KIO 2030/13

Sygn. akt: KIO 2030/13

WYROK

z dnia 5 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez

wykonawcę BAUHAUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z

siedzibą w Gdyni,

przy udziale Przembud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w

Gdyni powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę

magazynu śrutu na terenie po rozbiórce magazynu P przy ul. Indyjskiej 2 w Gdyni, w tym

wezwanie Przembud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku do uzupełnienia dowodów, i ww.

wykonawca będzie dysponował osobami udostępnianymi przez podmioty trzecie,

wskazanymi w pozycjach 2,3,4 i 6 „Wykazu osób” zamieszczonego na kartach 22-23 jego

oferty,

2. kosztami postępowania obcią a Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BAUHAUS Sp. z

o.o. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz

BAUHAUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

……………………….

2

sygn. akt KIO 2030/13

Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę

magazynu śruty na terenie po rozbiórce magazynu P przy ul. Indyjskiej 2 w Gdyni.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25.05.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr 2013/S

100-171006.

W dniu 12.08.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przembud

Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku.

W dniu 22.08.2013 r. BAUHAUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie wniosła do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności, zarzucając

zamawiającemu:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4) w związku z art. 26 ust. 2b ustawy w związku z § 1 ust. 6

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 0, poz. 231), poprzez

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk, pomimo tego,

i Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia

alternatywnie

art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wezwania do uzupełnienia

dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (pisemne zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobów), pomimo tego, i zostały one

zło one w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę

Przembud Gdańsk S. A., oraz nie wykazują one, i Wykonawca ten będzie fatycznie

dysponował tymi zasobami;

3

2. art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul.

Litewska 15, 80-719 Gdańsk, pomimo tego, i Wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej

polegającej na posiadaniu wskaźnika bie ącej płynności finansowej większego bądź

równego 1,2 w ka dym z ostatnich trzech lat obrotowych;

3. art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul.

Litewska 15, 80-719 Gdańsk, pomimo tego, i Wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania osób zdolnych do wykonania

zamówienia;

4. art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul.

Litewska 15, 80-719 Gdańsk, pomimo tego, i Wykonawca ten nie wniósł wadium do

upływu terminu składania ofert;

5. art. 89 ust. 1 pkt. 5) ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk, pomimo tego,

i oferta ta podlegała odrzuceniu na skutek wykluczenia Wykonawcy z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego;

6. art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul. Litewska 15, 80-

719 Gdańsk, pomimo tego, i oferta ta winna zostać odrzucona, a Wykonawca

wykluczony;

7. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty

Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powy szymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1) uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w jej

trakcie nakazanie Zamawiającemu szczegółowej analizy przedło onych przez

Wykonawcę Przembud Gdańsk S. A., ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk, oświadczeń i

dokumentów zło onych w celu wykazania spełnia warunków udziału w postępowaniu;

4

3) dokonania czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania Wykonawcy

Przembud Gdańsk S. A., ul. Litewska 15,80-719 Gdańsk;

4) dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy Przembud

Gdańsk S. A., ul. Litewska 15,80-719 Gdańsk;

5) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) w związku z art. 26 ust. 2b ustawy w związku z

§ 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 0, poz. 231),

poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

Wykonawcy Przembud Gdańsk S. A., ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk, pomimo tego, i

Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia alternatywnie

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (pisemne

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobów), pomimo tego,

i zostały one zło one w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

Wykonawcę Przembud Gdańsk S. A., oraz nie wykazują one, i Wykonawca ten będzie

fatycznie dysponował tymi zasobami.

[…]

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Rozdziale VII ust. 4 pkt. 2) SIWZ określił

następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:

Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeśli Wykonawca udowodni, e dysponuje

osobami spełniającymi ni ej wymienione wymogi, tj:

a) osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy powinna posiadać uprawnienia

do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń w

zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej,

b) osoby wskazane na stanowiska kierowników robót powinny posiadać uprawnienia do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń w

zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności odpowiednio:

5

-konstrukcyjno - budowlanej,

-instalacji i sieci sanitarnych (wod-kan., c.o., wentylacji mechanicznej),

-instalacji i sieci elektrycznych,

-instalacji i sieci telekomunikacyjnych,

-kolejowej,

-drogowej,

c) zrzeszonymi we właściwych izbach samorządu zawodowego (Okręgowych Izbach

In ynierów Budownictwa),

d) posiadającymi doświadczenie: minimum 10-letni okres pracy na stanowisku

kierownika budowy dla osoby wskazanej na kierownika budowy oraz minimum 3-letni okres

pracy na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy dla osób wskazanych na

stanowiska kierowników robót.

W celu potwierdzenia spełnienia wy ej wymienionych warunków, wykonawcy mieli załączyć

do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia

niezbędnych dla wykonania zamówienia, a tak e zakresu wykonywanych przez nie

czynności, informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem

nr 5 do SIWZ.

Dodatkowo Zamawiający w ust. 6 i 7 Rozdziału VII SIWZ wskazał, i Wykonawca mo e

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia. Je eli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy, a opisanych w ust. 4 Rozdziału VII SIWZ

(dysponowania odpowiednim potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia),

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 6 w/w rozdziału

(zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy), a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, wymagane jest przedło enie w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

dotyczących w szczególności:

1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcą, przy

wykonaniu Zamówienia,

6

3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu Zamówienia.

W zło onej ofercie Wykonawca przedstawił wykaz osób, w którym przedstawił osoby

spełniające wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca w wykazie tym,

oświadczył, i podstawą do dysponowania osobami w zakresie Kierownika robót instalacji i

sieci sanitarnych, Kierownika robót instalacji i sieci elektrycznych, Kierownika robót instalacji i

sieci telekomunikacyjnych, Kierownika robót kolejowych (odpowiednio pozycja 2, 3, 4 i 6

wykazu osób) jest udostępnienie. Do oferty dołączył na kartach 24 - 27 zobowiązania

podmiotów oddających do dyspozycji osoby na pełnienie wskazanych wy ej funkcji. Nie

mniej zobowiązania te zostały zło one w kopi poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez Wykonawcę. Dodatkowo z treści tych zobowiązań nie wynika, i Wykonawca

faktycznie będzie dysponował tymi osobami.

