KIO 2175/11

Sygn. akt KIO 2175/11

Sygn. akt KIO 2180/11

WYROK

z dnia 19 października 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 roku w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 października 2011 przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy

Do Dysa 9, 20-149 Lublin

B. w dniu 7 października 2011 przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego

w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn

przy udziale:

A. wykonawców tj.:

− Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14,

35-322 Rzeszów,

1

− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5,

80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą

w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/11

po stronie Zamawiającego

B. wykonawców tj.:

− CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin

− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5,

80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą

w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2180/11

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. A) uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 2175/11) i nakazuje Zamawiającemu:

- powtórzyć czynność badania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-

252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32,

H-1033 Budapest, w zakresie której to czynności należy odtajnić dokument opinia biegłego

rewidenta, na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości

z dnia 29 września 1994 roku, odrzucić ofertę z postępowania z powodu uzupełnienia

dokumentów na wezwanie Zamawiającego w sposób niezgodny z Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia oraz na podstawie ustawy,

- powtórzyć czynność badania oferty Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy

Olchowej 14, 35-322 Rzeszów, w zakresie której to czynności należy wezwać wykonawcę

2

do uzupełnienia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego tj. wydruków testów wraz

z tłumaczeniem na język polski.

B) uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 2180/11) i nakazuje Zamawiającemu

- powtórzyć czynność badania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-

252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32,

H-1033 Budapest, w zakresie której to czynności należy odtajnić dokument opinia biegłego

rewidenta, na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą

o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, odrzucić ofertę z postępowania z powodu

uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w sposób niezgodny z Specyfikacją

Istotnych Warunków Zamówienia i ustawą,

- powtórzyć czynność badania oferty CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin, w zakresie

której to czynności należy wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów wymaganych

przez Zamawiającego tj. - dokumentu opinia biegłego rewidenta, na temat zgodności

oferowanego oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku

która będzie w swej treści zawierać oświadczenie wymagane przez Zamawiającego

potwierdzające, że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści

z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy niż 01.01.2010r; - certyfikatu

ISO 9001:2000 lub równoważnego dotyczącego spełnienia przez producenta

oprogramowania aplikacyjnego HIS określonych wymagań jakościowych w zakresie

projektowania i wykonywania dotyczących systemu do apteki i laboratorium, złożenia

wyjaśnień co do tego, który podmiot będzie wdrażał i serwisował system do apteki

i laboratorium a także złożenia certyfikatu ISO 9001:2000 lub równoważnego dotyczącego

spełnienia określonych wymagań jakościowych co najmniej w zakresie wdrażania

oprogramowania oraz świadczenia do nich usług serwisowych w przypadku gdy wdrożenia

i serwisowania w tym zakresie będzie dokonywał podmiot inny niż wykonawca.

2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego

w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn i:

3

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin i Asseco Poland S.A.

z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów tytułem

wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Wojewódzkiego Zespółu Lecznictwa Psychiatrycznego w Olsztynie z

siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn kwotę 33 600 zł

00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych), w tym:

A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz

wykonawcy CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149

Lublin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego tytułem wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: pieniście tysięcy złotych) na rzecz wykonawcy

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322

Rzeszów stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt KIO 2175/11

Sygn. akt KIO 2180/11

4

Zamawiający Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego w Olsztynie

z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą Dostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania związana z realizacją

projektu: Rozbudowa infrastruktury informatycznej WZLP w Olsztynie w celu poprawy jakości

i dostępności usług medycznych, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2011/S 235766-2011.

28 września 2011 roku Zamawiający, na podstawie art. 92 ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),

zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej

oferty.

