KIO 1995/13

Sygn. akt: KIO 1937/13

KIO 1938/13

KIO 1994/13

KIO 1995/13

KIO 1996/13

KIO 1997/13

WYROK

z dnia 30 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Aneta Mlącka

Andrzej Niwicki

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD

S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt

KIO 1937/13)

B. w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD

S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt

KIO 1938/13)

C. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.

z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &

Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;

E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,

ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T………. F………… ze

spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej

6/3 (sygn. akt KIO 1994/13)

1

D. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.

z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &

Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;

E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,

ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T……… F………….. ze

spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej

6/3 (sygn. akt KIO 1995/13)

E. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.

z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &

Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;

E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,

ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T……….. F…………..

ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej

6/3 (sygn. akt KIO 1996/13)

F. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.

z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &

Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;

E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,

ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T…………. F………….

ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej

6/3 (sygn. akt KIO 1997/13)

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,

2

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład

Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu,

64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego

T…………. F…………… ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1938/13

po stronie odwołującego

orzeka:

1.oddala odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą

w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o.

p.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez:

radcę prawnego T………… F……………. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy”

Spółka Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,

ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13)

2.uwzględnia odwołania wniesione przez wykonawcę ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD

S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt: KIO 1937/13 i

KIO 1938/13) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład

Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu,

64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego

T………… F…………….. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3

(sygn. akt KIO 1995/13) i nakazuje uniewa nienie czynności odrzucenia ofert:

wykonawcy ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu,

26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13) oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Produkcyjno

Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac

Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu,

3

62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu,

61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T…………

F…………. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów

i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3

(sygn. akt KIO 1995/13) oraz uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania

w sprawach o sygn. akt: KIO 1937/13 i KIO 1938/13 i KIO 1995/13

3.kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą

w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k.

z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę

prawnego T………… F………….. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka

Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,

ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13)

i zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,

03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 (sygn. akt: KIO 1937/13, KIO 1938/13 i KIO 1995/13) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 120 000 zł 00 gr

(słownie: sto dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom,

ul. Wrocławska 7 (sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13) i wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-

Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac

Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu,

62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę

prawnego T………….. F………………. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy”

Spółka Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,

ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1994/13, KIO 1995/13, KIO 1996/13 i KIO

1997/13) tytułem wpisów od odwołań

4

3.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz wykonawcy ZAKŁADY

AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom,

ul. Wrocławska 7 (sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13) kwotę 47 200 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika

3.3. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Produkcyjno-Handlowo-

Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac

Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu,

62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę

prawnego T…………… F…………… ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy”

Spółka Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,

ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1995/13) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika

3.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą

w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska

Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10

reprezentowanych przez: radcę prawnego T…………… F……………. ze spółki

„Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów i Radców Prawnych

z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO

1996/13) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

5

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

6

Sygn. akt: KIO 1937/13

KIO 1938/13

KIO 1994/13

KIO 1995/13

KIO 1996/13

KIO 1997/13

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

prowadzą w ramach projektu POLiŚ 7.1-59 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń

eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych – etap I”, w trybie przetargu nieograniczonego,

sześć postępowań na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla następujących

zadań:

1) przetarg nr 1 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: zachodniopomorskiego,

pomorskiego i warmińsko-mazurskiego”

2) przetarg nr 2 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: mazowieckiego i

podlaskiego”

3) przetarg nr 3 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: lubelskiego,

świętokrzyskiego i podkarpackiego”

4) przetarg nr 4 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: małopolskiego i

świętokrzyskiego”

5) przetarg nr 5 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: opolskiego i

dolnośląskiego”

6) przetarg nr 6 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: wielkopolskiego,

lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-pomorskiego”.

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 1) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-061735 (prowadzący

postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum

Realizacji Inwestycji Oddział w Gdańsku).

