KIO 1957/13

Sygn. akt: KIO 1957/13

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez

Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat

Weterynarii w Poznaniu,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Wojewódzkiemu

Inspektoratowi Weterynarii w Poznaniu w postępowaniu na usługę lotniczą polegającą

yjących podczas na wyło eniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno

jesiennej akcji szczepień w 2013 r. na ternie województwa wielkopolskiego:

• dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)

przez:

− wykreślenie w rozdz. VIII tiret 2 słów „odpowiadająca przedmiotowi

zamówienia” i określenie w zamian zakresu przedmiotowego wymaganej

usługi,

− wykreślenie w rozdz. VIII tiret 3 punktów: „-wystarczającą ilość sprawnych

samolotów” i „-wykwalifikowanymi pilotami” lub ich zmianę przez

dookreślenie ilości samolotów i pilotów,

− doprecyzowanie w § 4 ust. 1 pkt 8) zał. nr 3 „Umowa w sprawie wykonania

usługi lotniczej” rodzaju ubezpieczenia, które zapewnić ma wykonawca dla

osób i samolotów uczestniczących w lotach;

1

• zamieszczenie na stronie internetowej, na której zamawiający zamieścił SIWZ,

treści wszelkich zapytań wykonawców dotyczących SIWZ wraz z

odpowiedziami zamawiającego.

2. kosztami postępowania obcią a Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w

Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Aerogryf Aviation

Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu na

rzecz Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 19 162 zł 94 gr

(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt cztery

grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

2

sygn. akt KIO 1957/13

Zamawiający, Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759

ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Usługa lotnicza polegająca na wyło eniu szczepionki przeciwko

wściekliźnie lisów wolno yjących podczas jesiennej akcji szczepień w 2013 roku na

terenie województwa wielkopolskiego”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wy sza od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.08.2013 r. w Dz.Urz. UE pod

numerem 2013/S 152-265104.

W dniu 12 sierpnia 2013 r. Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie

wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

Wykonawców,

2. art 36 ust. 1 pkt. 3,5,16 PZP oraz art. 5 kodeksu cywilnego poprzez

nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia; warunków udziału w postępowaniu oraz

opisu sposobu oceny spełniania tych warunków; a tak e wadliwe przygotowanie

wzoru umowy - przez co utrudnia się Wykonawcy zło enie oferty,

3. art. 29 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z

wskazanym artykułem albowiem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

3

kryteriów i określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty, w tym nieprecyzyjne określenie przewidywanych

zmian umowy.

4. art. 22 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 PZP poprzez niedokonanie

doprecyzowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, sformułowanych:

- w przypadku jednych kryteriów:

a) w sposób zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb

zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie warunków

udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego i osobowego

Wykonawcy poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ogólny

posługując się przy tym sformułowaniami na takimi jak: „wystarczającą” ilość

„sprawnych” samolotów czy „wykwalifikowani piloci” bez wskazania norm do których

Wykonawca mo e się odnieść próbując wykonać zobowiązanie nało one przez

Zamawiającego, czy

b) takiego określenia doświadczenia Wykonawcy, e poprzez niedokonanie

doprecyzowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu, dochodzi do sformułowania kryteriów w sposób niejednoznaczny i

zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb Zamawiającego,

- w przypadku z kolei innych kryteriów:

w sposób ścisły, zawę ający w sposób nieuprawniony, w niepodparty

ekonomicznymi i faktycznymi przesłankami sposób, krąg podmiotów mogących

faktycznie zło yć konkurencyjną ofertę w postępowaniu, poprzez postawienie

warunku dysponowania na czas wykonania przedmiotu zamówienia

lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50

km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej, podczas gdy terenem

działania Zamawiającego (terenem świadczenia usługi) jest cały obszar

województwa wielkopolskiego,

co stawia pod znakiem zapytania nale yte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz

uniemo liwia uczciwą konkurencję i czyni oferty nieporównywalnymi,

5. art. 38 ust. 2 PZP poprzez brak precyzyjnej odpowiedzi na zadane zapytania

oraz nieupublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.

4

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. 1) modyfikacji Rozdziału VIII pkt drugi SIWZ w sposób, który zapewni uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców - to jest dokonania opisu przedmiotu

Zamówienia i opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w

taki sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez Wykonawcę

doświadczenia i wiedzy, poprzez:

precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać

przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie

usługę Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia (np. czy ma

to być usługa lotnicza polegająca na samym przelocie, usługa lotnicza polegająca na

transporcie przedmiotów, czy usługa lotnicza polegająca na zrzucie określonych

przedmiotów - jeśli tak - to jakiego rodzaju, z jaką częstotliwością i jaką precyzją);

jaka ma być minimalna wartość usługi, lub, je eli w ocenie Zamawiającego

obiektywnym kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość

zrzutów, czas trwania akcji etc. - oraz umieszczenie tych e warunków w miejscu w

SIWZ do tego przeznaczonym,

2) modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret drugie i trzecie SIWZ w sposób, który

zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie

opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, by

precyzyjnie określały one wymogi co do:

a) minimalnej ilości samolotów którymi dysponować winien wykonawca, a

mających słu yć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,

b) osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest

kryteriów, jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania

pilotów” - poprzez podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania

zamówienia, oraz ich kwalifikacji i wymaganego doświadczenia poprzez np.

wskazanie okresu minimalnego posiadania licencji ka dego pilota, rodzaju licencji,

ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.

3) modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret pierwsze SIWZ w sposób, który

zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie

opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób,

by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia, określić wymóg

5

dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym poło onym na

terenie województwa wielkopolskiego jako terytorium działania Zamawiającego;

4) w konsekwencji powy szego, modyfikacji Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis

techniczny) w sposób który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wykonawców poprzez stosowną zmianę:

a) ust. 3 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:

„3. Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub

operacyjnych poło onych na terenie województwa wielkopolskiego. Wykonanie

powy szego zamówienia odbędzie się jednocześnie w miejscach, terminach i w

sposób ustalony z zamawiającym.”

b) ust. 15 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:

„15. Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki

bezpośrednio z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w

Poznaniu, ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez

zamawiającego, poło onego na terenie województwa wielkopolskiego”.

5) Modyfikacji zapisów umowy mających charakter akcesoryjny do SIWZ w

sposób, który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,

poprzez:

a) precyzyjne wskazanie dopuszczalnych zmian w umowie, w tym - co do zmiany

terminu wykonania przedmiotu umowy (§2 ust. 4 wzoru umowy), z podaniem

kryteriów zmian terminu - to jest dokładnego opisu sposobu postępowania przy

zmianie terminu wykonania umowy z powodu zmian warunków pogodowych, czasu

trwania przerwy, określenia trybu postępowania w sytuacji zmiany warunków

pogodowych w toku faktycznego wykonywania umowy,

b) precyzyjne wskazanie w § 4 ust. 1 pkt 4 umowy, jakiego rodzaju

ubezpieczenie (OC, inne), na jaką sumę ubezpieczenia, na ile zdarzeń, czy na

wszystkie, czy na jedno zdarzenie - jest wymagane przez Zamawiającego dla

samolotów i osób uczestniczących w lotach,

6) Modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu z uwzględnieniem modyfikacji

SIWZ, to jest zmianę w Sekcji III.2.1 poprzez wskazanie warunków udziału w

postępowaniu i sposobu ich spełniania w sposób analogiczny jak w SIWZ, to jest w

sposób, który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców -

6

poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu w taki sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez

Wykonawcę doświadczenia i wiedzy, poprzez:

a) precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać

przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie

usługę Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, jaka ma być

minimalna wartość ww. usługi, lub, je eli w ocenie Zamawiającego obiektywnym

kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość zrzutów, czas

trwania akcji etc.

b) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

w taki sposób, by precyzyjnie określały one wymogi co do minimalnej ilości

samolotów mających słu yć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,

osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest kryteriów,

jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania pilotów” -

poprzez podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania zamówienia,

wymaganego doświadczenia poprzez np. wskazanie okresu minimalnego posiadania

licencji ka dego pilota, rodzaju licencji, ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.

c) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

w taki sposób, by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia,

określić wymóg dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym

poło onym na terenie województwa wielkopolskiego jako terytorium działania

Zamawiającego;

d) zmianę treści oświadczeń potwierdzających, e Wykonawca na czas

wykonania przedmiotu zamówienia dysponuje lądowiskiem/lotniskiem, samolotami i

pilotami - o treści zmienionej zgodnie z zapisami SIWZ jak wy ej.

7) udzielenie precyzyjnych odpowiedzi na pytania Wykonawcy oraz

upublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…] opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

jest środkiem do osiągnięcia celu, jakim jest wybór w postępowaniu Wykonawcy

dającego Zamawiającemu gwarancję poprawnej realizacji zamówienia.

7

Doświadczenie Wykonawcy wskazuje, i aby poprawnie realizować zamówienie,

wymagania stawiane przez Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu

zamówienia. Tym samym działanie Zamawiającego, polegające na zamieszczeniu w

SIWZ zapisów nieprecyzyjnych, o charakterze wręcz blankietowym, wprost prowadzi

do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na

marginesie podkreślenia wymaga, e Zamawiający jako jednostka sektora finansów

publicznych musiał mieć świadomość, i stawianie nieprecyzyjnych wymagań skłoni

Wykonawców do składania ofert o du o wy szej cenie, z kalkulacji ekonomicznej z

taką ilością niewiadomych nie wynika bowiem, jakich środków technicznych,

kadrowych, logistycznych i finansowych będzie musiał u yć Wykonawca, by

prawidłowo wykonać zamówienie.

Odwołujący na podstawie tak skonstruowanej specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie ma mo liwości oceny realnej mo liwości brania udziału w

postępowaniu, w tym przeanalizowania, czy dysponuje odpowiednim zapleczem

kadrowym (piloci) i technicznym (samoloty, lotniska/lądowiska) potrzebnym dla

nale ytego wykonania ewentualnej usługi. Biorąc pod uwagę treść SIWZ,

przygotowanie ewentualnej oferty bazować mogłoby jedynie na domysłach, jakie

wymagania stawia i jakie potrzeby mo e mieć Zamawiający. Niemo ność określenia,

jakie wymagania stawia przed Wykonawcami Zamawiający prowadzić mogą z kolei

do tego, e oferta, sporządzona na podstawie blankietowych, ogólnych wytycznych

Zamawiającego, zło ona następnie przez Odwołującego byłaby nieporównywalna z

pozostałymi ofertami, a tak e - będzie miała zawy oną, w odniesieniu do faktycznie

uzasadnionych ekonomicznie kosztów, wysokość. W konsekwencji rozstrzygnięcie

przetargu i wyłonienie Wykonawcy nastąpiłoby w sposób nieobiektywny, bowiem

kalkulacja ceny oferowanej przez ka dego stającego do przetargu Wykonawcy

opierałaby się na odmiennych parametrach. Co więcej - z uwagi na sposób

sformułowania warunku odległości lotniska/lądowiska operacyjnego lub bazowego do

siedziby Zamawiającego, Wykonawcy dysponujący np. własnym lotniskiem, jednak e

poło onym w większej odległości, bez uzasadnienia ekonomicznego i faktycznego,

kalkulując ofertę musieliby uwzględnić koszty niewiele dalszego przelotu (np. z

lotniska oddalonego o 80 km od siedziby Zamawiającego), a najmu

lotniska/lądowiska poło onego bli ej, co w sposób znaczący podwy szyłoby cenę

oferty, wykluczając mo liwość wygrania przetargu. Tymczasem zakres świadczonej

usługi (rozrzutu szczepionki) jest to samy dla całego województwa, bez względu na

8

miejsce startu samoloty. Wykonawca startując z jakiegokolwiek lotniska na terenie

województwa ma do pokonania to samą ilość kilometrów, obejmującą cały jego

obszra. Jednocześnie wskazać nale y, i Odwołujący posiada prawo do

dysponowania lotniskiem na terenie województwa wielkopolskiego w odległości

nieznacznie większej ni 50 km w linii prostej od siedziby Zamawiającego.

Wykonawca stający do niniejszego przetargu, ma do czynienia z sytuacją oderwania

warunków udziału w postępowaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz mo liwości

jego faktycznej realizacji. Brak ich adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu

zmówienia. Zamawiający stawia warunki nieprecyzyjne, pozwalające na swobodną

interpretację przez Wykonawców, wręcz całkowicie blankietowe i oderwane od

stopnia trudności zamówienia. Powoduje to utrudnienie uczciwej konkurencji, bowiem

Zamawiający uczynił opis warunków całkowicie bezcelowym (nie mo na bowiem

spełnić warunków, których de facto się nie zna), a na gruncie orzecznictwa (jak np.

wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt X Ga 337/07

czy Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 06 grudnia 2007 r. sygn. akt VI Ga 87/07) -

niedopuszczalnym.

Ponadto w opinii Odwołującego wymagania stawiane wykonawcom powinny

odpowiadać wielkości zamówienia tak, aby dokonanie opisu sposobu dokonania

oceny spełniania warunków umo liwiło Zamawiającemu wyłonienie wykonawców

zdolnych do realizacji zamówienia, a jednocześnie ograniczyło mo liwość powstania

sytuacji, w której wybrany wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z

nale ytą starannością. Przywołać nale y tu Wyrok KIO z dnia 13.10.2011 KIO/UZP

2144/10 w którym wskazuje się, e: „Opisanie przez zamawiającego warunków

udziału w postępowaniu ma zapewnić dokonanie wyboru wykonawcy dającego

rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, natomiast nie mo e prowadzić do

nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do uzyskania zamówienia”. Tymczasem w

przypadku warunków niniejszego zamówienia, Wykonawca składając ofertę i

wskazując w niej ilość samolotów i pilotów (wziętą niejako „z sufitu”) na adnym

etapie nie będzie w stanie stwierdzić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.

To zaś czyni ocenę uznaniową zaś oferty nieporównywalne. Co więcej - sam

Zamawiający nie będzie w stanie dokonać oceny ofert albowiem nie znane są

powszechnie mierniki ilości i „sprawności” samolotów czy te „wykwalifikowanych

pilotów”. Rozsądek nakazuje z kolei Wykonawcy rezygnować z udziału z przetargu,

9

gdy nie będzie on w stanie spełnić stawianych przed nim wymagań po zawarciu

umowy, gdy wią e się to z daleko idącymi konsekwencjami finansowymi.