W związku z powy szym Odwołujący zwa ył co następuje.

1. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, który został wprost przetransponowany przez

Zamawiającego do ust. 6 Rozdziału VII SIWZ, wykonawca mo e polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Ustawa nie definiuje pojęcia pisemności. W związku z tym nale y posłu yć się

Kodeksem cywilnym (art. 14 ustawy). Zgodnie z art. 78 § 1 KC do zachowania pisemnej

formy czynności prawnej wystarcza zło enie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli. Zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2013 r. Nr 0, poz. 231) - dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów, dokumenty są

składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Jednak e rozporządzenie w sprawie dokumentów odnosi się do dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, wśród których nie występuje pisemne zobowiązanie, o którym

mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Tym samy zapis § 7 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie

dokumentów nie ma zastosowania w przypadku zobowiązania o udostępnieniu i tym samym

winno być zło one w formie oryginału. Potwierdza to ugruntowane ju orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej. Na przykład w Wyroku z dnia 1 czerwca 2010 roku, sygn. KIO/UZP

922/10, Izba stanęła na stanowisku, e zastrze enie składania dokumentów w formie kopii

7

poświadczonej za zgodność z oryginałem odnosi się do dokumentów składanych na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu

wskazanych. Nie odnosi się tym samym do zastrze enia formy pisemnej dla zobowiązania

podmiotu trzeciego. W wyroku z dnia 9 października 2012 roku w sprawie sygn. akt KIO

2018/12, skład orzekający Izby wskazał, i skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania

podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b p.z.p., zastrzegł formę pisemną, to tym

samym stanowisko zakładające mo liwość posłu enia się takim zobowiązaniem składanym

w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem nale y uznać za pozostające w

wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu. Podobnie Wyroki: KIO 2143/11 z dnia 18

października 2011 roku; KIO 636/11 z dnia 6 kwietnia 2011 roku. Potwierdza to równie

opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której Prezes stwierdza: „Z treści

przywołanych wy ej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, e ustawodawca

zastrzegł dla zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powy szym, gdy dowodem dysponowania

zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu

trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia

dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem".

2. Zgodnie z treścią ust. 7 Rozdziału VII SIWZ, która jest odzwierciedleniem treści § 1

ust. 6 Rozporządzenia w sprawie dokumentów Zamawiający ądał, aby w przypadku gdy

Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, a

opisanych w ust. 4 Rozdziału VII SIWZ (dysponowania odpowiednim potencjałem i osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia), polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w ust. 6 Rozdziału VII (zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy), a podmioty te będą

brały udział w realizacji części zamówienia, wymagane jest przedło enie w odniesieniu do

tych podmiotów dokumentów dotyczących w szczególności:

1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcą, przy

wykonaniu Zamówienia,

3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu Zamówienia.

W treści zło onych na kartach 24-27 oferty, zobowiązaniach innych podmiotów do oddania

do dyspozycji niezbędnych zasobów, trudno doszukać się informacji wskazanych powy ej.

Tym samym z tych zobowiązań nie wynika, i Wykonawca faktycznie będzie dysponował

wskazanymi w nich zasobami. W Wyroku Krajowej Izby odwoławczej z dnia 1 lipca 2013

roku sygn. KIO 1439/13 skład orzekający stwierdził: „Wszystkie te elementy, jakie

ustawodawca przewidział w przepisie § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

8

sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane a Zamawiający w pkt 7.2 SIWZ, mają słu yć

przekonaniu Zamawiającego, e na etapie składania oferty wykonawca znajduje się w takiej /

sytuacji, e łączący go z innym podmiotem stosunek prawny (względnie, przyjmująca

określone ramy prawne zapowiedź tego stosunku, co mieści się w pojęciu „charakteru

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”), pozwala na stanowczą i

jednoznaczną ocenę, e wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w

stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia oraz e stosunek, który łączy

wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Te

okoliczności winien wykazać wykonawca, za pomocą zobowiązania podmiotu trzeciego, lub

innego dokumentu, obrazującego wzajemną relację między tymi podmiotami (przypomnienia

wymaga, e zobowiązanie, o którym traktuje art. 26 ust. 2 b ustawy jest jedynie

przykładowym środkiem dla wykazania posiadania odpowiednich zasobów podmiotu

trzeciego). W świetle wskazanych przepisów a tak e wymagań postawionych w

analizowanym postępowaniu, szczegółowość i zakres informacyjny składanego przez

wykonawcę dokumentu musi pozwalać na stwierdzenie, jaki jest zakres dostępnych

wykonawcy zasobów innego podmiotu, jaki będzie sposób wykorzystania zasobów innego

podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, który będzie

łączył wykonawcę z innym podmiotem, wreszcie, jaki jest zakres i okres udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia".

W świetle powy szych okoliczności nale y bezsprzecznie stwierdzić, i Wykonawca nie

wykazał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i nie spełniając w ten

sposób warunków udziału w postępowaniu podlega on wykluczeniu, a jego oferta

odrzuceniu.

Alternatywnie Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających faktyczne dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

oraz do zło enia ich w formie pisemnej.

II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie czynności

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy, pomimo tego, i

Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej i finansowej polegającej na posiadaniu wskaźnika bie ącej

płynności finansowej większego bądź równego 1,2 w ka dym z ostatnich trzech lat

obrotowych.

9

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Rozdziale VII ust. 4 pkt. 3) SIWZ określił

następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej:

Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeśli Wykonawca udowodni, e:

a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową wyra ającą się w kwocie minimum:

2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100);

b) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia;

c) osiągnął wskaźnik bie ącej płynności finansowej większy bądź równy 1,2 w ka dym z

ostatnich trzech lat obrotowych, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten

okres. Wskaźnik bie ącej płynności finansowej liczony jest jako iloraz: aktywa obrotowe /

zobowiązania krótkoterminowe.