7

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 2) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-061702 (prowadzący

postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum

Realizacji Inwestycji Oddział w Warszawie).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 3) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-061701 (prowadzący

postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 5) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-061705 (prowadzący

postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum

Realizacji Inwestycji Oddział we Wrocławiu).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 6) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-059755 (prowadzący

postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum

Realizacji Inwestycji Oddział w Poznaniu).

sygn. akt KIO 1937/13

W dniu 7 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, zwanego dalej

„odwołującym KOMBUD”, o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 2, na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. wskazując i „(…) pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z dnia 21

czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)

poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o

których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający

poinformował odwołującego KOMBUD o uniewa nieniu przedmiotowego postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

sygn. akt KIO 1938/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 8 sierpnia 2013 r.) zamawiający

poinformował odwołującego KOMBUD, o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 3,

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując o uniewa nieniu

przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

8

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący KOMBUD wniósł dwa

odwołania (sygn. akt KIO 1937/13 (przetarg nr 2) i KIO 1938/13 (przetarg nr 3), kwestionując

te same czynności w ramach poszczególnych przetargów objętych treścią obydwu odwołań,

jak równie o identycznych zarzutach i wnioskach) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

(wpływ pism do zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013 r.), zarzucając zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 8 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. ra ące naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie wskazania okoliczności

faktycznych i szczegółowego merytorycznego i prawnego uzasadnienia przyczyny

odrzucenia oferty odwołującego KOMBUD i w konsekwencji uniewa nienie

postępowania

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie

oferty odwołującego KOMBUD

2) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

uniewa nienie postępowania.

Jednocześnie odwołujący KOMBUD wniósł o:

2) uniewa nienie czynności odrzucenia jego oferty

3) uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania

4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w

przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący KOMBUD wskazał m.in., i zamawiający

poinformował go o odrzuceniu jego oferty i uniewa nieniu przedmiotowego postępowania,

jako podstawy prawne tych czynności, wskazując art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp. W piśmie tym zamawiający powołał się na bli ej nieokreślone pismo o sygn.

DWI -l-PF-51/2013 z 21 czerwca 2013 r. (które - jak dalej podkreślił - jako poufne nie mogło

zostać udostępnione odwołującemu KOMBUD) nadto stwierdzając, e „poinformowany

został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy”.

Niemniej jednak odwołujący KOMBUD podniósł, i bezwzględnym obowiązkiem

zamawiającego jest powiadomienie wykonawcy o odrzuceniu oferty i uniewa nieniu

postępowania z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 8 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2

i art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie mo e zostać uznane za uzasadnienie

faktyczne i prawne zacytowanie konkretnego przepisu i wskazanie wewnętrznej sygnatury

pisma oraz jego daty, gdy ograniczenie zasady jawności postępowania mo e nastąpić

wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie a takich okoliczności zamawiający w

cytowanym piśmie nie wykazał. Obowiązkiem zamawiającego jest podanie uzasadnienia

faktycznego i prawnego zarówno decyzji o odrzuceniu oferty, jak i o uniewa nieniu

9

postępowania. Tymczasem pismo zamawiającego nie zawiera adnego uzasadnienia

podjętych czynności, co bezprawnie ogranicza odwołującemu KOMBUD prawo obrony

naruszenia swojego interesu.

Niezale nie od powy szego odwołujący KOMBUD podniósł, i kategorycznie

zaprzecza rzekomym rewelacjom poufnego pisma i twierdzeniom zamawiającego jakoby

zło enie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, gdy zamawiający nie

wykazał ani nie te uprawdopodobnił, aby taka okoliczność miała w ogóle miejsce.