A. Sygn. akt KIO 2175/11

7 października 2011 roku Odwołujący wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin

złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego

polegających na ocenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa

Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w

Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest (dalej „Konsorcjum ISH") oraz przez Asseco

Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów (dalej

„ASSECO"); zaniechaniu udostępnienia pełnego protokołu postępowania w odniesieniu do

dokumentu w postaci opinii biegłego rewidenta dotyczącej zgodności systemu oferowanego

przez Konsorcjum ISH z ustawą o rachunkowości; zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych

przez Konsorcjum ISH oraz ASSECO; wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako

oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 4 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 9 ust. 2 ustawy

oraz

5

- art. 8 ust. 3 ustawy, 93 ust. 3 ustawy w związku z §5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) polegające na:

1. Przeprowadzeniu oceny, zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ISH oraz odrzucenia oferty

i wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy

Konsorcjum ISH:

1) nie przedstawiło opłaconej polisy, tylko inny dokument mający potwierdzać

ubezpieczenia spółki ISH Informatika, z którego to dokumentu nie wynika, iż:

- spółka nie posiada dokumentu polisy ubezpieczeniowej, którą zobowiązana była

przedstawić;

- spółka ta została ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,

- spółka opłaciła należną składkę ubezpieczeniową, co oznacza, iż Konsorcjum ISH

nie spełniło warunków udziału w postępowaniu i powinno zostać wykluczone na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP lub co najmniej wezwane do uzupełnienia

złożonych dokumentów;

2) nie uzupełniło braków w ofercie i nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO

9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe, co najmniej w

zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania oprogramowania oraz

świadczenia usług serwisowych, albowiem z przedłożonego certyfikatu nie wynika

m.in. zakres, w jakim firma ISH Informatika uzyskała ten certyfikat;

3) zaoferowało monitory (86 sztuk) firmy ASUSTEK model VB175D, które nie

spełniają wymagań Zamawiającego odnośnie kątów wiedzenia (160° w pionie i 170°

w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160° w pionie i 160° w poziomie);

4) zaoferowało stacje robocze (21 sztuk) firmy HP model Cq (Compaq) 6200 PRO

SFF, które to stacje dysponują zasilaczami o mocy 240W podczas, gdy

Zamawiający wymagał dostarczenia stacji o mocy minimum 320W;

5) uzupełniło brakujące dokumenty tj. wydruki ze strony www.spec.org w zakresie

wymagań dotyczących sprzętu komputerowego bez wymaganych tłumaczeń na

język polski;

2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu pełnego protokołu postępowania, które

wyrażało się w odmowie udostępnienia dokumentu w postaci opinii biegłego rewidenta

złożonego przez Konsorcjum ISH, który to dokument został objęty zastrzeżeniem poufności,

6

które było bezskuteczne z uwagi na fakt, iż dokument ten nie zawierał informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum ISH.

3. Przeprowadzeniu oceny, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ASSECO jako

najkorzystniejszej w sytuacji, gdy:

1) ASSECO zaoferowało monitory (86 sztuk) firmy HP model s2031a, które nie spełniają

wymagań Zamawiającego odnośnie certyfikatów z uwagi na brak certyfikatu TCO

oraz CUL,

2) ASSECO złożyła część dokumentów tj. wydruki ze strony www.spec.or bez

wymaganego tłumaczenia na język polski.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności oceny ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez

ASSECO,

- udostępnienia Odwołującemu opinii biegłego rewidenta złożonej przez Konsorcjum ISH,

- powtórzenie czynności ocen ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO,

- odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO,

- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący podniósł, że jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu

zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.

Oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający

nie odrzucił jednak ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO pomimo

tego, iż oferty te nie były zgodne z warunkami SIWZ. Dodatkowo Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu pełnego protokołu postępowania wraz z załącznikami, co w sposób

nieuprawniony ograniczyło jawność postępowania i uniemożliwiało Odwołującemu pełną

weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum ISH. Tymczasem odrzucenie ofert Konsorcjum

ISH oraz ASSECO powodowałoby, iż oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą

złożoną w prowadzonym postępowaniu. Tym samym na skutek niezgodnych z ustawą Prawo

zamówień publicznych czynności Zamawiającego Odwołujący pozbawiony zostaje

możliwości uzyskania zamówienia i związanego z nim zarobku. Powyższe prowadzi

do szkody po stronie Odwołującego, co przesądza o istnieniu po jego stronie interesu

we wniesieniu odwołania.

Odwołujący uzasadnił następująco swoje stanowisko:

7

W ocenie Odwołującego analiza dokumentacji przetargowej wskazuje, że oferta Konsorcjum

ISH, jak i oferta ASSECO nie spełniały wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: „SIWZ”), wobec czego na podstawie kategorycznej normy zawartej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinny one zostać odrzucone przez Zamawiającego.