Zauwa yć nale y, e Zamawiający, stawiając warunek w zakresie doświadczenia,

jest świadomy, i usługą główną polegającą na świadczeniu usług lotniczych w

ogólności dysponuje wiele podmiotów, nie zawsze prawidłowo wykonujących

powierzone im zadania. Zamawiający nie określił minimalnej wartości usługi głównej

ani jej zakresu, np. terytorialnego (minimalny obszar przelotu) czy rzeczowego

(rodzaj zrzutu). W konsekwencji mo e doprowadzić to do udzielenia zamówienia

publicznego podmiotowi, którego aktywność na polu usług lotniczych sprowadzała

się np. do transportu towarów z miejsca na miejsce lub np. dokonywania czynności

gaszenia po arów czy oprysku pól. Usługi te polegają bowiem na zrzucie z samolotu

du ych ilości wody lub środków chemicznych, jednak e w sposób mniej precyzyjny,

ni szczepionek. Tymczasem zrzut szczepionek na lisy, zgodnie nawet z samym

opisem technicznym przedmiotu zamówienia, będzie następował wręcz punktowo, z

du ą dokładnością. Co prawda w

Załączniku numer 2 w ust. 20 Zamawiający wskazał, i nale y wykonać jedną usługę

lotniczą polegająca na wyło eniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów - minimum

jedna wykonana usługa, jednak e Wykonawca nie jest w stanie określić, czy jest to

warunek udziału w postępowaniu, czy warunek związany z wykonywaniem umowy -

tym bardziej, e warunki udziału w postępowaniu i ich opis stanowią inną część SIWZ

ni opis techniczny wykonania usługi. Rolą Wykonawcy nie jest tu, na marginesie,

poszukiwanie w SIWZ i jej załącznikach kolejnych warunków udziału w

postępowaniu, które to warunki winny znajdować się w jednym miejscu i być

enumeratywnie wyliczone. Wykonawca w dalszym ciągu nie wie te , czy jest w stanie

spełnić warunki udziału w postępowaniu. Czy miałby odwołać się do Załącznika nr 2

ust. 20? Co nale y uznać za jedną usługę - czy jednorazowe wyło enie np. jednej

szczepionki, wielu szczepionek, czy usługę o innym charakterze.

Powy sze znajduje uzasadnienie równie w wyroku KIO/UZP 259/08: „Zamawiający

ma obowiązek określić warunki w prowadzonym postępowaniu w sposób właściwy

dla przedmiotu zamówienia, w taki sposób, by mógł zapewnić sobie odpowiedni efekt

w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Z tego powodu Zamawiający mo e

wskazywać wymogi, jakie ma spełnić wykonawca uczestniczący w postępowaniu.

Mo e więc wskazać konkretne wymogi, które winien spełnić wykonawca poprzez, np.

10

wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą (...). W

przeciwnym razie, gdyby SIWZ nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców,

to ka dy w sposób dowolny, zgodnie z art. 22 ust.i PZP. mógłby wykazywać istnienie

przesłanek z tego przepisu.” Kolejnym orzeczeniem wskazującym na wymogi

formalne omawianej materii jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2011 r. KIO/UZP 444/11:

"W myśl ust. 4 art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych opis sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. W świetle powy szych przepisów zamawiający określa i opisuje warunki

dotyczące mieszczące się wykonawców czy zakresie podmiotowych cech

wskazanych w punktach ust. 1 art. 22, które w ocenie zamawiającego stanowią

minimalne wymagania dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i tym

samym dopuszczonych do ubiegania się o jego uzyskanie. Warunki, których ramy

ustalono w ww. przepisie, zamawiający określa zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP (tzw.

opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków), tj. zachowując ich związek i

proporcjonalność z przedmiotem zamówienia. Tylko warunki postawione w ten

sposób mogą być uznane za dopuszczalne w świetle zasad wyra onych w art. 7 ust.

1 Pzp."

Przerzucając bowiem na wykonawców de facto obowiązek dokonania opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający

doprowadził do sytuacji, w której niezmiernie utrudnione jest określenie przez

potencjalnych wykonawców, czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu w

zakresie doświadczenia, dysponowania osobami i potencjałem technicznym, co w

konsekwencji uniemo liwia faktyczne sporządzenie oferty odpowiadającej

Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący doświadczenia, biorąc

pod uwagę przedmiot zamówienia i jego zakres powinien być sprecyzowany na

przykład w następujący sposób:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

• spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania

określonej

• działalności lub czynności, je eli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania - posiadają Certyfikat Usług Lotniczych wydany przez Urząd

Lotnictwa Cywilnego (AWC) upowa niający do wykonania usługi lotniczej;

11

• spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia minimum -

jedna usługa główna. Za usługę główną Zamawiający uzna usługę lotniczą

polegającą na wyło eniu z samolotu substancji o wartości minimum 400 000 zł

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a je eli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi

zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są

wykonywane nale ycie;

• spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem

oraz osobami zdolnymi do wykonania - technicznym zamówienia

dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:

− lotniskiem/ lądowiskiem bazowym lub poło onym na obszarze

województwa wielkopolskiego,

− co najmniej dwoma samolotami,

− co najmniej dwoma pilotami posiadającymi licencję [wskazanie rodzaju

licencji],

− systemem GPS i systemem rejestrującym zrzut szczepionki oraz stołem

do przygotowania szczepionki do zrzutu i systemem pionowego zrzutu

szczepionki lub automatycznym urządzeniem do jej wykładania, w które

będą wyposa one wszystkie samoloty u yte do wykonania usługi;

• nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z

art. 24 ust. 1.

• zło ą ofertę, która odpowiadać będzie zasadom określonym w ustawie i

wymaganiom określonym w SIWZ.”

Wy ej wskazany opis warunków udziału w postępowaniu jest oparty o wieloletnie

doświadczenie Wykonawcy w wykonywaniu usług lotniczych. Inaczej bowiem

świadczy się usługi polegające na transporcie przedmiotów z miejsca na miejsce (a i

tu występują ró nice co do warunków przechowywania ładunku, np. w warunkach

chłodniczych, komorach o odpowiednim ciśnieniu, napowietrzeniu etc.). Inaczej zaś

usługi polegające na nieprecyzyjnym zrzucie du ych ilości przedmiotów czy

12

substancji nad szeroki areałem. Inaczej wreszcie umieszcza się niewielkie ładunki w

precyzyjnie określone miejsca.

Nie mo na zapomnieć, e opis warunków udziału w postępowaniu powinien być

dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on słu yć, a więc zapewnieniu wyboru

Wykonawcy, który daje rękojmię nale ytego wykonania przedmiotu udzielonego

zamówienia. Zaniechanie określania przez Zamawiającego wymogów:

doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobowym - adekwatnych i

proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, jest naruszeniem przepisów ustawy

PZP i działaniem na szkodę jednostki bud etowej samorządu terytorialnego. Nara a

te Zamawiającego na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w

przypadku, gdy zostanie wybrany wykonawca niewiarygodny i nie wykona usługi w

sposób nale yty.