W dniu 14 sierpnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z

siedzibą w Zbąszyniu, Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu i E=R=G

Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum ATE”, do

przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1938/13,

toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r.) konsorcjum ATE

przystąpiło do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1938/13, po stronie

odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

sygn. akt KIO 1994/13

W dniu 7 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Produkcyjno-

Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, Scheidt & Bachmann Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu i E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu,

zwanych dalej „odwołującego ATE”, o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 6, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-

PF-51/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być

udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu

okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie

zamawiający poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e wszystkie oferty (łącznie z ofertami

odrzuconymi), które zostały zło one w niniejszym postępowaniu przewy szają kwotę jaką

zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

10

sygn. akt KIO 1995/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 3, na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z

dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)

poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o

których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie informując o

uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp., tj. wobec

odrzucenia wszystkich ofert zło onych w postępowaniu.

sygn. akt KIO 1996/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 1, na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z

dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)

poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o

których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający

poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną

przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

sygn. akt KIO 1997/13

W dniu 8 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 5, na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z

dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)

poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o

których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający

poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną

11

przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r.- odwołania o sygn. akt

KIO 1994/13 KIO 1995/13 i KIO 1996/13 oraz pismem z dnia 13 sierpnia 2013 r. – odwołanie

o sygn. akt KIO 1997/13) odwołujący ATE wniósł cztery odwołania (sygn. akt KIO 1994/13

(przetarg nr 6), KIO 1995/13 (przetarg nr 3), KIO 1996/13 (przetarg nr 1) i KIO 1997/13

(przetarg nr 5)), kwestionując te same czynności w ramach poszczególnych przetargów

objętych treścią poszczególnych odwołań, jak równie o identycznych zarzutach i wnioskach)

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pism do zamawiającego w dniu 14 sierpnia

2013 r.) od czynności zamawiającego polegających na:

1) odrzuceniu oferty zło onej przez odwołującego ATE w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 3)

ustawy Pzp

2) uniewa nieniu przedmiotowego postępowania - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4)

ustawy Pzp, albowiem w ocenie zamawiającego wszystkie oferty (łącznie z ofertami

odrzuconymi) zło one w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia przewy szają

kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, i zło enie

oferty przez odwołującego ATE stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w świetle

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej

odrzucenie

2) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, przez

zaniechanie podania jednoznacznego i kompletnego uzasadnienia faktycznego i

prawnego odrzucenia oferty odwołującego ATE

3) naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez odwołanie się w uzasadnieniu

czynności odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE do nieznanej

odwołującemu ATE treści pisma z dnia 21 czerwca 2013 roku skierowanego przez

nieznany organ administracji publicznej (bez podania choćby nazwy tego organu), z

zastrze eniem, i jest ono rzekomo opatrzone klauzulą poufności i nie mo e być

udostępnione, co w oczywisty sposób spowodowało naruszenie zasady jawności

postępowania i uniemo liwia odwołującemu realną ocenę przesłanek odrzucenia

zło onej przez niego oferty

4) naruszenie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji

publicznej (Dz. U. z 2001, Nr 112, poz. 1198 ze zm.), w tym w szczególności art. 2

ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 2 tej ustawy poprzez utajnienie treści dokumentu stanowiącego

podstawę odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego, pomimo braku ku temu

12

przesłanek wskazanych w ww. ustawie i powołanych wy ej przepisach, w tym w art. 8

ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

5) naruszenie przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji

niejawnych (Dz. U. z 2010, Nr 182, poz. 1228), w tym w szczególności art. 5 ust. 1-5

poprzez utajnienie treści dokumentu z dnia 21 czerwca 2013 roku skierowanego

przez organ administracji publicznej (bez podania choćby nazwy tego organu) bez

jakiegokolwiek wskazania jaki rodzaj informacji niejawnej zawiera ww. dokument i

klasyfikacji tej informacji zgodnie z przepisami art. 5 ww. ustawy

6) naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w tym w szczególności art. 3

ust. 1 i ust. 2, art. 5- 17d tej ustawy poprzez błędne uznanie, e zło enie oferty przez

odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów tej

ustawy

7) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego

ATE do zło enia wyjaśnień, co do treści zło onej oferty i nie doło enie nale ytej

staranności w celu weryfikacji czy zło enie oferty przez odwołującego ATE stanowić

mo e czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, co w konsekwencji skutkowało błędną oceną zło onej oferty, przyjęciem,

e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jej odrzuceniem

8) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uniewa nienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku ku temu

przesłanek określonych w tym przepisie i posiadania przez zamawiającego środków

na realizację i sfinansowanie istotnego zamówienia

co doprowadziło równie do naruszenia przez zamawiającego zasad określonych w art. 7

ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Jednocześnie odwołujący ATE wniósł o:

1) uniewa nienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty

2) uniewa nienie czynności zamawiającego polegającej na uniewa nieniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego ATE jako prawidłowej, której zło enie nie

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji

Ponadto odwołujący ATE wniósł o:

13

1) zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Sądu Rejonowego dla m.st.

Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego i zobowiązanie

ww. Sądu do przedło enia do akt niniejszego postępowania dokumentów

finansowych, w tym w szczególności sprawozdania finansowego (rachunku zysków

sprawozdania), i strat, bilansu, informacji dodatkowej, wprowadzenia do tego

sprawozdania zarządu z działalności, opinii biegłego rewidenta spółki PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - za rok 2012 w celu ustalenia, czy

zamawiający posiada środki na realizację zamówienia, a w konsekwencji w celu

ustalenia czy zachodzą przesłanki do uniewa nienia postępowania w oparciu o art.93

ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp

2) zobowiązanie zamawiającego do przedło enia do akt niniejszego postępowania

dokumentów, w tym decyzji o przyznanym dofinansowaniu ze środków

wspólnotowych na realizację projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń

eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59, w ramach

którego to projektu zamawiający ogłosił i wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla

zadania: Przetarg nr 6 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń

eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw:

wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-pomorskiego", w szczególności w

celu udzielenia informacji, co do wysokości udzielonego dofinansowania, jak równie

jego warunków, w tym czy środki udzielone w ramach ww. projektu mogą ulec

przesunięciu w ramach organizowanych przez zamawiającego przetargów i czy

zamawiający posiada środki finansowe na realizację zamówienia

3) zobowiązanie zamawiającego do przedło enia do akt niniejszej sprawy dokumentacji

z postępowań przetargowych ogłoszonych i prowadzonych przez zamawiającego -

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie reprezentowanego przez:

a) Centrum Realizacji Inwestycji w Lublinie (Oddział w Lublinie) na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 3:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: lubelskiego,

świętokrzyskiego i podkarpackiego" (nr IR02ZAd-216-P0liŚ 7.1-59-30/12/13)

b) Centrum Realizacji Inwestycji we Wrocławiu (Oddział we Wrocławiu) – na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 5:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: opolskiego i

dolnośląskiego" (nr IR06ZA-216-41 -10/2012/2013/POIŚ 7.1-59)

14

c) Centrum Realizacji Inwestycji w Gdańsku (Oddział w Gdańsku) – na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 1:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw:

i (nr zachodniopomorskiego, pomorskiego warmińsko-mazurskiego"

IR05ZAC-216-04/POIiŚ 7.1 -59/2012-2013; 9090/IR05ZA/000030/13/P)

d) Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie (Oddział w Warszawie) na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 2:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: mazowieckiego i

podlaskiego" (nr IR01ZAe216-18/2012/2013 POliŚ)

e) Centrum Realizacji Inwestycji w Krakowie (Oddział w Krakowie) – na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 4:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na

wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: małopolskiego i

śląskiego" (nr 9090/IR03ZA1/000026/13/P);

realizowanych w ramach projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach

przez kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59, które to postępowania zostały równie

zamawiającego uniewa nione, a zło one w nich oferty odrzucone w oparciu o identyczne

przesłanki jak oferta odwołującego ATE w niniejszym postępowaniu - na okoliczność, i z

uwagi na uniewa nienie innych postępowań, jak równie z uwagi na fakt, e w niektórych z

ww. postępowań (tj. w postępowaniu opisanym w pkt. D prowadzonym przez Centrum

Realizacji Inwestycji w Warszawie oraz w postępowaniu opisanym w pkt. a) powy ej

realizowanym przez Centrum Realizacji Inwestycji w Lublinie - najkorzystniejsze oferty

zawierały ni szą cenę ni kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie

zamówienia wskutek czego zamawiający posiada de facto środki finansowe na realizację

