KIO 2033/13

Sygn. akt: KIO 2033/13

WYROK

z dnia 3 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka S., Sławomira S.,

wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany” oraz Halinę G., prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul. eromskiego 1/45, 19-500

Gołdap w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd

Infrastruktury, ul. Saperska 1, 10-073 Olsztyn

przy udziale wykonawcy ANATEX Sp. z o.o., ul. Handlowa 6g, 15-399 Białystok

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje uniewa nienie czynności: wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Marka S., Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”

oraz Halinę G., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul.

eromskiego 1/45, 19-500 Gołdap i odrzucenia oferty, zło onej przez wskazanych

Wykonawców oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

1

2. Kosztami postępowania obcią a Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.

Saperska 1, 10-073 Olsztyn i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka S., Sławomira S.,

wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany” oraz Halinę G.,

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul.

eromskiego 1/45, 19-500 Gołdap, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa- Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Saperska 1,

10-073 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Marka S., Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład

Ogólnobudowlany” oraz Halinę G., prowadzącą działalność gospodarczą pod

firmą VIDOM Halina G., ul. eromskiego 1/45, 19-500 Gołdap kwotę 10 000 zł 00

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ………………….

2

Sygn. akt: KIO 2033/13/

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa budynku koszarowego nr 31 na

potrzeby WKU Suwałki - Etap I Wykonanie robót elektrycznych i teletechnicznych wraz z

wyposa eniem kwaterunkowym budynku nr 31 oraz budowa drogi dojazdowej, parkingu i

ogrodzenia dla potrzeb WKU Suwałki - Etap II - postępowanie 32/RB”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca

2013 r. pod numerem 268870 – 2013.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisów art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp i wnosząc o

nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty

Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, e Zamawiający

podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania powołał się na

postanowienie nieistniejące w tej formie w SIWZ. Odwołujący wskazał, e zgodnie z treścią

powołanego przez Zamawiającego rozdziału IX pkt 2 ppkt 2 lit i SIWZ „ (...) w przypadku

wniesienia wadium przez konsorcjum w formie o której mowa w pkt V SIWZ winno ono w

swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum

wraz z podaniem ich nazw i siedzib”.

Odwołujący zauwa ył, e powołany pkt V SIWZ kształtuje warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, nie

wskazując jakichkolwiek form wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego, z literalnej

wykładni powy szego postanowienia, w adnym razie nie mo na wywieść, i Zamawiający

w sposób wyraźny zastrzegł, i to gwarancja ubezpieczeniowa wnoszona jako jedna z

dopuszczalnych form wadium winna w swej treści zawierać wskazanie wszystkich

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Zapisy niejasne i sprzeczne w treści SIWZ,

zdaniem Odwołującego, nie mogą działać na niekorzyść wykonawców i nie powinni oni

ponosić odpowiedzialności za nieczytelne zapisy SIWZ, w szczególności konsekwencji tak

daleko idących jak wykluczenie.

Nadto, Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12

maja 2006r. sygn. akt II Ca 486/06, w którym wskazano, i „o ile zamawiający nie zawarł w

3

SIWZ wyraźnego wymogu (...), zło enie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z

członków konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty (tak te wyrok SO w

Częstochowie, sygn. akt IV Ca 527/05)”.

Dalej Odwołujący stwierdził, e mając na względzie to, i treść zawarta w rozdziale IX

pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ nie jest jednoznaczna (zdanie zło one z odmiennych rzeczowo treści

- pierwszy człon dotyczy okresu wa ności gwarancji, drugi wskazuje na konieczność

wskazania wszystkich wykonawców przy wnoszeniu zabezpieczenia wadium, w formie

określonej w rozdziale V SIWZ, w którego treści brak informacji dotyczącej tych form) i w

adnym razie nie mo na skutecznie wywieść, która z form zabezpieczenia wadialnego

(jedna czy kilka) winna zawierać treści wskazujące wykonawców tworzących konsorcjum.

Zdaniem Odwołującego, powołany zapis SIWZ nie przystaje do logicznej treści SIWZ, dając

asumpt do twierdzenia, i został tam przeniesiony z innego SIWZ i nie dostosowany do

nowej nomenklatury.

W ocenie Odwołującego, na skutek analizy treści SIWZ, w adnym razie Odwołujący

nie miał podstaw dla twierdzenia, e wymogiem Zamawiającego było wskazanie w gwarancji

wadialnej, składanej przez konsorcjum, wszystkich wykonawców, wchodzących w jego

skład. Odwołujący podniósł, e obowiązkiem oferenta jest ścisłe stosowanie się do treści

SIWZ a nie tworzenie mo liwych domniemań, co do ewentualnych zało eń Zamawiającego.