Na potwierdzenie powy szego wykonawcy winni załączyć:

a) informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których

Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawiona nie wcześniej ni 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert,

b) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, e

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia,

c) sprawozdanie finansowe łącznie z opinią biegłego rewidenta o ile podlega ono

zgodnie z przepisami o rachunkowości. W przypadku Wykonawców badaniu

do sporządzania sprawozdania dokumenty finansowego - inne niezobowiązanych

określające obroty oraz zobowiązania i nale ności - za okres nie dłu szy ni ostatnie trzy lata

obrotowe, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

W zło onej ofercie Wykonawca przedstawił swoje sprawozdania finansowe za lata 2010,

2011 i 2012. Dołączył równie wyliczony przez siebie wskaźnik bie ącej płynności (k. 45

oferty), z którego wynika, i w latach 2010, 2011 i 2012 wynosił on odpowiednio 2,58, 1,63 i

1,22. Odwołujący poddaje jednak wątpliwości sposób dokonania wyliczenia tych

wskaźników. Otó Wykonawca wyliczył go na podstawie wyliczenia średniej wartości

aktywów obrotowych podzielonej przez średnią wartość zobowiązań krótkoterminowych. Taki

sposób liczenia w jest niedopuszczalny i pozbawiony uzasadnienia.

W literaturze fachowej na temat analizy wskaźnikowej metodologia liczenia wskaźników

obejmuje dwa nurty: stan finansowy, ustalany na określony moment - dzień ( statyczne

ujęcie) oraz wyniki finansowe ustalane narastająco za pewien okres - miesiąc, kwartał, rok

(dynamiczne ujęcie). Parametry u yte do wyliczenia wskaźnika bie ącej płynności pochodzą

10

z bilansu i są parametrami statycznymi, bilans sporządza się na określony dzień - dzień

bilansowy i na ten dzień winny być przeliczane wskaźniki oparte na danych bilansowych. Taki

pogląd jest reprezentowany przez większość autorów podręczników na temat analizy

finansowej m.in. w pracy zbiorowej pod redakcją prof. Lecha Bednarskiego „Analiza

Finansowa w zarządzaniu przedsiębiorstwem,, t.1 wyd. FRR. Ten pogląd podzielił te

Zamawiający oczekując zło enia Bilansu oraz Rachunku Zysków i Strat oraz Opinii Biegłego

Rewidenta, które są sporządzane na dzień, a nie za ądał średnich sprawozdań finansowych

liczonych przez oferentów w sposób dowolny. Ten pogląd podzielili te pozostali wykonawcy

biorący udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, określając

przedstawiane przez siebie wskaźniki na podstawie danych z dnia bilansowego.

W ocenie Odwołującego wskaźnik bie ącej płynności Wykonawcy Przembud Gdańsk S.A. za

rok 2012 liczony na podstawie sprawozdania finansowego za rok 2012 wynosi 1,17 - w

zaokrągleniu do 0,01 - konsekwencją czego, Wykonawca ten winien zostać wykluczony z

postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, gdy nie spełnia on warunku

określonego w art. 22 ust. 1 pkt. 4) ustawy, tj. jego sytuacja ekonomiczna i finansowa nie

spełnia wymagań nało onych przez Zamawiającego.

W ofercie Wykonawcy (karta 45) znajduje się jego oświadczenie, i wskaźniki bie ącej

płynności j kształtowały się za poszczególne lata w następujący sposób :

- 2010 : WBPł = 2,58

- 2011: WBPł = 1,63

- 2012 : WBPł = 1,22

Powy sze wskaźniki zostały wyliczone w oparciu o średnie arytmetyczne zbudowane w taki

sposób, e wskaźnik dotyczący danego roku obrotowego obliczony jest jako iloraz średniej

arytmetycznej aktywów obrotowych danego roku obrotowego i roku go poprzedzającego

oraz zobowiązań krótkoterminowych danego roku obrotowego i roku go poprzedzającego:

[…]

Taki sposób wyliczenia ww. wskaźnika jest sprzeczny z zasadami dokonywania analizy

wskaźnikowej, Wykonawca posiadając wiedze i wskaźnik bie ącej płynności wyliczony na

podstawie danych zawartych w sprawozdaniu finansowym sporządzonym zgodnie z art. 45

ust 1 ustawy o rachunkowości na dzień bilansowy 31 grudnia 2012 r. dokonał uśrednienia

swoich danych za rok 2012 z danymi roku 2011 przez co uzyskał większa wartość

obliczanego wskaźnika.

Taki sposób obliczenia powy szej wartości nie pozwala na stwierdzenie, i wskaźnik ten

dotyczy roku 2012 gdy przy jego powstaniu u yto odpowiednich wielkości aktywów i

wskaźnik ten liczony wg danych pasywów roku 2011, a więc uwzględniając fakt, i

11

bilansowych na dzień 31 grudnia 2012 wynosi 1,17 za uzasadnione nale y uznać

twierdzenie, i Wykonawca nie spełnił warunku określonego w rozdziale VII ust 4 pkt 3 lit c

SIWZ tj. omawiany wskaźnik nie został osiągnięty w ka dym z trzech lat obrotowych.

Nawet pobie na analiza bilansu za lata 2011 i 2012 pokazuje nam, i Wykonawca osiągnął

wy szą wartość aktywów obrotowych za rok 2012 ni za rok 2011, z kolei wartość

za rok 2012 oraz poniewa zobowiązań krótkoterminowych za rok 2011 była ni sza ni

ró nica ró nica miedzy wartościami aktywów obrotowych za ww. lata jest mniejsza ni

między wartościami zobowiązań krótkoterminowych, wykonawcy „opłacało" się dokonać

uśrednienia tych wielkości, gdy skutkiem tego zabiegu wartość miary średniej była wy sza

ni dokonanie pomiaru na podstawie danych bilansowych na dzień bilansowy 31 grudnia

2012 roku.

Tak przyjęty przez wykonawcę sposób postępowania jest uchybieniem zasadzie rzetelnej

prezentacji informacji zawartej w art. 4 ust 2 ustawy o rachunkowości, która mówi, i

zdarzenia ujmuje się w księgach rachunkowych i wykazuje w sprawozdaniu finansowym

zgodnie z ich treścią ekonomiczną.