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a środki te mogą

zostać przez zamawiającego rozdysponowane godnie z decyzją zamawiającego

1) zwrócenie się do zamawiającego i zobowiązanie zamawiającego do przekazania

informacji dotyczącej prowadzonych przez zamawiającego w ciągu ostatnich trzech

lat postępowań przetargowych, z podaniem kwot jakie zamawiający zamierzał

przeznaczyć na realizację tych zadań oraz podaniem wartości ofert jakie zostały w

tych postępowaniach wybrane, a to celem wykazania i w okresie tym zamawiający

rozstrzygnął wiele przetargów i zrealizował szereg inwestycji na które przeznaczył

mniej środków, ni to było planowane. Co za tym idzie - zamawiający posiada kwoty

jakie mógłby wydatkować w niniejszej sprawie

15

2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, w tym

informacji z otwarcia ofert z postępowań opisanych w pkt. 6 ppkt. a)-e) powy ej oraz

niniejszego postępowania, zawiadomień skierowanych przez zamawiającego do

odwołującego ATE w ww. postępowaniach a dotyczących odrzucenia oferty

odwołującego ATE i uniewa nienia postępowania - na okoliczność braku podstaw do

odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE w niniejszym postępowaniu oraz

braku podstaw do uniewa nienia niniejszego postępowania, w szczególności zaś na

okoliczność, e zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia.

Jednocześnie odwołujący ATE wniósł o zasądzenie od zamawiającego zwrotu

poniesionych przez niego kosztów związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów

zastępstwa prawnego w kwocie 3.600,00 złotych i kosztu opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa w kwocie 51,00 złotych (3 x 17,00 zł) oraz kosztów związanych z dojazdem

na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (według rachunków jakie zostaną przedło one).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący ATE wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty odwołujący ATE podniósł, i

zamawiający w ogóle nie wskazał jakiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się

odwołujący ATE, a który to czyn uzasadniałby odrzucenie zło onej przez niego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zwa ywszy dodatkowo na fakt, e ustawa o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa niejedno, ale ró norodne zachowania, które

mogą zostać - w określonych okolicznościach - uznane za czyny nieuczciwej konkurencji,

zaś katalog tych zachowań jest katalogiem otwartym, zamawiający - aby umo liwić

wykonawcy skuteczną obronę i zakwestionowanie decyzji zamawiającego w przedmiocie

odrzucenia zło onej przez wykonawcę oferty w oparciu o przesłankę art. 89 ust. 1 pkt. 3)

ustawy Pzp - winien wskazać, którego konkretnie czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się

wykonawca, a które to zachowanie uzasadnia w ocenie zamawiającego odrzucenie zło onej

przez wykonawcę oferty. Z uwagi na to, e zamawiający nie podał o jaki czyn nieuczciwej

konkurencji chodzi, odwołującemu ATE niezwykle trudno odnieść się do tak postawionego -

w sposób całkowicie ogólnikowy i lakoniczny - zarzutu. Zgodnie z bogatym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

mo liwe jest wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu

nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym tak e przez

przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który

został naruszony. W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie uzasadnił ani nie

udowodnił, aby odwołujący ATE dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ale w ogóle nie

podał o jaki czyn ewentualnie chodzi. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego

ATE jest całkowicie wadliwa i jako taka winna zostać uniewa niona.