Określenie w SIWZ warunków w sposób, jaki na dzień dzisiejszy zrobił to

Zamawiający, mo e spowodować, e zamówienie uzyska przedsiębiorca niemający

niezbędnego doświadczenia w świadczeniu usług o profilu powiązanym z

wymaganiami Zamawiającego oraz nieposiadający wykwalifikowanej kadry. Biorąc

pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, w przypadku niewykonania umowy

lub w wyniku jej nieodpowiedniego wykonywania skutkiem mo e być nara enie

ludności oraz zwierząt zamieszkujący du y obszar (nawet całego województwa

wielkopolskiego) na zagro enie o podło u epidemiologicznym. Zamówienie ma

ogromny zasięg - obejmuje całe województwo. Niedopuszczalne jest doprowadzenie

do jego nieprawidłowego wykonania, a takie zagro enie zaistnieje, jeśli zadanie

będzie realizowane przez niekompetentne osoby, które dokonają umieszczenia

szczepionek w sposób niekompetentny czy niestaranny. W przedmiotowym

zamówieniu powinny brać udział podmioty, które wykonały proporcjonalne zadania

do przedmiotu zamówienia, i przede wszystkim dysponują osobami zdolnymi do jego

wykonania. Winę za ewentualne zagro enie epidemiologiczne obszaru zrzutu ponosi

zarówno Wykonawca jak i Zamawiający, który nie wykazał staranności w

prowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne (naruszając jednocześnie

dyscyplinę finansów publicznych). Na terenie kraju istnieją wykonawcy, którzy

posiadają potencjał techniczny i organizacyjny odpowiadający wielkości i wartości

zamówienia i są oni w stanie wykonać zamówienie. Dowolne określenie warunków

udziału przez Zamawiającego działa na niekorzyść wszystkich. Reasumując, w

13

wyniku naruszeń Zamawiającego, Wykonawca biorący udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego nie ma faktycznej mo liwości wykazania, e

spełnia warunki określone w SIWZ.

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a to

odzwierciedlenie winno mieć tak e w umowie - w szczególności co do terminu jej

wykonania. W umowie nie wskazano bowiem, pomimo brzmienia art. 144 PZP, w

jakim zakresie Zamawiający dopuszcza zmiany umowy, podczas gdy w jej treści

wyraźnie wskazane jest, e „Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec

zmianie w przypadku zaistnienia warunków pogodowych uniemo liwiających loty

e nie pozwala na samolotów.” Podany zapis jest jednak na tyle nieprecyzyjny,

określenie faktycznych zobowiązań stron umowy co do tego, kiedy przesłanka

związana z warunkami pogodowymi wystąpi, czy za jej wystąpienie uznaje się

równie pogorszenie pogody w toku wykonywania (np. piątego dnia wykonywania

umowy). Zmiana terminu umowy ma natomiast szczególnie du e znaczenie podczas

kalulacji ceny ofertowej, jak i przy podejmowaniu przez Wykonawcę decyzji o tym,

czy będzie w stanie wywiązać się z umowy w ogóle. Wykonawca musi mieć bowiem

pewność co do gwarantowanego zakresu zamówienia, poniesie bowiem określone

koszty celem organizacji usługi, zatrudnieniem osób, wynajęciem zaplecza

(Zamawiający wymaga by posiadał urzędujące biuro). W konsekwencji wskazać

nale y, i stoi to w sprzeczności z art. 29 ust.i oraz art. 144 PZP. Zamawiający nie

precyzuje przy tym tak e katalogu mo liwych do wprowadzenia zmian umowy, co de

fato czynni niemo liwym wprowadzanie jakichkolwiek zmian istotnych umowy - w tym

terminu jej wykonania, niezale nie od okoliczności.

Wskazać nale y, e na gruncie faktycznej mo liwości wykonania zobowiązania,

całkowicie niezrozumiałym, ograniczającym konkurencję i mogącym powodować

nieuzasadnioną rezygnację części wykonawców z przystąpienia do przetargu, jest

stawianie Wykonawcom wymogu, by lotnisko/lądowisko znajdowało się w promieniu

5okm od siedziby Zamawiającego. Wskazać tu nale y, e nieuzasadnionym jest

stanowisko Zamawiającego, jakoby takie określenie warunku udziału w

postępowaniu miało uzasadnienie ekonomiczne czy faktyczne.

W prowadzonej pomiędzy pełnomocnikiem Odwołującego a Zamawiającym

korespondencji mailowej dotyczącej propozycji zmian w SIWZ dotyczących

lądowiska/lotniska, Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 roku

14

(KIO 439/12). Korespondencja zawierała pytania do Zamawiającego, Zamawiający

udzielił odpowiedzi na jedno z nich, jednak e nie opublikował odpowiedzi na stronie

internetowej.

Wskazać tak e nale y, e rozstrzygnięcie dokonane przez KIO w cytowanym przez

Zamawiającego wyroku nie ma przeło enia na stan faktyczny w niniejszej sprawie. W

stanie faktycznym będącym przedmiotem orzekania kluczowym dla rozstrzygnięcia

był fakt, i w promieniu 50 km od siedziby Zamawiającego znajdowały się inne

lotniska, ni zarządzane przez jednego z mo liwych Wykonawców - zarzuty

sformułowane w niniejszym odwołaniu dotyczą zgoła czego innego.

Wskazać nale y, e obszarem działania Zamawiającego jest cały obszar

województwa wielkopolskiego. Odwołujący nie neguje, e województwo ma znaczną

powierzchnię roboczą (27 637,66 km2), jednak e nie sposób jest zaprzeczyć, e

obowiązkiem inspektorów w nim zatrudnionych jest dokonywanie czynności

kontrolnych na całym jego terenie. Nie mo e zatem ostać się argument, i chęć

dokonania kontroli partii szczepionek mo e urzeczywistnić się w wyłącznie w obrębie

50 km od siedziby Zamawiającego. Zwłaszcza, e kontrole mogą być z powodzeniem

dokonywane przez podległe Zamawiającemu, właściwe miejscowo powiatowe

inspektoraty weterynarii, bez szkody dla Zamawiającego i świadczonej usługi.

Odwołujący nie neguje tak e, e dokonywanie przed ka dym wylotem kontroli jest

uprawnieniem Zamawiającego, jednak kwestię ponoszenia kosztów dojazdu na

miejsce startu samolotu, bez uszczerbku dla wolnej konkurencji, rozwiązać mo e

nało enie na Wykonawcę obowiązku pokrywania kosztów oraz organizowania

dojazdu inspektorów na miejsce i odwo enie go z powrotem. Powy sze w adnym

wypadku nie stoi na przeszkodzie bie ącemu uzgadnianiu między Zamawiającym a

Wykonawcą godziny przyjazdu przedstawicieli Zamawiającego i pozwala na

realizację przez nich zadań kontrolnych, a wszelka odpowiedzialność za

niezrealizowanie dowozu inspektora oraz skoordynowania lotów z Ośrodkiem

Zarządzania Przestrzenią Powietrzną Polskiej Agencji eglugi Powietrznej lub

słu bami kontroli ruchu lotniczego w rejonach kontrolowanych lotnisk (CTR, MCTR) -

spoczywa po stronie Wykonawcy. Co więcej - wskazać nale y, e dysponowanie

przez Wykonawcę bardziej oddalonym, ale udostępnianym na korzystniejszych

warunkach ekonomicznych lub wręcz - własnym - lotniskiem/lądowiskiem, pozwala

mu na zło enie oferty o jeszcze ni szej cenie. To zaś oznacza wymierną korzyść dla

15

Zamawiającego, który dzięki temu dostępnymi środkami publicznymi będzie

dysponować w sposób bardziej gospodarny - a zatem będzie postępował w zgodzie

z ustawą o finansach publicznych. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu prowadzi z kolei do nara enia go na zarzut niegospodarności, bowiem

nawet zwiększony koszt dojazdu inspektora na miejsce startu z powodu większej

odległości będzie i tak mniejszym wydatkiem, ni konieczność zapłaty Wykonawcy

większego wynagrodzenia w związku z koniecznością zapewnienia lotniska

dro szego, ale bli szego. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu

w zakresie lądowiska/lotniska w sposób tak hermetyczny, w znaczący sposób

ogranicza zatem mo liwość udziału w postępowaniu wielu wykonawcom, zawy ając

pośrednio koszty zadania publicznego, jakie ma zostać wykonane.