Dodatkowo Konsorcjum ISH nie wykazało, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu

dotyczące sytuacji ekonomiczno-finansowej, co nakazywało wykluczenie tego wykonawcy

z udziału w postępowaniu.

Zarzuty do oferty Konsorcjum ISH:

Ad1) Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy,

którzy spełniają warunki w zakresie własnej sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.

wykonawcy, którzy wykażą, że są ubezpieczeni na kwotę nie niższą niż 500.000 zł (pkt V.1.4

SIWZ). Zgodnie z postanowieniami pkt V.4 SIWZ Oceny spełniania warunków oraz

potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Zamawiający dokona w

oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach dołączonych do oferty,

których wykaz zamieszczono w pkt VI, na zasadzie spełnia lub nie spełnia wymaganego

warunku.

Z treści pkt VI.2 lit. c SIWZ na potwierdzenie opisanego wyżej warunku wykonawca

zobowiązany był złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Powyższe regulacje są zbieżne z treścią unormowania zawartego w §1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817).

Odwołujący wskazał, iż z treści cytowanych wyżej postanowień pkt VI.2 lit. c SIWZ oraz §1

ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. wynika, iż wykonawcy dla wykazania

spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego zobowiązani są w pierwszym rzędzie

przedłożyć opłaconą polisę potwierdzającą, iż wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Dopiero w przypadku braku takiej polisy wykonawca może przedstawić inny

dokument potwierdzający zawarcie wymaganego ubezpieczenia. Konsorcjum ISH

na potwierdzenie spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego przedstawiła dokument

zatytułowany jako Świadectwo Ubezpieczenia, wystawiony w dniu 15 lutego 2011 r. przez

Marsh Kft w Budapeszcie (broker ubezpieczeniowy). Z treści tego dokumentu wynika,

8

iż ISH Informatika jako spółka zależna Magyar Telekom jest objęta ubezpieczeniem

od odpowiedzialności. Ubezpieczycielem ma być ALLIANZ Hungaria, a suma ubezpieczenia

ma wynosić 707.020.000 forintów. Pozostałe warunki ubezpieczenia ma określać oryginalna

polisa. Przedstawiony dokument z całą pewnością nie może być traktowany jako polisa

ubezpieczeniowa. Polisa jest bowiem dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy

ubezpieczeniowej, który jest wystawionym przez zakład ubezpieczeń W przedmiotowej

sprawie „Świadectwo Ubezpieczenia" nie pochodzi od ubezpieczyciela, ale od podmiotu

trzeciego, co wyłącza potraktowanie go jako polisy. Dodatkowo sam dokument zawiera

w swojej treści odesłanie do oryginalnej polisy. W tym stanie rzeczy Świadectwo

Ubezpieczenia należy traktować jako „inny dokument" w rozumieniu przepisów §1 ust. 1 pkt

10 rozporządzenia o dokumentach. Jak już jednak wskazywano wykonawca jest uprawniony

do złożenia takiego dokumentu jedynie w przypadku braku polisy. Wiedząc, iż oryginalna

polisa istnieje nie można było więc uznać, iż dokument przedstawiony przez Konsorcjum ISH

może potwierdzać zawarcie umowy ubezpieczenia.

Odwołujący wskazał, iż z treści Świadectwa Ubezpieczenia nie wynika jakiego rodzaju

ubezpieczeniem objęta została spółka ISH Informatika. Świadectwo wskazuje bowiem,

iż chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialności. Nie można na tej podstawie stwierdzić

czy zawarta umowa dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak również

nie wiadomo czy ubezpieczenie dotyczy działalności prowadzonej przez ISH Informatika

związanej z przedmiotem zamówienia (nie wiadomo w ogóle jakiego rodzaju zdarzenia

ubezpieczeniowe objęte są ubezpieczeniem). Brak jest również informacji, czy wskazana

wyżej spółka opłaciła posiadaną polisę. Tym samym nie można było uznać,

że przedstawiony dokument potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał również, iż w treści Świadectwa Ubezpieczeniowego wskazano,

iż oświadczenie składa broker firmy Magyar Telekom, a spółka ISH Informatika jest spółką

zależną tej firmy. ISH Informatika ma być zaś ubezpieczona jako „spółka zależna". W tej

sytuacji należy wnioskować, iż umowę ubezpieczenia zawarła spółka Magyar Telekom

ubezpieczając swoją spółkę zależną. Nie można więc w tej sytuacji przesądzić, czy podana

suma ubezpieczenia dotyczy w całości spółki ISH Informatika i czy ewentualnie umowa

ubezpieczenia nie przewiduje podlimitów ograniczających odpowiedzialność ubezpieczyciela

w stosunku do spółki ISH Informatika.

Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazuje, iż Konsorcjum ISH powinno zostać

wykluczone z udziału w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzuconą.

9

Ad2) Zamawiający w Załączniku nr A3 do SIWZ określił ogólne wymagania dla

dostarczanych systemów informatycznych. W treści załącznika wskazano, iż wykonawca

musi potwierdzić spełnianie każdego parametru funkcjonalnego określonego w tabeli

zawartej w załączniku. Zamawiający kategorycznie stwierdził: Brak odpowiedzi uznaje się za

niespełnienie danego wymagania. Wszystkie wymagania zamieszczone poniżej są

obligatoryjne. Niespełnienie któregokolwiek wymagania (...) jest jednoznaczne z

niespełnienie wymagań SIWZ i skutkuje odrzuceniem oferty (...). Ewentualne stwierdzenie

przez komisję przetargową w trakcie weryfikacji oprogramowania aplikacyjnego braku

choćby jednej funkcjonalności lub parametru technicznego, mimo wykazania go przez

Oferenta skutkować będzie odrzuceniem oferty danego Oferenta.

Zamawiający w tabeli zawartej w załączniku nr A3 zawarł następujące wymaganie:

Producent oprogramowania aplikacyjnego HIS musi spełniać określone wymogi jakościowe

co najmniej w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania, np.: certyfikat ISO

9001:2000 lub równoważny. Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające powyższe wymaganie.

Podmiot świadczący usługi wdrożenia i serwisu oprogramowania aplikacyjnego HIS musi

spełniać określone wymogi jakościowe co najmniej w zakresie wdrażania oprogramowania

oraz świadczenia do nich usług serwisowych np.: certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny.

Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,

potwierdzające powyższe wymaganie.

Konsorcjum ISH na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 września 2011 r. złożyło kopię

certyfikatu wystawionego przez Quality Austria Training na rzecz ISH Informatika LCC, z

którego potwierdza stosowanie skutecznego i stale rozwijanego systemu zarządzania

jakością spełniającego wymogi normy ISO 9001:2008. Z przedstawionego certyfikatu nie

wynika jednak zakres stosowania tego systemu tj. czy obejmuje on projektowanie,

wykonywanie i wdrażanie oprogramowania oraz świadczenie usług serwisowych. Tym

samym certyfikat nie potwierdza wymagania stawianego przez Zamawiającego, co powinno

prowadzić do odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ.

Ad3) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ , w części 13 „Monitory LCD - 86 sztuk"

wymagał dostarczenia monitorów spełniających m.in. następujące parametry: Kąty widzenia

monitora - 160° w pionie i 170° w poziomie

Zgodnie z treścią złożonej oferty Konsorcjum ISH zaoferowało monitory firmy ASUSTEK

model VB175D, które wedle oświadczenia Konsorcjum ISH spełniały powyższy parametr

załącznika do SIWZ.

10

Specyfikacja techniczna zaoferowanego monitora wskazuje, iż monitor dysponuje kątami

widzenia o wartościach 160° w pionie i 160° w poziomie. Powy ższe oznacza zaś, iż monitor

ten nie spełnia warunków SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty.

Ad4) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ, w części 11 wymagał dostarczenia stacji

roboczych (21 sztuk) spełniających m.in. następujący parametr: zasilacz - Zasilacz

min.320W Active PFC umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy pełnym

wyposażeniu w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń, przy

pełnym obciążeniu, o sprawności 89%.

Udzielając wyjaśnień do treści SIWZ Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2011 r. dopuścił

zaoferowania zasilacza o mocy 280W, o ile zachowa on sprawność w 100% przy obciążeniu

91%.