16

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) i art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp

odwołujący ATE podniósł, i zgodnie z treścią powołanego przepisu niezwłocznie po

wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,

którzy zło yli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie

faktyczne i prawne. Nadto zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne. Zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie

ujawnia się tak e informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,

e nie mogą być one udostępniane, z zastrze eniem jednak, e wykonawca nie mo e

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie decyzji

zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE nie

zawiera wskazania, takiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się odwołujący ATE

składając ofertę, nie zawiera równie ani uzasadnienia prawnego ani faktycznego podjętej

decyzji - za takie bowiem nie mo e zostać uznane lakoniczne powołanie się na art. 89 ust. 1

pkt. 3) ustawy Pzp i jednozdaniowe odniesienie się do nieznanego odwołującemu ATE

dokumentu, opatrznego rzekomo klauzulą poufności. Powy sze czyni praktycznie

niemo liwym skuteczną obronę odwołującego ATE i skuteczne zakwestionowanie podjętej

przez zamawiającego decyzji. Nieznane są bowiem podstawy i powody, dla których

zamawiający odrzucił zło oną przez odwołującego ATE ofertę. Jak wskazuje Krajowa Izba

Odwoławcza przyczyny odrzucenia oferty nie mogą być pozostawione domyślności

wykonawcy. Przyczyny podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy - warunkują

zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Z tego względu brak

precyzyjnego wskazania z czego wynika odrzucenie oferty, prowadzi do wniosku, i

zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego ATE o przyczynie odrzucenia jego

oferty. To bowiem na zamawiającym cią y obowiązek przedstawienia uzasadnienia

faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat

przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu

zło enia oferty. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący ATE został w oczywisty sposób

pozbawiony mo liwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, na skutek nie

poinformowania go w sposób wyczerpujący i kompletny o przyczynach wyeliminowania jego

oferty z istotnego postępowania.

Odnośnie zarzutu uniewa nienia postępowania odwołujący ATE podniósł, i –

zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - zamawiający uniewa nia postępowanie o

udzielenie zamówienia, je eli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną

przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

17

chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Wedle

wiedzy odwołującego ATE zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia,

albowiem projekt, w ramach którego realizowane jest istotne postępowanie przetargowe -

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach

kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59 współfinansowany jest ze środków wspólnotowych. Z

treści ogłoszenia o zamówieniu, które ukazało się w dniu 19 lutego 2013 roku w Dzienniku

Urzędowym UE, Zamawiający wskazał, e cała wartość ww. projektu opiewa na kwotę

240.000.000 PLN netto, zaś szacunkowa wartość dla zadania - przetargu nr 6 - „Poprawa

bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach

kolejowych na ternie województw: wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-

pomorskiego" wynosi 40.675.000 PLN netto, przy czym przed otwarciem ofert zamawiający

podał, e kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi

50.031.234 PLN brutto. Mimo, i zamawiający uniewa nił wszystkie postępowania to miał i

nadal ma realną mo liwość przesunięcia środków finansowych przeznaczonych np. na

realizację zamówień opisanych wy ej na realizację zamówienia określonego w niniejszym

postępowaniu.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2013 r., na

podstawie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, ww. odwołania zostały skierowane do

łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony do

sprawy o sygn. akt KIO 1937/13.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak

równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zło one

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia adnego z odwołań w związku z tym, i nie

została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne

rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e

wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących KOMBUD i ATE w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

18

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one

odwołania, uznając i odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13 i KIO

1995/13 zasługują na uwzględnienie. Natomiast odwołania w sprawie o sygn. akt KIO

1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13 nie zasługują na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w ramach przetargu nr 1, 2, 3, 5 i 6 odrzucił oferty

odwołującego KOMBUD (przetarg nr 2 i 3) oraz oferty odwołującego ATE (przetarg nr 1, 3, 5

i 6) jako podstawę prawną odrzucenia ofert tych wykonawców, podając art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp. Nadto zamawiający poinformował wykonawców, i „w toku niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem nr DWI-1-PF-

51/2013 z dnia 21-go czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być

udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu

okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność

odrzucenia oferty Wykonawcy”.