Na marginesie Odwołujący wskazuje, e właściwie tylko Wojewódzki Inspektorat

Weterynarii w Poznaniu przy określaniu warunków przetargu wskazuje, i wymaga

zachowania określonej odległości od siedziby Zamawiającego, a nie - wskazując, i

lotnisko/lądowisko ma być poło one na obszarze działania inspektoratu. Przykładowo

- WIW w Gdańsku, w postępowaniu WIW/a/z.272.3.2013 wyłonił w postępowaniu o

wykonanie analogicznej usługi ofertę konsorcjum, które zaoferowało wykonanie

zrzutu szczepionek w ilości 2x331180 szt. (akcja jesienna i wiosenna), a wiec

przewy szającej ilość szczepionek zaplanowanych przez Zamawiającego, za kwotę

zaledwie 439.020,00 zł. Tymczasem w ostatnich trzech latach, w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego analogicznych do niniejszego prowadzonych

przez Zamawiajacego - trzykrotnie wygrywał Aeroklub Poznański im. Wandy

Modlibowskiej (w 2011 roku w konsorcjum, w latach 2012 i 2013 - jako samodzielny

Wykonawca), oferując wykonanie usługi w cenie: na akcje wiosna/jesień

1.981.800,00 zł (2011), na akcje wiosna/jesień 2.079.000,00 zł (2012) i tylko akcja

wiosna 1.065.398,40 zł (2013). Ró nica w cenie widoczna jest na pierwszy rzut oka.

Tymczasem kierując się zasadami gospodarności w wydatkowaniu środków

publicznych nale y tak opisać przedmiot zamówienia i postawić takie warunki, by

uzyskać optymalny efekt przy udzieleniu zamówienia publicznego - równie w

aspekcie finansowym. Rezultaty postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

na rzecz Zamawiającego w latach poprzednich, a tak e - widoczna dopiero w

postępowaniach innych Zamawiających - mo liwość wykonania analogicznej usługi

za niemal trzykrotnie ni szą kwotę - tym bardziej wskazują, e problem mo e tkwić w

sposobie określenia warunków udziału w postępowaniu, którego mogą prowadzić

16

wręcz do powstania po stronie uprzednio wygrywającego Wykonawcy swoistego

monopolu. Sposób ujęcia warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem

rozwa enia równie w tym kontekście. Czy kierując się przesłanką mo liwości

uzyskania końcowej ceny za wykonaną usługę na poziomie trzykrotnie ni szym, nie

byłoby celowe poszerzenie faktycznego kręgu Wykonawców którzy mieliby wziąć

udział w postępowaniu poprzez wskazanie terenu dla umiejscowienia lotniska na

prawnym obszarze działalności Zamawiającego w całości. W ocenie Odwołującego

jest to o tyle bardziej uzasadnione, e nawet biorąc pod uwagę koszty dojazdu

inspektora, jego diety, ryczałtu za nocleg czy dojazdy (vide: Rozporządzenie Ministra

Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 roku w sprawie nale ności

przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej

jednostce sfery bud etowej z tytułu podró y słu bowej - Dz. U. z 2013 r. poz. 167),

czy wręcz maksymalnej miesięcznej kwoty ryczałtu za u ywanie samochodów

osobowych (vide: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 roku

w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów u ywania

do celów słu bowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów

niebędących własnością pracodawcy - Dz. U, z 2002 r. Nr 27 poz. 271 ze zm.) -

koszt dodatkowego wynagrodzenia dla inspektora kontrolującego wykonanie

zobowiązania wyniesie: 750 zł (dieta+ryczałt za nocleg za 10 dni) i 195 zł ryczałtu z

cytowanego wy ej rozporządzenia przy przyznaniu maksymalnego ryczałtu - razem:

945 zł. Oszczędność Zamawiającego przy zwiększeniu konkurencyjności

postępowania, widoczna na podanym przykładzie, wyniesie nawet kilkaset tysięcy

złotych. W ocenie Odwołującego tym bardziej postępowanie Zamawiającego

pozostaje niezrozumiałe i niegospodarne.[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia

stron zło one w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

17

W rozdz. VIII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków”, zamawiający wskazał:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

[…];

• spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – minimum

jedna usługa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia wykonana w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a je eli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie;

• spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem

oraz osobami zdolnymi do wykonania - technicznym zamówienia

dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:

− lotniskiem/ lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym

maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii

prostej

− wystarczającą ilością sprawnych samolotów

− wykwalifikowanymi pilotami.” […]”

W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis techniczny, zawierającym zasadniczy opis

przedmiotu zamówienia, w pkt 3 wskazano:

„Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub

operacyjnych oddalonych maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc

odległość w linii prostej. Wykonanie powy szego zamówienia odbędzie się

jednocześnie, w miejscach terminach i na sposób ustalony z zamawiającym.”

Natomiast w pkt 15 ww. załącznika zastrze ono:

„Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki

bezpośrednio z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w

Poznaniu, ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez

zamawiającego, oddalonego maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego,

licząc odległość w linii prostej i jej wyładowania na samoloty.”

18

W treści załącznika nr 3 do SIWZ – Umowa w sprawie wykonania usługi lotniczej, w

§ 2 wskazano:

„[…]

3. Akcja szczepień zostanie przeprowadzona w terminie wskazanym przez

ZAMAWIAJĄCEGO: w ciągu 10 dni wskazanych przez ZAMAWIAJĄCEGO w

miesiącu październiku 2013 r.

4. Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec zmianie w przypadku

zaistnienia warunków pogodowych uniemo liwiających loty samolotów.

5. Realizacja przedmiotu umowy nie powinna trwać dłu ej ni 10 dni.

[…]”

W § 4 ust. 1 wskazano:

„1. WYKONAWCA zobowiązuje się na własny koszt przygotować wykonanie akcji

szczepienia pod względem logistycznym, a w szczególności zapewni:

[…]

8) ubezpieczenie samolotów oraz wszystkich osób uczestniczących w lotach.”

W dniu 06.08.2013 r. Pan Artur Chanaj zwrócił się do zamawiającego (via e-mail) z

wnioskiem o zmianę treści SIWZ oraz z pytaniem kiedy SIWZ została zamieszczona

na stronie internetowej zamawiającego.

Zamawiający w dniu 08.08.2013 r. odpowiedział, e data opublikowania SIWZ

znajduje się na jego stronie internetowej oraz odmówił wprowadzenia postulowanych

zmian.

Ww. korespondencji dotyczącej SIWZ nie zamieszczono na stronie internetowej, na

której została zamieszczona SIWZ. Przynajmniej powy sze nie wynika z przekazanej

Izbie dokumentacji postępowania i zamawiający nie przedstawił na potwierdzenie

tego typu okoliczności adnych dowodów.

Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje.

19

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e odwołujący legitymuje się uprawnieniem

do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z

którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy.