Konsorcjum ISH zaoferowało stacje robocze firmy HP model Compaq (skrót Cq) 6200 Pro w

wersji SFF (Smali Form Factor) deklarując, iż komputer ten dysponuje zasilaczem o mocy

wymaganej przez Zamawiającego. Analiza specyfikacji technicznej komputera wskazuje

jednak, iż komputer w zaoferowanej wersji dysponuje zasilaczem o mocy 240W. Tym samym

zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów SIWZ, wobec czego oferta powinna ulec

odrzuceniu.

Ad 5) Zamawiający w dniu 16 września 2011 r. wezwał Konsorcjum ISH do uzupełnienia

dokumentów o wydruki ze strony www.spec.orR dotyczące zaoferowanego sprzętu

komputerowego. W odpowiedzi Konsorcjum ISH przedstawiła szereg wydruków w języku

angielskim.

Zgodnie z treścią art. 9 ust. 2 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się

w języku polskim. Analogiczne postanowienia zawiera SIWZ, w którym Zamawiający

stwierdził, iż dokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem

na język polski (pkt Vl.4 SIWZ), a postępowanie prowadzi się w języku polskim (pkt VII.2

SIWZ). Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, iż Konsorcjum ISH nie uzupełniło

brakujących dokumentów w sposób prawidłowy. Podkreślić bowiem trzeba, iż dołączenie

wydruków ze strony www.spec.orR było wymogiem określonym w załączniku nr A4 do SIWZ.

Do dokumentów tych stosuje się ogólne zasady określone w SIWZ, co nakazywało dokonać

tłumaczenia przedkładanych wydruków. Wobec powyższego uznać należy, iż oferta

Konsorcjum ISH nie spełniała warunków SIWZ i powinna ulec odrzuceniu.

Ad. 2 Zamawiający w tabeli zawartej w załączniku nr A3 zawarł następujące wymaganie:

11

Pozytywna opinia biegłego rewidenta na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK

z ustawą o rachunkowości z dnia 29.09,1994r., tj. Dz. U. 121 poz. 591 z 19.11.1994r. z

późniejszymi zmianami (Wymagane jest załączenie dokumentu wystawionego przez

biegłego rewidenta potwierdzającego iż oferowane oprogramowanie FK jest zgodne

co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy

niż 01.01.2010r.).

Konsorcjum ISH w dniu 16 września 2011 r. zostało wezwane do złożenia wymaganej opinii

rewidenta. Odwołujący już po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty

wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz

z załącznikami. Odwołującemu nie udostępniono dokumentu w postaci wymaganej opinii

biegłego rewidenta złożonej przez Konsorcjum ISH, co Zamawiający tłumaczył

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie tego dokumentu.

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 i 3 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Na zasadzie unormowania zawartego w art. 96 ust. 3 ustawy protokół postępowania wraz

z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej

oferty. Przepis §5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października

2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.

z 2010 r., Nr 223, poz .1458), zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu

na wniosek. Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.

Zamawiający odmawiając udostępnienia opinii biegłego rewidenta naruszył powyższe

przepisy i uchybił zasadzie jawności postępowania.

W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazuje, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy przewiduje,

iż zastrzeżenie poufności może nastąpić najpóźniej w dacie składania ofert. Z treści SIWZ

jednoznacznie wynika, iż Zamawiający wymagał przedstawienia opinii biegłego rewidenta.

Konsorcjum ISH musiało mieć więc świadomość konieczności złożenia tego dokumentu.

Pomimo tego Konsorcjum ISH w dacie składania ofert nie zastrzegło poufności żadnego

fragmentu własnej oferty. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego zastrzeżenie

dokonane po dacie składania ofert należy uznać za zmianę pierwotnego stanowiska

Konsorcjum ISH, które całą swoją ofertę uznało za jawną. Dlatego też pamiętając o treści

art. 8 ust. 3 ustawy tego rodzaju zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne.