Skoro więc wykazane z bilansie sporządzonym na dzień bilansowy (art. 3 ust 1 pkt 10

ustawy o rachunkowości) 31 grudnia 2012 r. wykazano aktywa obrotowe w wysokości:

17.594.872,55 zł i zobowiązania krótkoterminowe w wysokości: 15.056.738,26 zł to dla

oceny wskaźnika bie ącej płynności podmiotu gospodarczego za rok 2012 właśnie te

wielkości muszą być u yte i są u ywane powszechnie przez podmioty gospodarcze, tak e

uczestniczące w tym postępowaniu.

Zarówno w literaturze przedmiotu jak i ustawie o rachunkowości brak jest podstaw do

stwierdzenia, i miarą oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej podmiotu gospodarczego są

miary średnie, zwłaszcza takie, które zbudowane są z u yciem wielkości wynikających ze

sprawozdań finansowych innych ni sprawozdanie finansowe za rok będący przedmiotem

oceny.

Nale y równie wskazać, i ten niedopuszczalny sposób wyliczenia przez Wykonawcę

bie ącej płynności finansowej jest odmienny od sposobu wyliczenia przyjętego przez

pozostałych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia w tym Odwołującego. Takie zachowanie prowadzi niewątpliwie wprost do

naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, jaka jest zasada uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, a która wynika z art. 7 ust. 1 ustawy.

W świetle powy szych okoliczności Wykonawca nie wykazał, i posiada wskaźnik bie ącej

płynności finansowej większy bądź równy 1,2 w ka dym z ostatnich trzech lat obrotowych i

12

tym samym nie spełniając w ten sposób warunków udziału w postępowaniu podlega on

wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.

III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie czynności

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy, pomimo tego, i

Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Rozdziale VII ust. 4 pkt. 2) SIWZ określił

następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:

Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeśli Wykonawca udowodni, e dysponuje

osobami spełniającymi ni ej wymienione wymogi, tj:

a) osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy powinna posiadać uprawnienia

do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń w

zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej,

b) osoby wskazane na stanowiska kierowników robót powinny posiadać uprawnienia do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń w

zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności odpowiednio:

-konstrukcyjno - budowlanej,

-instalacji i sieci sanitarnych (wod-kan., c.o., wentylacji mechanicznej),

-instalacji i sieci elektrycznych,

-instalacji i sieci telekomunikacyjnych,

-kolejowej,

-drogowej,

c) zrzeszonymi we właściwych izbach samorządu zawodowego (Okręgowych Izbach

In ynierów Budownictwa),

d) posiadającymi doświadczenie: minimum 10-letni okres pracy na stanowisku

kierownika budowy dla osoby wskazanej na kierownika budowy oraz minimum 3-letni okres

pracy na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy dla osób wskazanych na

stanowiska kierowników robót.

W celu potwierdzenia spełnienia wy ej wymienionych warunków, wykonawcy mieli załączyć

do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia

niezbędnych dla wykonania zamówienia, a tak e zakresu wykonywanych przez nie

13

czynności, informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem

nr 5 do SIWZ.

W zło onej ofercie Wykonawca wskazał w wykazie osób następujące osoby: Tadeusza Hope

- jako Kierownika budowy, Piotra Musza - jako Kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych.

Z uzyskanych przez Odwołującego informacji, wynika, i Wykonawca wykazał się

wskazanymi powy ej osobami w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w wyniku

którego udzielono mu zamówienia, tzn. w postępowaniu na Budowę magazynu wysokiego

składowania przy ulicy Wiśniewskiego 37 w Gdyni.

Takie działanie w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne i jednocześnie wskazujące, i

Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdy nie udowodnił

realnego dysponowania zasobami tych osób. Przede wszystkim nale y zwrócić uwagę, i

wy ej wymienione osoby w obu postępowaniach wskazane zostały na kluczowe funkcje przy

realizacji zamówienia. Pozwala to uznać, i wobec zakresu czynności wykonywanych przez

w/w osoby w obu postępowaniach nie daje mo liwości realizacji przez nie obowiązków w

sposób prawidłowy i zabezpieczający interes Zamawiającego, do czego słu y stawianie

warunków udziału w postępowaniu. Jak słusznie zwróciła uwagę w analogicznym stanie

faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 26 lutego 2013 roku sygn. KIO

297/13, KIO 300/13, e „Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyra onymi w treści warunków udziału

opracowanych na u ytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które

udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale tak e tych, które są w dyspozycji

wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu są stawiane przez zamawiającego i

wykazywane przez wykonawcę nie w celu dopełnienia sfery formalnej, bez związku z danym

postępowaniem, ale w celu zapewnienia, e wykonawca posiada pewne niezbędne,

reprezentatywne dla wykonania zamówienia walory, które uprawdopodabniają poprawną i

niezakłóconą realizację zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia

przywołanych przepisów nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem

charakterystyki wykonawcy, jego opisu, ale mają słu yć do wykonania zamówienia, są

wiązane ze sferą jego realizacji.” W powy szych okolicznościach trudno mówić o mo liwości

niezakłóconej i poprawnej realizacji zamówienia, gdy wskazane powy ej osoby, są ju

zaanga owane przy wykonywaniu innego zamówienia.

W świetle powy szych okoliczności Wykonawca nie wykazał dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia i nie spełniając w ten sposób warunków udziału w

postępowaniu podlega on wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.

[…]”

14

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron zło one w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy, w tym

przytoczono obowiązujące warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich wykazywania

przez wybranego wykonawcę – co zostało zreferowane powy ej.

Przy ocenie powy szego Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów załączniki do

oferty Przembud Gdańsk S.A. składające się na dokumentację postępowania

przetargowego, wskazane w treści odwołania.

W uzupełnieniu do powy szego Izba wskazuje, i w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć

w wykonaniu zamówienia” (karta 22-23 oferty Przembud Gdańsk S.A.) poszczególne pozycje

dotyczyły:

• Pozycje 2 – Kierownik robót i instalacji sanitarnych,

• Pozycja 3 – Kierownik robót instalacji i sieci elektrycznych,

• Pozycja 4 – Kierownik robót instalacji i sieci telekomunikacyjnych,

• Pozycja 6 – Kierownik robót kolejowych.

