionują przy tym znanej na rynku okoliczności, e produkty nazywane

niesporna równowa nymi lub zamiennymi są znacząco tańsze od oryginalnych. Druga

okoliczność to fakt zaoferowania przez odwołującego szeregu takich produktów w stopniu

większym ni konkurenci. Postanowienia siwz nie wykluczały takiego rozwiązania. W ocenie

składu orzekającego odwołujący w ustalonych okolicznościach faktycznych wykazał realność

zaoferowanej ceny

Jednocześnie nale y podzielić stanowisko zamawiającego, e informacje o kondycji

finansowej odwołującego oparte na sprawozdaniach finansowych i przedstawienie wielkości

sprzeda y nie mają znaczenia w postępowaniu mającym wyjaśnić, czy zaoferowana cena

jest ra ąco niska.

Izba zauwa a przy tym, e wykonawca nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej

kalkulacji wszystkich pozycji cenowych oferty zawierającej ponad 1 400 składników.

Dokonany przez niego wybór sposobu wyjaśnienia realności ceny zaoferowanej z

posłu eniem się dowodu w postaci wyjaśnienia producenta jest w ocenie składu

orzekającego prawidłowy i dał w efekcie skuteczne potwierdzenie, e zaoferowana cena nie

jest ra ąco niska. Mo na przy tym zauwa yć, e powy szy sposób przy tak znaczącej liczbie

pozycji cenotwórczych i wyznaczonym terminie na zło enie wyjaśnień, był jedynie realny dla

odwołującego.

15

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..........................................

16