Niezależnie od powyższego bezspornym jest, iż Zamawiający zobligowany był zweryfikować

skuteczność dokonanego zastrzeżenia (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21

12

października 2005 r., III CZP 74/05, opubl. OSNC z 2006 r., nr 7-8, poz. 122; wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., KIO 2308/10). Zamawiający zwracając się do

Konsorcjum ISH w sprawie zastrzeżenia poufności opinii biegłego rewidenta uzyskał tylko

potwierdzenie, iż dokument ten zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej Konsorcjum

ISH nie przedstawiło żadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska. W szczególności

zaś nie wyjaśniło jakie rodzaju okoliczności mogłyby uzasadniać traktowanie takiej opinii jako

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) prze tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W ocenie Odwołującego opinia biegłego rewidenta nie zawiera informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa. Opinia ma bowiem jedynie udzielić odpowiedzi na pytanie,

czy system poddawany ocenie jest zgodny z polską ustawą o rachunkowości. Tak więc

nazwa systemu jak i fakt jego zgodności z ustawą nie może być traktowany jako poufny.

Jeżeli bowiem Zamawiający uznaje, iż oferta spełnia wymogi SIWZ należy przyjąć, iż opinia

zawiera stwierdzenie o zgodności systemu z ustawą. Tym samym Zamawiający nie może

uznać, iż informacja tego rodzaju jest poufna i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Działanie

polegające na odmowie udostępnienia opinii nie pozwala jednak pozostałym wykonawcom

zweryfikować prawidłowości złożonego dokumentu. Zamawiający w braku jakiejkolwiek

argumentacji ze strony Konsorcjum ISH nie mógł zaś bezkrytycznie zakładać, iż opinia

zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tym bardziej, że np. w ofercie

ASSECO taka sama opinia jest jawna. Nie można więc z góry zakładać, iż tego rodzaju

dokument zawierał informacje chronione. Wobec powyższego Odwołujący wnosi

o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu opinii biegłego rewidenta.

Odwołujący musi mieć bowiem prawo weryfikacji takiej opinii.

Odwołujący podsumowując wskazał: Konsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomiczno-finansowej, albowiem

nie przedstawiło opłaconej polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia OC

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Konsorcjum ISH

nie złożyło też wymaganej przez Zamawiającego opinii biegłego rewidenta oraz

prawidłowego certyfikatu ISO, a nadto uzupełniło brakujące dokumenty bez wymaganych

tłumaczeń. Dodatkowo sprzęt zaoferowany przez Konsorcjum ISH tj. monitory i stacje

13

robocze, nie spełniają wymagań SIWZ, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty

Konsorcjum ISH.

Zarzuty do oferty ASSECO:

Ad.1) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ , w części 13 „Monitory LCD - 86 sztuk"

wymagał dostarczenia monitorów spełniających m.in. następujące parametry: Certyfikaty -

CUL GOST SASO ENERGY STAR 5.0 ISO 9241-3,7,8 ROHS WEEE CE FCC-B

Udzielając wyjaśnień do treści SIWZ w dniu 18 sierpnia 2011 r. Zamawiający dopuścił

zaoferowanie monitora równoważnego, za który uznał monitor posiadający zamiast

certyfikatów CUL, GOST, SASO, ISO 9241-3,7,8, ROHS, WEEE CEE, FCC-B, certyfikat

TCO.

Zgodnie z treścią złożonej oferty ASSECO zaoferowało monitory firmy HP model s2031a,

które wedle oświadczenia ASSECO miały wymagane certyfikaty Energy Star 5.0 oraz TCO.

Specyfikacja techniczna zaoferowanego monitora wskazuje, iż monitor ten nie posiada

jednak certyfikatu TCO wobec czego nie spełnia on wymogów SIWZ. Dodatkowo monitory

te nie dysponują certyfikatem CUL, co oznacza, że nie spełnia on także warunków monitora

podstawowego. Powyższe oznacza zaś, iż monitor ten nie spełnia warunków SIWZ,

co powinno skutkować odrzuceniem oferty ASSECO.

Ad 2) Zgodnie z wymaganiami załącznika A4 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli dołączyć

do oferty wydruki ze strony www.spec.org dotyczące sprzętu komputerowego. ASSECO

dołączyła do oferty szereg wydruków z tej strony w języku angielskim (str. 150-154 oferty).