Następnie, na kolejnych kartach oferty, odpowiednio, oddzielnie w odniesieniu do ka dej z

ww. osób, dołączono poświadczone za zgodność z oryginałem kopie oświadczeń

następujących podmiotów:

• SCROL B. Wysocki, A. Jędrzejewski Sp. j. w Gdyni – str. 24 oferty,

• Kazimierz Styp-Rekowski – Przedsiębiorstwo Energetyczno-Budowlano-Handlowe –

str. 25 i 26 oferty,

• IN TOR Adam Pokorski, Janusz Pokorski Sp. j. w Gdyni – str. 27 oferty.

Powy sze oświadczenia zostały sporządzone według to samego schematu (szablonu) i

zawierały:

• tytuł: „Zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów w postępowaniu …(tu nazwa przedmiotowego postępowania)”;

• nazwa i adres „podmiotu oddającego do dyspozycji niezbędne zasoby”;

15

• oraz następującą treść: „Zobowiązujemy się do oddania na rzecz Przembud Gdańsk

S.A. do dyspozycji następujących niezbędnych zasobów (ludzi/doświadczenia) na

okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego niniejszą siwz:

..... (tu następowało podanie nazwiska udostępnianej osoby i wskazanie jej funkcji

wymaganej w SIWZ)”

• podpis udostępniającego.

Izba nie uwzględniła w trakcie wyrokowania dowodów załączonych do pisma procesowego

przystępującego z dnia 4 września 2013 r. uznając je za bezprzedmiotowe i zbędne dla

rozstrzygnięcia sprawy.

W trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzut odwołania dotyczący wadium wniesionego

przez Przembud Gdańsk S.A..

Uwzględniając powy sze, Izba zwa yła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e odwołujący legitymuje się uprawnieniem

do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać nale y, i przesłanki wykluczenia wykonawcy zostały

enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4, zgodnie z którym,

zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.

wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,

materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub formalnie nie wykazali

spełniania powy szego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu

przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego.

16

Przy czym zastrzec nale y, i według normy art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca mo e polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, i będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym

celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie zło yli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1, lub którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy zło yli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich zło enia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie postępowania. Zło one na

wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął

termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Izba wskazuje równie na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie – zgodnie z art.

191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6

Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki

prawne. Powy sze jest skorelowane z ekonomiką postępowania odwoławczego z zało enia

realizującego postulat szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).

Odnosząc powy sze do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.

Ad I (zarzut opisany w pkt I uzasadnienia odwołania)

Zarzut uznano za zasadny w związku z przeprowadzoną przez Izbę oceną treści i znaczenia

dowodów (oświadczeń podmiotów trzecich – objętych zarzutami odwołania i opisanych w

części uzasadnienia dotyczącego ustaleń Izby) przedło onych przez wybranego wykonawcę

zamawiającemu, za pomocą których wykonawca usiłował wykazać, i będzie dysponował

potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia. Natomiast w przedmiocie

kwestionowania formy przedkładanych dokumentów – ze względu na otwarty, w świetle art.

17

26 ust. 2b ustawy, katalog środków dowodowych (pisemne zobowiązanie wskazano tam

jedynie przykładowo), przy pomocy których, potwierdzić mo na oraz uznać za potwierdzone,

okoliczności wskazane w ww. przepisie – Izba wskazuje, e jakiekolwiek próby budowania

legalnej teorii dowodowej w tym zakresie, np. przez generalne dekretowane wyłącznej formy

dowodów, uznaje za bezpodstawne. Ka dy dokument, a nawet ka da okoliczność, wskazane

przez wykonawcę w tym zakresie, mo e zostać swobodnie oceniona przez zamawiającego,

a następnie przez Izbę lub sądy okręgowe orzekające w zakresie zarzutów z tym

związanych, jako wystarczające lub niewystarczające potwierdzenie mo liwości

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia uzyskiwanymi od podmiotów

trzecich.

Powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w świetle przepisów wspólnotowych nale y traktować jako wyjątek

od reguły osobistego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego dopuszczalność

zale y od spełnienia wymagań zapisanych w ustawie.

I tak powoływana norma art. 26 ust. 2b ustawy wskazuje na konieczność udowodnienia

zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzy potencjał, e będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym

celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Nie budzi wątpliwości Izby i poza dyskusją pozostaje, słuszność podnoszonego w doktrynie i

orzecznictwie (w tym w orzecznictwie TS UE) postulatu realność udostępnienia i dysponowania

określonymi zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia (przeciwstawioną i

zapobiegającą patologicznym zjawiskom występującym na rynku zamówień publicznych określanym

zbiorczo jako tzw. „handel referencjami”). Przy czym tego typu realność – w ślad z ustawodawstwem

unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej

sytuacji i konkretnego zamówienia – nale y oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego

przypadku takiego udostępnienia.

W ślad za powy szym nale y przyjąć, i wymagane w art. 26 ust. 2b ustawy udowodnienie

udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno słu yć wykazaniu realności takiego udostępnienia,

tj. udowodnieniu faktu, i przez cały okres realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym

potencjałem i zasobami rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać (fakt, czy wykonawca

zobowiązany będzie owe zasoby koniecznie w trakcie realizacji zamówienia wykorzystywać, pozostaje

odrębnym zagadnieniem wykraczającym poza ramy rozpatrywanej tu kwestii i zale y głównie od rodzaju

i specyfiki udostępnianych zasobów).

18

Powy sze wykonawca mo e wykazać zamawiającemu przy u yciu dowolnych środków dowodowych,

w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści ww. przepisu („w szczególności”) pisemnego

zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca winien więc dowodzić wszelkich okoliczności

świadczących nie tylko o tym, i sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, a tak e

okoliczności pozwalających stwierdzić, i udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla

oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę

wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwy szoną rękojmię prawidłowego wykonania

zamówienia. Powy sze mo na sprowadzić do wykazania w jakim zakresie, w jaki sposób i na jakich

zasadach wykonawca potencjałem podmiotu trzeciego będzie mógł dysponować. Przepis art. 26 ust. 2b

ustawy co prawda stanowi, i wykonawca mo e polegać na potencjale podmiotu trzeciego niezale nie

od charakteru prawnego łączących ich stosunków, co jednak nie oznacza, i ocena charakteru i wagi

tych stosunków, nie mo e być jednym z elementów składających się na ocenę udowodnienia

okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Dla przykładu: innego rodzajów dowodów i zakresu

staranności w dowodzeniu mo liwości dysponowania potencjałem nale ało będzie oczekiwać od

podmiotów ze sobą niepowiązanych, a na innym poprzestać w przypadku podmiotów pozostających ze

sobą w ścisłych związkach kapitałowych, rodzinnych, …etc. Przyjąć mo na, i w niektórych

przypadkach samo wykazanie tego typu powiązań pomiędzy wykonawcą a podmiotem

udostępniającym swoje zasoby, stanowiło będzie wystarczający dowód mo liwości dysponowania

potencjałem podmiotu udostępniającego.