Jednocześnie zamawiający poinformował odwołujących o uniewa nieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na

to, e nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej

oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę

do ceny najkorzystniejszej oferty (przetarg nr 1, 2, 3 i 5 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

1ustawy Pzp; przetarg nr 1, 5 i 6 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu je eli jej zło enie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli

zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takie czyny przykładowo

wskazano w ustępie 2 tego artykułu, doprecyzowując ich znamiona w art. 5 – 17 d ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym zamawiający stwierdzając, i konkretne

zachowanie danego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest

wskazać jaki to jest czyn (w przypadku gdy chodzi o czyn stypizowany w ustawie o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), względnie, gdy chodzi o czyn niestypizowany, ale który

da się wywieść z klauzuli generalnej tej e ustawy, na czym ów czyn polega, a więc winien

określić jakiego działania sprzecznego z uczciwą rywalizacją rynkową wykonawca się

dopuścił. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający poza wskazaniem podstawy prawnej

odrzucenia oferty wykonawców wynikającej z przepisów ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp) nie podał przepisu prawa definiującego ów czyn (wynikającego z ustawy o

19

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), a którego popełnienia – w ocenie zamawiającego –

wykonawcy (odwołujący KOMBUD i odwołujący ATE) się dopuścili. Zamawiający tak e na

rozprawie nie podał jakiego czynu wykonawcy się dopuścili, podkreślając jedynie, i

podejrzewa popełnienie przez odwołujących się wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.

Tymczasem odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mo liwe jest

tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji

został udowodniony i uzasadniony, a nie wtedy gdy istnieje jedynie jego podejrzenie. Tak

więc to zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić zaistnienie okoliczności

uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców (w tym

przypadku odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE) czynu nieuczciwej konkurencji, swe

twierdzenia popierając dowodami, przekazując stosowną informację wykonawcom, których

oferty zostały odrzucone. Zgodnie bowiem z treścią art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

„niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia

wykonawców, którzy zło yli oferty, o (...) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone

podając uzasadnienie faktyczne i prawne (...)”. Informacja ta (przekazana wykonawcom w

tym konkretnym postępowaniu), co jest niewątpliwie, zawiera wskazanie podstawy prawnej

odrzucenia ofert. Tym niemniej brak jest w niej szczegółowego uzasadnienia prawnego i

faktycznego odrzucenia ofert odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE. Uzasadnienie

zawarte w przekazanej wykonawcom informacji jest ogólnikowe i niewystarczające dla

wywiedzenia skutków prawnych z tego przepisu dla obydwu odwołujących. Zamawiający

jako podstawę prawną odrzucenia ofert, w tym konkretnym przypadku, a więc powołania art.

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, powinien był podać jakiego to czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący się dopuścili.

Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek

dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na

których oparł decyzję o odrzuceniu oferty, a więc tak e i stypizowania czynu zarzucanego

danemu wykonawcy. Tymczasem z treści informacji podanej w uzasadnieniu faktycznym nie

wynika co było rzeczywistym powodem odrzucenia oferty odwołującego KOMBUD i

odwołującego ATE. Zamawiający odwołuje się jedynie lakonicznie do pisma o bli ej

nieokreślonej treści i pochodzącego od nieokreślonego organu. To na zamawiającym cią y

obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji i to w taki sposób aby

wykonawca, którego oferta został odrzucona miał pełną wiedzę na temat przyczyn

odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie powinien bowiem domniemywać jakie są przyczyny

odrzucenia jego oferty, gdy to zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić

zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez

wykonawców (odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE) czynu nieuczciwej konkurencji,

swe twierdzenia popierając stosownymi dowodami. Takich okoliczności zamawiający tak e

20

przed Izbą nie wykazał, mimo, i postępowanie przed Izbą jest postępowaniem

kontradyktoryjnym i z jego istoty wynika, i spór toczą strony postępowania i to one mają

obowiązek wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą określone

skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w

poszukiwaniu i przedstawianiu dowodów na wykazanie stawianych przez strony tez. Cię ar

dowodu obcią a bowiem stronę, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym

przypadku zamawiającego. A poniewa zamawiający nie wykazał zasadności odrzucenia

adnych dowodów ofert odwołujących się wykonawców i nie przedstawił w tym celu

okoliczność tę uzasadniających zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 i art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w ramach wszystkich kwestionowanych postępowań (przetarg nr

1, 2, 3, 5 i 6) potwierdził się.