Zaś brak wyraźnego wskazania przez Zamawiającego dodatkowych wymogów w

przedmiocie elementów koniecznych w gwarancji wadialnej, wyklucza twierdzenie o jej

wadliwości (wyrok SO z 17 maja 2006r., sygn. akt IV Ca 181/06)

Odwołujący podniósł równie , i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie

wymagają, aby w przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne przez konsorcjum

gwarancja ubezpieczeniowa wymieniała wszystkich konsorcjantów wspólnie składających

ofertę. Na podkreślenie, zdaniem Odwołującego, zasługuje te stanowisko KIO z dnia 30

sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1779/11, według którego brak podstaw prawnych

do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium a nieznajdujących oparcia w

przepisach ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, e ustawową przesłanką wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do zabezpieczenia zło onej oferty

wadium, mo e być wyłącznie fakt, e wykonawca w ogólne nie wniósł wadium w jednej z

dopuszczonych form.

Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, e zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą

Krajowej Izby Odwoławczej, wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwe i

skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma mo liwość dysponowania wadium w

okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy

Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09).

4

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ, „w przypadku składania przez

Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja musi być sporządzona zgodnie z

obowiązującym prawem i musi zawierać następujące elementy: (…) jednocześnie

Zamawiający wymaga, aby okres wa ności gwarancji nie był krótszy ni okres związania

ofertą, w przypadku wniesienia wadium przez Konsorcjum w formie o której mowa w pkt. V

SIWZ winno ono w swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich Wykonawców

tworzących Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i siedzib.” Zamawiający wskazał równie ,

e „w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia wadium

mo e być wniesione przez Pełnomocnika Wykonawców o których mowa w pkt. V niniejszej

SIWZ” (rozdział IX pkt 3 ppkt 3 SIWZ).

Do oferty Odwołującego został dołączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr

1502/12/998/13/GJ/UG, w którego treści wskazano jako wykonawcę Marka S. i Sławomira

S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”, pominięto zaś Halinę G., będącą

członkiem konsorcjum, składającego ofertę i ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W

pkt 4 przedmiotowego dokumentu gwarant wymienił okoliczności, w jakich będzie

zobowiązany do zapłaty wadium, a odnoszące się do Wykonawcy wskazanego w treści

gwarancji.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,

e „Wykonawca wniósł wadliwą gwarancję, niezgodną z Wymogami zamawiającego

zawartymi w SIWZ. Zamawiający zapisał w SIWZ (pkt IX podpunkt 2.2) i)), e w przypadku

wniesienia wadium w formie gwarancji przez Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i

siedzib. Wykonawca natomiast w zło onej gwarancji zabezpieczającej wadium wskazał tylko

jedną z Firm tworzących konsorcjum.” Jednocześnie Zamawiający poinformował, e odrzucił

ofertę zło oną przez Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek

wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu

składania ofert, na przedłu ony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.

46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą. Powy szy przepis

stał się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania, a brak wniesienia wadium, zwa ywszy na uzasadnienie faktyczne podjętej

5

decyzji Zamawiający wiązał z niespełnieniem wymogu SIWZ, dotyczącego obowiązku

wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia.

Powy sze dowodzi, e dokonana przez Zamawiającego ocena faktyczna i prawa nie

pozostaje w korelacji, bowiem wskazanie na niezgodność z SIWZ winno być podstawą

odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a nie wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Jednak e biorąc pod uwagę, i Zamawiający w sposób wyraźny

wskazał na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, to równie i ta materia

wymaga analizy. W pierwszej zatem kolejności rozwa yć nale ało, czy o braku wniesienia

wadium świadczy fakt niewymienienia w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum). W ocenie Izby, na tak

zadane pytanie nale y odpowiedzieć przecząco.

W pierwszej kolejności zwrócić nale y uwagę, e w orzecznictwie za ukształtowany

nale y uznać pogląd, i ka de wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem

składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy

Pzp), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i

zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci mo liwości uzyskania/zatrzymania kwoty

wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a tak e

zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy

innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do

zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wy ej opisanymi wymaganiami, w

szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku,

zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym

stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).

Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z

przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy

zamawiającego, niezale nie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy

szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyra onych w SIWZ, które mogą

zostać zakwalifikowane najwy ej jako instrukcyjne.