Wskazówek w jakim kierunku zmierzać winno dowodzenie okoliczności, o których mowa w art. 26 ust.

2b ustawy i pod jakim kątem powinno być oceniane, mo e dostarczać powoływany w treści odwołania

przepis § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie

rodzaju dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Jakkolwiek przedmiotem regulacji ww. przepisu jest tylko

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jednak w jego brzmieniu znalazły

odzwierciedlenie cele ustawodawcy, zmierzające do umocnienia realności instytucji

udostępniania potencjału i umo liwienia weryfikacji powy szego przez zamawiających.

Tym samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca mo e i

powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, mo liwy sposób ich wykorzystania

przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne mo liwości i podstawy takiego udostępnienia, a

zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia. Unikając

jakichkolwiek generalizacji w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które

winno odbywać się indywidualnie, odrębnie dla ka dego przypadku, przyjąć mo na, i uzyskiwanie

przez zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umo liwia lepszą i

pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być wykazywane, czyli

19

realności dysponowania danymi zasobami i mo liwość ich wykorzystania w trakcie realizacji

zamówienia.

W świetle powy szego nale ało ocenić „zobowiązania” podmiotów trzecich załączone do oferty

Przembud Gdańsk S.A., stanowiące jedyne dowody, przy pomocy których wykonawca usiłował

wykazać mo liwość posługiwania się zasobami tych podmiotów dla wykazania spełniania warunków

udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz nale ało stwierdzić, i są to dowody niewystarczające.

Po pierwsze nale y zaznaczyć, i oświadczenia opisane w ustaleniach Izby, nie są zobowiązaniami w

rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie nadają się do egzekwowania. Po drugie, trudno

wskazane dokumenty uznać za inne dowody, wystarczająco potwierdzające, i fakt rzeczywistego

udostępnienia będzie miał miejsce. W świetle rozwa ań poczynionych powy ej, dowody tego typu winny

dostarczać szerszego zakresu informacji ni tylko zadeklarowanie, i daną osobę się udostępnia.

Powy sze dotyczy zwłaszcza oświadczeń i deklaracji udostępniających, w praktyce zamówień często

określanych jako „zobowiązanie w rozumieniu art. 26 ust. 2b”. Oceniane „zobowiązania” podmiotów

trzecich, nie zawierają informacji, które wskazywano przykładowo powy ej. Stanowią jedynie lakoniczne

oświadczenia, stanowiące co najwy ej dowód ich zło enia, w których treści zadeklarowano jedynie, e

jakieś osoby przewidziane na dane funkcje są „oddawane do dysponowania” na okres korzystania z

nich przy realizacji zamówienia. Tego typu „zobowiązanie”, sprowadzające się do kompilacji treści art. 26

ust. 2b Pzp, trudno w tym okolicznościach uznać za dowód, o którym mowa w powołanym przepisie.

W związku z powy szym, uwzględniając dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp, nakazano

zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dowodów dotyczących rzeczonego

udostępnienia, a tym samym potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w

tym zakresie.

Ad. II. (Zarzut opisany w pkt II uzasadnienia odwołania)

Zarzut uznano za niezasadny.

Przembud Gdańsk S.A. zgodnie z wymaganiami SIWZ potwierdziła spełnianie warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego wskaźnika bie ącej płynności finansowej – większego

bądź równego 1,2 w ka dym z ostatnich trzech lat obrotowych – przez wykazanie, e średni

wskaźnik w tym zakresie, we wszystkich referencyjnych latach obrotowych był wy szy ni

1,2.

W świetle literalnego brzmienia zastanych postanowień SIWZ, a więc jedynie wskazania, e

wskaźnik ten ma osiągać wymaganą wartość „w ka dym z ostatnich trzech lat obrotowych”,

nie sposób przyjąć, i z postanowień tych wynika konieczność osiągania ww. wskaźnika na

jakikolwiek, dokładnie określony dzień w roku bilansowym, w tym na dzień zamknięcia ksiąg

20

rachunkowych. Bardziej uprawniona logicznie byłaby ju interpretacja, e wskaźnik taki ma

być większy lub wy szy od 1,2 w ka dym dniu referencyjnego okresu – jednak e tego typu

stanowisko byłoby po prostu nieracjonalne w kontekście celu, któremu stawianie i

egzekwowanie danego warunku słu y i mo liwości jego weryfikacji, a czego nie postuluje

sam odwołujący. Natomiast ze względu na niejasność rozpatrywanych postanowień SIWZ,

nale ało przyjąć taką interpretację, która w świetle zastanej treści warunku jest

dopuszczalna, a jednocześnie dla wykonawców najwzględniejsza – mianowicie, e

wypełnieniem warunku będzie wykazanie posiadania określonego poziomu wskaźnika

bie ącej płynności w jakimkolwiek momencie poszczególnych lat obrotowych.

Nale y podkreślić, i w adekwatnych przepisach prawa nie określono adnego wią ącego

dnia obliczania wskaźnika bie ącej płynności finansowej. Jak ju wskazano, nie określił

powy szego równie zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Natomiast samo odwoływanie się do stanowiska wyra anego w piśmiennictwie dotyczącym

zagadnień z zakresu rachunkowości i ekonomii, w którym postuluje się przyjmowania do

porównań i badań, wskaźnika z dnia zamknięcia ksiąg bilansowych, jest niewystarczające do

przyjęcia interpretacji SIWZ prezentowanej przez odwołującego.