Niemniej jednak czynność odrzucenia ofert winna być uniewa niona wyłącznie w

ramach przetargu nr 2 i 3 ( odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13 i

KIO 1995/13). Tym samym w ramach tych postępowań winna być tak e uniewa niona

czynność uniewa nienia postępowania (przetarg nr 2 i przetarg nr 3).

Natomiast Izba nie nakazuje uniewa nienia czynności odrzucenia ofert w ramach

przetargu nr 1, 5 i 6 z uwagi na, e uchybienia jakich dopuścił się zamawiający w ramach

tych przetargów nie mają i nie mogą mieć wpływu na wynik przedmiotowych postępowań. W

ramach tych właśnie przetargów zamawiający bowiem uniewa nił postępowanie na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego zamawiający uniewa nia

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego je eli „cena najkorzystniejszej oferty lub

oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny

najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 1 zaoferował bowiem

cenę netto w kwocie 39 321 966,00 zł, cenę brutto w kwocie 48 366 018,18 zł, podczas gdy

zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia podał kwotę 41 530 950,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZP-PN).

Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 5 zaoferował cenę netto w kwocie 43 449 000,00 zł,

cenę brutto w kwocie 53 442 270,00 zł, podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako

cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę 35 405 550,00 zł

brutto (protokół postępowania druk ZP-PN). Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 6

zaoferował cenę netto w kwocie 46 002 565,00 zł, cenę brutto w kwocie 56 583 154,95 zł,

podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia podał kwotę 50 031 234,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZP-

PN). Niewątpliwym jest więc, i w ramach tych przetargów (1, 5 i 6) kwota oferty

odwołującego ATE przewy szała kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako

tę kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia objętego danym

21

przetargiem. Dla ka dego z tych przetargów zamawiający podał bowiem kwotę jaką

zamierza przeznaczyć na tę konkretną realizację. W konsekwencji tego, jak i okoliczności, i

ka dy z przetargów był przedmiotem odrębnego ogłoszenia, ka dy z tych przetargów nale y

traktować autonomicznie. Brak więc jest podstaw do ądania przesunięcia środków

finansowych w ramach tych przetargów. W świetle art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w ka dym

przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem ofert

zachodzi przesłanka do uniewa nienia postępowania i tylko wolą zamawiającego pozostaje

czy z niej skorzysta, czy te zechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwotę

większą ni pierwotnie planował. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z

dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 131/08 „niekwestionowanym winno pozostawać

e to zamawiający dokonuje oceny, jaka kwotę mo e przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie

nale y do kompetencji uczestników postępowania”. Odwołujący nie ma więc prawa do

domagania się zwiększenia środków finansowych w ramach kwestionowanych przetargów.

Brak jest te podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego na

okoliczność tego, czy zamawiający posiada środki finansowe na realizację tego zamówienia.

Decyzja o ewentualnym przesunięciu środków finansowych w ramach bud etu

zamawiającego jest bowiem jego suwerenną decyzją, a badanie jego bud etu, jak i

nakazywanie mu jakichkolwiek przesunięć w bud ecie nie znajduje oparcia w przepisach.

Tym samym stwierdzić nale y, i zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie

potwierdził się.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania, a tak e dokumenty zło one na rozprawie przez strony oraz uczestnika

postępowania, uznając je za stanowisko je składających.

22

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego KOMBUD

w sprawach o sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13 i ograniczając je do wysokości 7 200,00

zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), wynagrodzenie pełnomocnika

odwołującego ATE w sprawie o sygn. akt KIO 1995/13 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w

sprawie o sygn. akt KIO 1996/13 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na podstawie faktur zło onych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

23