We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych

stosunków umownych (w tym zakresu przedmiotowego umowy, a więc przedmiotu

zamówienia) pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, nale y

wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia

większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z

art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty.

Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać równie nale y podstawową

zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.

Zgodnie z art. 353 1 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek

prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze

stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współ ycia społecznego. Dodatkowo zasada

swobody umów posiada równie aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru

kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony

umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.

Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z

odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego

Kodeksu cywilnego, jak regulacje te Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex

specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego

problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).

Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z

przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i

przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

20

traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie

opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w

istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg

materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody

zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku

umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wcią zamawiający będzie

decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego

realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy

zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w

poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i

ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach

specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu

wykonawcy) stanowi wskazana wy ej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej

interpretacji i stosowania nale y zastrzec, e nie istnieje i nie mo e być postulowana w

przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy

niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta

została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale te maksymalnie nieostry.

Oznacza to, i istnieją przypadki, o których mo na bez wątpliwości orzec, i zasadę uczciwej

konkurencji naruszają, a tak e sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –

ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje

więc mo liwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o

kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle

wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie mo na wyznaczyć granic czy stopnia

dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu nale y więc przeprowadzać w

odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.

Uzasadniając przyjęte wy ej zało enie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności

ograniczeń konkurencji wskazać nale y, i ka de uszczegółowienie przedmiotu zamówienia

(warunków jego realizacji, nało enie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie

dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert

prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,

postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i

dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu

21

zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W

ka dym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami

podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie

zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany

sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.

Jak ju wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i

ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,

materialnej zgodności z przepisami.

Reasumując, z jednej strony nie mo na przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub

kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym

konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w

specyfikacji, z drugiej strony nale y równie odmówić zamawiającym prawa do zupełnie

dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić

do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego

wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych

okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać nale y

zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń

przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a tak e

proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej

konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się

do konkretnych postanowień SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje

dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu

wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne.

22

Uwzględniając powy sze stwierdzić nale y, i to na odwołującym spoczywa cię ar

udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyra onej w ustawie, a konkretnie

udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.

Zasad rozkładu cię aru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29

ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o mo liwości naruszenia konkurencji.

Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym

domniemanie faktyczne lub prawne jakoby ka dy opis przedmiotu zamówienia winien być

uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,

e jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie cię aru dowodzenia

okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednak e w świetle sformułowania powoływanej

normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia

naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie mo liwości wystąpienia takiego

naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.

Powy sze znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku

obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane

prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być

rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.

Dla przykładu wskazać mo na, i w szczególności dla wykazania mo liwości naruszenia

konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, i dla odwołującego dane warunki

realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powy ej, fakt,

e na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą

wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie

przesądza wcale o mo liwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla

stwierdzenia takiego naruszenia, jak ju wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co

najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak

kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia

konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb

zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie słu y.

Oceniając, w świetle rozwa ań poczynionych powy ej, poszczególne, zakwestionowane

postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,

Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje.

Przy czym przedmiotowe odwołanie, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, rozpatrzono w

zakresie zarzutów w nim podniesionych. Natomiast zarzuty odwołania

23

zrekonstruowano przez ich odniesienie do ądań i wniosków, tzn. na podstawie

ądać odwołania ustalono, których postanowień SIWZ zarzuty dotyczą.

Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, co do poło enia

lotniska, z którego wykonywana będzie usługa (do 50 km od siedziby zamawiającego), czyli

przeprowadzane będą loty i ładowana szczepionka, uznano za niezasadny.

Po pierwsze, tego typu wymóg zamawiającego nie jest warunkiem, który z racji na jego

charakter w ogóle uniemo liwiałby jakiemukolwiek wykonawcy zło enie oferty w niniejszym

postępowaniu i realizację zamówienia zgodnie z tego typu wymaganiem zamawiającego. Za

bezsporną pomiędzy stronami nale y uznać okoliczność, i we wskazanym promieniu, w

pobli u miasta Poznań, znajdują się powszechnie dostępne lotniska, które mogą posłu yć za

bazę operacyjną dla ka dego zainteresowanego wykonaniem danego zamówienia

wykonawcy. Zarzucane ograniczenie konkurencji ma więc w tym przypadku charakter

pośredni i względny – dla wykonawców, którzy nie dysponują własnymi lotniskami w tym

obszarze, wykonanie danego zamówienia będzie po prostu dro sze (ze względu na

konieczność poniesienia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem lotniska i

dodatkowych kosztów operacyjnych związanych z działaniem poza swoim terenem), ale nie

jest niemo liwe.

Względny charakter tego typu ograniczenia konkurencji, przejawiający się w zmniejszeniu

szans niektórych wykonawców na jego uzyskanie, w zestawieniu z zaprezentowanymi na

rozprawie obiektywnymi potrzebami zamawiającego wymagającymi takiej, a nie innej

organizacji wykonania usługi – prowadzą do konkluzji, i tego typu wymagania SIWZ są w

świetle przepisów ustawy dopuszczalne. W myśl zasady, e im bardziej przemo ne

(konieczne) potrzeby zamawiającego, tym ograniczenie konkurencji występującej na rynku w

postępowaniu o udzielenie zamówienia mo e być większe, uznano, e ądanie wykonania

zamówienia z lotnisk oddalonych od siedziby zamawiającego nie więcej ni 50 km nie jest

wcale wygórowane i nie narusza zasad ogólnych ustawy wynikających z art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2

Pzp. W jakiejś odległości od własnej siedziby granicę poło enia lotniska zamawiający musiał

wyznaczyć (zawsze ograniczając w ten sposób realne szanse uzyskania zamówienia przez

wykonawców, którzy nie dysponują własną bazą lotniczą na tym terenie). Z pewnością bardziej

wygodna i korzystna dla odwołującego byłaby w tym przypadku postulowana granica

województwa, niemniej jednak względy przemawiającego za promieniem 50 km,

przedstawione przez zamawiającego, a związane z organizacją jego pracy, uznano za spójne,

racjonalne i przewa ające – w ślad za stanowiskiem wyra onym w przywoływanym ni ej

wyroku Izby.

24

Zaznaczyć bowiem nale y, i tego typu wymaganie zamawiającego było ju przedmiotem

oceny i orzekania Izby. Wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 439/12), w takim

samym stanie faktycznym – ten sam zamawiający w postępowaniu dotyczącym takiego

samego przedmiotu wymagał wykonania zamówienia z lotniska poło onego na tym samym

terenie – Izba oddaliła odwołanie dotyczące tego typu postanowień SIWZ. Skład orzekający

Izby rozpoznający niniejsze odwołanie w pełni podziela i popiera stanowisko wyra one w

sprawie KIO 439/12.

W uzasadnieniu ww. wyroku podniesiono m.in. okoliczności, które zawa yły na tym

rozstrzygnięciu. Oceniono m.in. i omówiono potrzeby zamawiającego w tym zakresie, a tak e

przedstawiono mo liwości wykonania zamówienia na danym terenie przez ró nych

wykonawców. W ww. uzasadnieniu wskazano m.in.:

[…]Natomiast argumentację Zamawiającego i Przystępującego dotyczącą istotnego

znaczenia odległości lotniska od siedziby Zamawiającego, Izba uznała za spójną,

racjonalną i przekonującą. Bliskość lotniska umo liwi Zamawiającemu właściwy

nadzór nad przeprowadzaniem akcji szczepień (wymagający obecności lekarzy

weterynarii, m.in. w celu zapewnienia właściwej jakości i zabezpieczenia

szczepionek), a do nadzoru tego Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744

z późn. zm.) i rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 2 czerwca

2004 r. w sprawie szczegółowych warunków i sposobu przeprowadzania ochronnych

szczepień lisów wolno yjących przeciwko wściekliźnie (Dz.U. Nr 142, poz. 1509).

Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, szczepienia ochronne

przeprowadza wojewódzki lekarz weterynarii.

Ponadto, odległość lotniska od siedziby Zamawiającego wpływa na sprawność

przeprowadzenia akcji, która musi być wykonana w ściśle określonym czasie. Jak

wskazał Zamawiający i Przystępujący, zmienne warunki pogodowe mogą

uniemo liwiać rozpoczęcie akcji w wyznaczonym wcześniej terminie lub powodować

konieczność jej przerwania przed zakończeniem zrzutu szczepionki. Znaczna

odległość lotniska mogłaby powodować komplikacje w dotarciu lekarzy weterynarii na

czas lub generować dodatkowe koszty związane z dojazdem na akcję, która została

odwołana tu przed jej planowanym rozpoczęciem. Wyznaczony przez

Zamawiającego promień 50 km z jednej strony zapewnia przemieszczanie się

między lotniskiem a siedzibą Zamawiającego w krótkim czasie, umo liwia właściwe

25

reagowanie na zmienną sytuację pogodową wpływającą na mo liwość

przeprowadzenia lotów, a z drugiej strony obejmuje swoim zasięgiem taką liczbę

lotnisk, aby nie ograniczać wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu.

Ponadto Przystępujący przedło ył korespondencję z podmiotami zarządzającymi

lotniskami w Sowińcu, Obornikach i Zborowie, z której wynika mo liwość

skorzystania z tych lotnisk w celu wykonania zamówienia.[…]”.

Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów wszystkie pisma i dokumenty

wnioskowane przez odwołującego. Za dowiedzione na ich podstawie okoliczności

uznano:

− fakt, i na przestrzeni trzech ostatnich lat w postępowaniach dotyczących tego

zakresu zamówienia najkorzystniejsze oferty składa Aeroklub Poznański (sam

lub w konsorcjach),

− fakt, e co najmniej kilka Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii z innych

województw ni Wielkopolska, nie stosuje wymagań, co do wykonywania

zamówienia z lotniska w pobli u ich siedziby,

− fakt, e dopuszczenie wykonanie zamówienia z lotniska poło onego w dalszej

odległości ni wymagana (w tym przypadku w Herburtowie), umo liwiłoby

odwołującemu zło enie oferty z ni szą ceną.

Powy sze okoliczności nie przesądziły jednak o uznaniu kwestionowanych wymagań

zamawiającego za niedopuszczalne.

Po pierwsze okoliczność, i dane zamówienia uzyskał Aeroklub Poznański sama w

sobie niczego nie przesądza i o niczym nie świadczy – w szczególności o fakcie, i

ww. wykonawca jest wykonawcą działającym w warunkach jakiegokolwiek monopolu.

Przeciwnie, przedło one na tę okoliczność dowody (zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 27 kwietnia 2011 r., z dnia 11 kwietnia 2012 r., z dnia

22 marca 2013 r.) wskazują, i oferty w postępowaniu składają równie inni

wykonawcy, a ró nice cenowe pomiędzy ofertami wcale nie są znaczne.

Po drugie ró ne Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii mogą w ró ny sposób

organizować własną pracę i dbać o zabezpieczenie przebiegu wykonywania swoich

ustawowych zadań. Nie przesądza to, i którykolwiek z przewidywanych sposobów

jest gorszy lub niedopuszczalny.

26

Po trzecie teza o mo liwości zło enia tańszej oferty w oparciu o zasoby własne czy

ju posiadane (bez konieczności wykorzystywania zasobów zewnętrznych) jest tezą

właściwie notoryjną i jako taka nie wymagałaby adnych dowodów. Niemniej jednak

fakt, e dla danego wykonawcy ądany sposób wykonania zamówienia jest bardziej

kosztowny czy mniej wygodny ani eli dla innych wykonawców obecnych na rynku,

sam w sobie nie przesądza o niedopuszczalności tego typu wymagań

zamawiającego.

W konsekwencji za niezasadne uznano równie zarzuty dotyczące warunku udziału w

postępowaniu referującego do dysponowania lotniskiem poło onym w określonej

odległości od siedziby zamawiającego.

Izba wskazuje, i jest to warunek związany z wymaganiem wykonywania zamówienia

z takiego lotniska. Dany warunek jest więc idealnie związany z przedmiotem

zamówienia i doń adekwatny. Tym samym zarzuty dotyczącego ww. warunku są

właściwie wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących wymagań umiejscowienia

lotniska, z którego wykonywane będą loty. Zarzuty odwołania rozpatrzono więc w

odniesieniu do wskazanego elementu przedmiotu zamówienia, kierując się przy tym

lematem: w przypadku gdy w świetle przepisów ustawy dozwolone i dopuszczalne

będzie ądanie wykonania przedmiotu zamówienia w określony sposób (z lotniska o

określonej lokalizacji), dozwolone będzie równie stawianie warunków udziału w

postępowaniu, które pozwolą zweryfikować mo liwości wykonawcy w tym zakresie

ju na etapie składania ofert.

Za zasadne uznano natomiast zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu

w zakresie „usługi odpowiadającej przedmiotowi zamówienia”, „wystarczającej ilości

sprawnych samolotów” oraz „wykwalifikowanych pilotów”.

Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, je eli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

27

Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których

mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ust. 5, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis

sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy

do nale ytego wykonania udzielanego zamówienia.

W świetle odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska przedstawionego na rozprawie stwierdzić

mo na, i zamawiający nie rozró nia warunków udziału w postępowaniu od wymagań, co do

sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, składających się na jego opis.

Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, stanowi

zestawienie cech podmiotowych wykonawcy, które zamawiający uznaje za niezbędne do

wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa

wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami

kontrahenta wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu stawiane przez

zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (związane i proporcjonalne)

w znaczeniu granicznym – zamawiający w przypadku gdy warunki w ogóle stawia, winien

wskazać konkretne i czytelne, minimalne kryteria uznawania wykonawców za zdolnych do

wykonania danego zamówienia. Wszyscy spełniający tego typu warunki wykonawcy winni

więc być uznani za zdolni do wykonania zamówienia i dopuszczeni do ubiegania się o jego

udzielenie. Minimalne warunki udziału w postępowaniu są więc równe dla wszystkich

wykonawców oraz z zało enia mo liwe winno być ustalenie czy dany wykonawca je spełnia,

czy te nie. (Relatywizacja spełniania warunków udziału w postępowaniu mo e mieć jedynie

miejsce w przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówienia, gdzie do składania ofert

kwalifikowani są wykonawcy „najlepiej” spełniający warunki udziału w postępowaniu.)