Ponadto przyjęty przez Przembud Gdańsk S.A. uśredniony sposób wyliczenia i

zaprezentowania ww. wskaźnika z trzech ostatnich lat obrotowych, lepiej obrazuje i

potwierdza kondycję finansową spółki ni poziom tego wskaźnika z jakiegokolwiek

wybranego dnia roku obrotowego

Ad. III. (Zarzuty opisane w pkt III uzasadnienia odwołania)

Zarzuty dotyczące wykazywania przez Przembud Gdańsk S.A. spełniania warunków udziału

w postępowaniu dotyczących personelu, przy pomocy osób, którymi w takim celu

wykonawca ju się posłu ył w innych postępowaniach, w tym przy wskazanym w odwołaniu

zamówieniu na budowę magazynu wysokiego składowania przy ulicy Wiśniewskiego 37 w

Gdyni, które ww. wykonawca uzyskał – uznano za niezasadne.

Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, stanowi

zestawienie cech podmiotowych wykonawców, które zamawiający uznaje za niezbędne kryterium

kwalifikacji wykonawców jako zdolnych do wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu

zwiększenie prawdopodobieństwa wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z

oczekiwaniami kontrahenta wykonanie zamówienia. Zamawiający mo e więc w swoich dokumentach

przetargowych sformułować stosowne, podmiotowe wymagania względem wykonawców, ograniczając

w ten sposób krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu. Zamawiający opisuje warunki

udziału w postępowaniu w odniesieniu do własnego, konkretnego przedmiotu zamówienia, na polach

21

zakreślonych w ramowym przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, w sposób wskazany w art. 22 ust. 4

ustawy (co zwane jest w tym przepisie „opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków”) oraz w

zgodzie z zasadami ogólnymi ustawy. Warunki udziału w postępowaniu stawiane przez zamawiającego

winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (związane i proporcjonalne) w znaczeniu granicznym

– zamawiający w przypadku gdy warunki w ogóle stawia, winien opisać i wskazać konkretne i czytelne,

minimalne progi uznawania wykonawców za zdolnych do wykonania danego zamówienia. Następnie

wszyscy spełniający tego typu warunki wykonawcy oraz wykazujący ich spełnianie w zakresie i w

sposób opisany w SIWZ, winni więc być uznani za zdolnych do wykonania zamówienia i dopuszczeni

do ubiegania się o jego udzielenie, bez dodatkowych relatywizacji w tym zakresie, które nie wynikają z

treści dokumentów przetargowych. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana

jest na moment składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wniosek z art.

26 ust. 2a i 3 Pzp), i je eli nic innego nie wynika z treści SIWZ – powy sza ocena cech podmiotowych

wykonawców, ich uprawnień czy potencjału, nie ma wpływu na kształt zobowiązań związanych z

realizacją zamówienia i ich nie warunkuje.

Ustawa nie statuuje bowiem wynikającego z samych przepisów prawa, zobowiązania wykonawcy do

określonego sposobu wykonywania zamówienia, którego wykonania się podjął, w szczególności

prawnego obowiązku posługiwania się w trakcie realizacji zamówienia potencjałem, który wykazywał na

potwierdzenie i zobrazowanie swojej kondycji, cech czy statusu kwalifikujących go podmiotowo do

ubiegania się o dane zamówienie (art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy). Obowiązku takiego nie sposób równie

wyprowadzić z przepisów aktów wykonawczych do ustawy – ze względu na charakter i zakres zawartej

w nich regulacji. Wykonawca nie musi posługiwać się jakimkolwiek potencjałem, np. sprzętem, osobami,

pieniędzmi… etc., których posiadanie warunkuje ocenę jego zdolności wykonania zamówienia –

obowiązek dysponowania tego typu zasobami pośrednio gwarantuje oczywiście jego zdolność

wykonania danego zamówienia, nie oznacza jednak wcale, e wykonawca nie mo e wykonać

prawidłowo tego zamówienia przy pomocy zasobów innych, dysponują przy tym jednocześnie

zasobami, które wykazał. Dla przykładu: w trakcie realizacji robót budowlanych wykonawca wcale nie

musi stosować na budowie narzędzi i urządzeń, których posiadanie wykazał w trakcie oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, od których dysponowania zamawiający uzale niał mo liwość

ubiegania się o jego zamówienie. (Vide wyrok Izby z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 663/09 i

wyrok Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 21 lipca 2009 r. sygn. akt Ca 137/09). Najlepiej powy sze

rozdzielenie cech podmiotowych wykonawcy od jego przyszłego zobowiązania ofertowego uwidacznia

się w przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówień, takich jak np. przedmiotowe negocjacje

z ogłoszeniem, gdzie powy sze rozpatruje się na zupełnie ró nych etapach postępowania, w tym

zakresie od siebie rozdzielnych. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samo w sobie

nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy: wykazanie dysponowania

określonym potencjałem w ramach wykazania spełniania podmiotowych warunków udziału w

22

postępowaniu, nie oznacza wcale zobowiązania się do jego wykorzystywania w trakcie realizacji

zamówienia.

Zobowiązanie takie mo e jednak powstać na mocy oświadczenia woli zamawiającego określającego

warunki przetargu zło onego w odpowiednim dokumencie przetargowym, którym uczestnicy

postępowania są związani (na zasadzie art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego). Je eli więc opisując swój

przedmiot zamówienia zamawiający postawi wymóg posługiwania się przy jego realizacji konkretnym

potencjałem wykazanym w ramach spełniania warunków udziału w postępowania, wykonawca

składający ofertę w postępowaniu będzie takim wymaganiem związany. Zamawiający mo e swobodnie

ukształtować warunki wykonania swojego zamówienia (umowy) w tym zakresie. Zaznaczyć przy tym

nale y, i tego typu postanowienia ogłoszeń o zamówieniu czy SIWZ są konkretnym wymaganiem co

do sposobu wykonania zamówienia w określony sposób czy przy pomocy określonych sił i środków,

stanowiącym w istocie jeden z aspektów opisu przedmiotu zamówienia, które w ostatecznym

rozrachunku sankcjonowane jest przez dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Co do zasady, dla

dodatkowego zabezpieczenia własnych interesów, zamawiający mo e wymagać, aby jego zamówienie

wykonywane było przy wykorzystaniu określonych sił i środków, ze wszystkimi konsekwencjami

powy szego powstającymi w sferze nale ytego wykonania zobowiązań. Jak najbardziej dopuszczalne

jest więc równie ądanie przez zamawiającego, aby były to środki, których wymagano i które zbadano

w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. To w sferze woli i mo liwości

zamawiającego le y wzmocnienie ustawowego wymogu dysponowania określonym potencjałem, i jego

przekształcenie na konkretny obowiązek wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia,

wraz z określeniem w jakim zakresie i na jakich zasadach wykorzystanie to ma mieć miejsce.