Co do eksponowanego przez Zamawiającego argumentu, i zgodnie z treścią

gwarancji roszczenie o zapłatę na podstawie spornej gwarancji nie powstanie, bowiem

okoliczności, wymienione w jej treści, które je aktualizują, dotyczą jedynie jednego z

członków konsorcjum, przyjąć nale y, i jej on chybiony. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp,

6

przepisy dotyczące wykonawcy, stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a

i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą równie wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach

jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich

niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia mo na

zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp); tym samym w przypadku gdy np. jeden z

konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5

pkt 1 ustawy Pzp) nie mo na zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali składając wspólnie

ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy uchylają się wszyscy wykonawcy

(wykonawca) składający ofertę na warunkach w niej określonych. Mo na wskazać, i

zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców łącznie i poza jego

zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy nie mo e nastąpić –

skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w

gwarancji) wa nej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, niewa ne jest w tym przypadku

z jakich przyczyn uchylili się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin

„podpisanie” u yty w ww. przepisie nie nale y rozumieć technicznie jako podpisanie umowy,

ale jako zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym

przypadku tylko wspólnie. Podobnie, na zasadzie obcią enia skutkami zaniechań jednego

wykonawcy wszystkich pozostałych wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywać nale y

pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Błędna ocena Zamawiającego o braku wniesienia wadium przez Odwołującego

wynikała nie tylko z pominięcia omówionych wy ej zasad ubiegania się o zamówienie

publiczne wykonawców występujących wspólnie, ale równie zasad ich odpowiedzialności.

Podkreślić nale y, e zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców

ubiegających się o wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a zamówienie

odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c.

w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 ustawy Pzp.

Przepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, e wykonawcy, o których mowa w art. 23

ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie

zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji

odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki

7

powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14

ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), je eli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, e członkowie konsorcjum

ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie tak e za zobowiązanie

zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje

powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemo liwe z przyczyn le ących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Zło enie

oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest

bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w

rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie

zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn le ących po stronie

członka konsorcjum niewymienionego w treści gwarancji, Zamawiający mo e skutecznie

domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej

gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka

konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, tj. w niniejszym stanie faktycznym od lidera.

Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znalazł

potwierdzenie.

Warto podkreślić, e analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu w

wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt 810/11. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,

wymóg zło enia przez ka dego z członków konsorcjum oddzielnego wadium, o którym mowa

z jednej z tez pierwszego z powołanych wyroków, nie jest to samy z wymogiem wskazania w

treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i

okoliczności, wokół których koncentrował się spór oraz szczególnie w tym przedmiocie

eksponowanej przez obie strony postępowania, jak i uczestnika, argumentacji, stwierdzić

nale y, i niezale nie od kwalifikacji spornego postanowienia SIWZ (precyzyjne bądź nie),

niespełnienie wymogu wskazania w treści gwarancji ubezpieczeniowej wszystkich członków

konsorcjum nie mo e stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o powołany przepis.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do podkreślanego przez Zamawiającego znaczenia

postanowień SIWZ dla wnoszenia wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia

wymagań co do treści gwarancji), Izba wskazuje, i w świetle przepisów art. 45 oraz 46

ustawy Pzp, jedynymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, które nie zostały

8

uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez

zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy,

na który wadium wnoszone w formie pienię nej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek

dodatkowe wymagania zamawiającego, stawiane w treści SIWZ, odnośnie sposobu

wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych etc.,

nie wywierają adnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę wa ności

i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak bowiem podstaw prawnych do

egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w

przepisach ustawy.

Co istotne równie , wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium

w formie innej ni pienię na) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli

wykonawcy w do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie przeciwieństwie

dokumentów i informacji, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego

przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym przypadku mo liwości zastosowania

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium

niezgodnym z wymaganiami SIWZ.

Z przedstawionych wy ej powodów argumentacja, powołująca okoliczność, i

spornym postanowieniem SIWZ Zamawiający posługiwał się równie w ramach uprzednio

prowadzonych postępowań oraz wyjaśniał sposób jego rozumienia, a tak e, e Odwołujący

rozumiał rzeczone postanowienie uprzednio w sposób, w jaki prezentuje to Zamawiający nie

mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Analogicznie nale y ocenić dowód z

dokumentu przedło ony przez Zamawiającego na rozprawie.

Słuszny okazał się równie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na

skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym

Zamawiający potwierdził, e nie dostrzega ró nicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty

wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku

zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z

postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.

Trafność ww. zarzutów czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

uzasadnionym.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

10.000,00 zł. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego o

zasądzenie jego wynagrodzenia wobec braku spełnienia wymogu przedło enia do akt

sprawy rachunku w tym przedmiocie (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).

Przewodniczący: ……………………..

10