Ka dy racjonalnie działający wykonawca, składając ofertę i przystępując do wykonania

zamówienia, uznawał będzie, e dysponuje wystarczającą ilością sprawnych samolotów oraz

wykwalifikowanych pilotów – w inny sposób danego przedmiotu zamówienia po prostu

wykonać się nie da. Wykonawca składając ofertę i podpisując umowę w sprawie zamówienia

przyjmie na siebie zobowiązanie do jego wykonania zgodnie z SIWZ. Natomiast postawienie

warunków udziału w postępowaniu ma na celu zweryfikowanie ju na etapie składania i oceny

oferty, czy dany wykonawca rzeczywiście daje rękojmię, a nawet czy ma w ogóle szansę ze

swojego zobowiązania się wywiązać. Zamawiający podaje więc minimalny poziom własnych

wymagań w tym zakresie, w na tyle precyzyjny i dookreślony sposób, tak aby umo liwić

obiektywną ocenę i ustalenie, którzy wykonawcy spełniają tak postawione warunki udziału w

postępowaniu.

28

Warunki opisane przez zamawiającego nie spełniają wy ej wymienionych postulatów. Nie są

ani konkretne, ani jasne, a ze względu na ich zakresową niedookreśloność nie mo na z góry

ustalić w jaki sposób (na podstawie jakich kryteriów) zamawiający będzie uznawał i

kwalifikował wykonawców, jako zdolnych do wykonania zamówienia. Warunki tego typu nie

nadają się więc do egzekwowania w trakcie oceny ofert – ich zastosowanie oznaczałoby

nadmierną uznaniowość zamawiającego, co z kolei mogłoby prowadzić do nierównego

traktowania wykonawców.

Odnośnie warunku dotyczącego wykonania usługi „opowiadającej przedmiotowi zamówienia”

dodać nale y, i posługiwanie się w ww. zwrotem (zaczerpniętym z przepisów

aktów wykonawczych do ustawy) w treści materialnego opisu nieobowiązujących ju

warunków udziału w postępowaniu, jest jednym z najczęstszych błędów zamawiających

popełnianym przy tworzeniu SIWZ. Zamawiający w treści warunku winien określić do jakiej

konkretnie usługi referuje i jakiej usługi wymaga, a nie pozostawiać domysłom wykonawców

kwestię jaka usługa za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia mo e zostać uznana (czy

ma to być usługa identyczna i to sama z usługą zamawianą, czy te tylko podobna oraz w

jakiej części, stopniu, aspekcie, zakresie… etc.)

Przy czym postulatem względem treści opisu warunków udziału w postępowaniu, znajdującym

oparcie w przepisach ustawy, jest jego konkretność i klarowność, a nie jego rozbudowanie.

ądania odwołującego, co do zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu sformułowanych

w SIWZ nie mają podstawy prawnej. Sprawą zamawiającego pozostaje jakie elementy

referencyjnych usług zechce wyspecyfikować i następnie egzekwować od wykonawców.

Zamawiający nie mo e stawiać warunków nadmiernych i wygórowanych w stosunku do

danego przedmiotu zamówienia, ograniczających konkurencję i dostęp do zamówienia

wykonawcom zdolnym do jego wykonania – w taki sposób nale y rozumieć postulaty

wynikające z art. 22 ust. 4 ustawy. Natomiast niejako „dolnej granicy” stawiania warunków

udziału w postępowaniu ustawa nie określa. Przede wszystkim zamawiający warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, mo e w ogóle nie

opisywać. Racjonalność działań zamawiającego oraz przejawiany przezeń stopień dbałości o

wydatkowane środki publiczne nie jest przedmiotem regulacji ustawy.

Zarzut w przedmiocie postanowień wzoru umowy (§ 3 ust. 4) dotyczących zmian terminów

wykonania zamówienia uznano za niezasadny. Kwestionowane postanowienia

umowne, w zestawieniu z postanowieniami sąsiadujących jednostek redakcyjnych

paragrafu (cytowanych w ustaleniach Izby) nie budzą adnych wątpliwości

interpretacyjnych, a ich znaczenie jest łatwe do ustalenia. W świetle § 3 ust. 3

29

dokładne terminy wykonywania lotów wyznaczy zamawiający. W przypadku gdy

warunki pogodowe uniemo liwią wykonanie zamówienia w danym dniu, zamawiający

wyznaczy po prostu dzień inny. Wykonawca ma w umowie podany przedział

czasowy, a tak e maksymalny okres, w którym zamówienie będzie realizowane.

adna niedookreśloność wymagań opisu przedmiotu zamówienia nie ma w tym

przypadku miejsca. Wykonawca w ramach ryzyk, które przyjął na siebie składając

ofertę w postępowaniu, winien utrzymywać gotowość do wykonania usługi przez cały

październik.

Opisana wy ej sytuacja nie ma równie nic wspólnego z aneksowaniem treści

ze względu na umowy przez strony. Przy czym na marginesie Izba zauwa a, i

zakres i charakter regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, naruszenie normy wynikającej z ww.

przepisu na etapie ustalania postanowień specyfikacji jest niemo liwe – mo e to

mieć miejsce dopiero przez dokonanie zmiany umowy, której w sposób nale yty nie

przewidziano (nie opisano) w SIWZ.

Za zasadny uznano natomiast zarzut dotyczący § 4 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy – w

zakresie wymaganych ubezpieczeń. Kwestionowane postanowienia są na tyle

niedookreślone, e ich stosowanie w trakcie relacji umowy sprowadza się właściwie

do absurdu. Zamawiający nie zaznaczył nawet o jaki rodzaj ubezpieczenia mu chodzi

i posiadanie jakiego ubezpieczenia samolotów i osób będzie egzekwował. W ten

sposób wypełnieniem umownych wymagań zamawiającego byłoby ubezpieczenie

pilota od utraty pracy z minimalną kwotą odpowiedzialności ubezpieczyciela. W

adnym razie na podstawie ww. postanowienia umowy nie da się stwierdzić, e

zamawiającemu chodziło o wymagane prawem ubezpieczenia, związane z

prowadzoną działalnością.

Za zasadne uznano równie zrzuty dotyczące braku odpowiedzi na pytanie

dotyczące publikacji SIWZ oraz niezamieszczenia korespondencji z wykonawcą (p.

A………. C…………..) na stronie internetowej, na której opublikowano SIWZ. Bez

znaczenia w tej sytuacji pozostaje, i odwołanie względem powy szych naruszeń

zamawiającego wnosił inny wykonawca ni zadający pytanie. W treści odwołania

nale ycie oznaczono i opisano jakiej korespondencji zarzut dotyczy. Okoliczności

30

faktyczne ww. zarzutu są więc łatwe do ustalenia, a naruszenie adekwatnych

przepisów oczywiste.

W świetle art. 38 ust. 1 ustawy zamawiający jest obowiązany do udzielania

wykonawcom prostych i zrozumiałych wyjaśnień dotyczących treści SIWZ (w tym

terminu jej publikacji), a nie uprawiania gier w kalambury lub mno enia formalnych

przeszkód w tym zakresie. Ponadto zgodnie z art. 38 ust. 2 treść zapytań wraz z

własnymi wyjaśnieniami zamawiający zamieszcza na stronie internetowej, na której

uprzednio zamieścił SIWZ. Natomiast jak wynika z ustaleń Izby, zamawiający uchylił

się od odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, a korespondencji w tej sprawie na

stornie internetowej nie zamieścił. Przy czym Izba nie nakazywała ju

zamawiającemu udzielenie ww. odpowiedzi ze względu na fakt upływu terminów, w

świetle których jej udzielenie miałoby znaczenie dla prowadzonego postępowania i

wpływało na jego wynik.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

31