W przedmiotowym postępowaniu, adnych tego typu postanowień SIWZ nie sformułowano, a

przynajmniej nie powołano przed Izbą. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do przenoszenia

jakichkolwiek okoliczności, które w istocie dotyczą sfery zobowiązania jakie wykonawca zaciąga i w

przyszłości prawdopodobnie będzie realizował, na sferę oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Na dzień składania ofert wykonawca spełnia cechy podmiotowe, których wymagał

zamawiający. Nie ma podstaw do stwierdzenia, e ocenę powy szego mo e przekreślić hipoteza

(nawet nieudowodniona), i zamówienie wykonawca wykona inaczej, zamierza wykonać inaczej lub nie

będzie mógł wykonać przy pomocy potencjału, którym dysponował w trakcie składania ofert.

Warunki udziału w postępowaniu są jedynie dość abstrakcyjnym uprawdopodobnieniem udzielenia

zamówienia wiarygodnemu wykonawcy. W praktyce zamówień publicznych nie ma w istocie mo liwości

opisania w SIWZ, a następnie przeprowadzenia, pełnej oceny kondycji wykonawcy i wszystkich

aspektów jego działalności, zwłaszcza przyszłej. Zawsze badanie w tym przedmiocie ograniczało się

będzie do kilku/kilkunastu dających się formalnie uchwycić cech, parametrów czy zasobów.

Zamawiający nigdy nie ma gwarancji i pewności czy wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ww.

23

cech i zasobów nie utraci. Bez poczynienia odpowiednich zastrze eń w dokumentach przetargowych,

zamawiający nie ma podstaw do egzekwowania „ekskluzywności” potencjału danego podmiotu dla

danego zamówienia. Dla przykładu: wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie określonego poziomu zdolności finansowej, nie przestanie ich spełniać

dlatego, i tę samą zdolność kredytową lub sumę posiadanych środków wykazuje w innych

postępowaniach o udzielenie zamówienia, a w przyszłości prawdopodobnie przy ich pomocy finansował

będzie wykonanie tych zamówień.

Skład orzekający Izby podziela w tym zakresie stanowisko wyra one w uzasadnieniu wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 968/13, gdzie m.in. wskazano:

„Nale y wyraźnie podkreślić, e brak jest na gruncie obowiązującego prawa przepisu zakazującego

mo liwości powoływania się przez wykonawcę na zasób osób, które zostały ju zaproponowane przez

tego samego wykonawcę w innym postępowaniu przetargowym. Zastrze enia takiego nie wprowadził

równie Zamawiający w niniejszym postępowaniu w ramach opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

[…]

Przyjęcie tezy o tym, i konieczne byłoby weryfikowanie wykonawców pod kątem oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu na moment wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego,

powodowałoby konieczność ka dorazowego sprawdzenia przez ka dego zamawiającego, czy

konkretny, wykazywany przez wykonawcę potencjał nie będzie wykorzystywany w trakcie realizacji

innego rodzaju przyszłych bądź te aktualnie realizowanych ju zobowiązań, w tym zobowiązań

wynikających z postępowań o zamówienie publiczne.

Przy czym nale ałoby tę ocenę przeprowadzić nie tylko w odniesieniu do postępowań o zamówienie

publiczne prowadzanych przez danego zamawiającego, ale równie innych zamawiających, nie

wykluczając równie zamawiających w innych krajach, czy te podmiotów niepublicznych, na rzecz

których określone zobowiązania umowne miałyby być wykonywane przy u yciu wykazywanego

potencjału.

Zauwa yć nale y, e ustawodawca w przepisach ustawy Pzp wyraźnie oddzielił ocenę podmiotową w

postępowaniu od oceny przedmiotowej oferty.

Ocena podmiotowa wykonawców w postępowaniu, tj. ocena spełniania warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy Pzp związana z badaniem

potencjalnych podmiotowych mo liwości wykonawcy do realizacji danego przedmiotu zamówienia, która

mo e skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

24

Ocena przedmiotowa oferty wykonawcy sprowadza się do oceny ofert w postępowaniu, tj. oceny

oświadczenia woli wykonawcy, co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, która mo e skutkować

odrzuceniem oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności

przesłankę określoną w punkcie 2 tego przepisu (niedająca się usunąć niezgodność treści oferty z

treścią SIWZ).

Tym samym zatem ocena podmiotowa dokonywana w postępowaniu o zamówienie publiczne w

oparciu o art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma w pewnym względzie charakter oceny potencjalnych mo liwości

wykonawcy co do jego wiedzy i doświadczenia, kadr, sprzętu, mo liwości finansowych czy

ekonomicznych, które po odpowiedniej weryfikacji w oparciu o opis warunku określony przez

zamawiającego w SIWZ, dają szansę na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia przez tego

konkretnego wykonawcę. ”

Ponadto na marginesie zaznaczyć nale y, i odwołujący na rozprawie nie wykazał adnych okoliczności,

na które się powoływał w treści odwołania, a które w jego ocenie miały rzutować na ocenę spełniania

warunków przez wybranego wykonawcę. Nie przedstawił adnych dowodów, a nawet nie podał

szczegółowych informacji, w związku z którymi wskazane osoby miałyby być dla Przembud Gdańsk

S.A. niedostępne, co z kolei miałoby przekreślać mo liwość niezakłóconej i poprawnej realizacji

zamówienia i tym samym – według niego – przekreślać spełnianie sformułowanych w SIWZ warunków

udziału w postępowaniu.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

25