Zgodnie z treścią art. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się

w języku polskim. Analogiczne postanowienia zawiera SIWZ, w którym Zamawiający

stwierdził, iż dokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem

na język polski (pkt VI.4 SIWZ), a postępowanie prowadzi się w języku polskim (pkt VII.2

SIWZ). Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, iż ASSECO złożyła ofertę w sposób

nieprawidłowy - niezgodny z SIWZ, co powinno skutkować co najmniej wezwaniem tej spółki

do uzupełnienia brakujących dokumentów. Z uwagi na fakt, iż ASSECO zaoferowała sprzęt

niezgodny z wymaganiami SIWZ oferta spółki powinna ulec odrzuceniu.

Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wniesieniu odwołania w dniu 7

października 2011 roku.

14

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

2175/11 po stronie Zamawiającego:

− 10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów. Zgłaszający przystąpienie wskazał,

że posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego gdyż uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu

mogłoby uniemożliwić zgłaszającemu przystąpienie uzyskanie zamówienia

publicznego, natomiast zarzuty zawarte w odwołaniu, jako bezpodstawne, winny być

oddalone.

− 10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (80-252) przy ulicy

Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC

z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest. Zgłaszający przystąpienie

wskazał, że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

co leży w interesie zgłaszającego przystąpienie ze względu, na to że jego oferta

w dniu 28 września 2011 roku została uznana przez Zamawiającego

za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie

odwołania podnosząc, że zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne, a żądania

nieuprawnione i stąd odwołanie winno być oddalone.

Odpowiedź na odwołanie

17 października 2011 roku wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź

na odwołanie złożona przez Zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawcę CompuGroup

Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie z uwagi na brak naruszeń przepisów ustawy, które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy polegające na wyborze

oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy:

1. Konsorcjum ISH nie przedstawiło opłaconej polisy ubezpieczeniowej, tylko inny

dokument z którego nie wynika by spółka była ubezpieczona od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia

15

oraz by opłaciła składkę a wreszcie nie wynika by spółka faktycznie nie posiadała

polisy ubezpieczenia.

Zarzut powyższy jest nieuzasadniony z następujących względów. Konsorcjum ISH

złożyło świadectwo ubezpieczenia, które jest dokumentem potwierdzającym,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w rozumieniu § 1 ust.

1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w

jakich te dokumenty mogą być składane. Nietrafne jest stanowisko Odwołującego, iż

skoro z treści świadectwa wynika, iż polisa istnieje, to Wykonawca powinien ją

przedstawić. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza brak polisy w

rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 nie może być utożsamiany z faktycznym fizycznym nie

istnieniem takiego dokumentu, lecz jedynie z jego niedostępnością dla wykonawcy.

Jest tak w szczególności gdy umowa ubezpieczenia została zawarta przez inny

podmiot- w tym wypadku Magyar Telekom Nyrt. a Wykonawca-ISH Informatika Kft.

jest objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności. W niniejszej sprawie mamy do

czynienia z brakiem tożsamości podmiotowej ubezpieczonego i ubezpieczającego,

gdzie polisą dysponuje Ubezpieczający- Magyar Telekom Nyrt. a spółka od niego

zależna ISH Informatika Kft. posiada inny dokument potwierdzający objęcie ochroną

ubezpieczeniową. Dodatkowo wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma podstaw

do przyjęcia, iż z treści świadectwo ubezpieczenia załączonego do wniosku

nie wynika, iż zakres ubezpieczenia jest wystarczający dla pozytywnego

zweryfikowania spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający poza określeniem wymaganej sumy ubezpieczenia, nie sprecyzował

innych szczegółowych wymagań poza ubezpieczeniem od OC w zakresie

prowadzonej działalności. Z treści świadectwa wynika wprost wymagana suma

ubezpieczenia oraz zakres ubezpieczenia - „Ogólne ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej, ubezpieczenie od odpowiedzialności z tytułu wad

produktu, ubezpieczenie od odpowiedzialności z tytułu świadczonych usług".

Przedmiot prowadzonej przez ISH Informatika Kft. działalności wynika z rejestru

handlowego załączonego przez spółkę i obejmuje on zakres przedmiotu zamówienia.

Zatem nie było podstaw do wezwania Konsorcjum ISH do uzupełnienia

przedłożonych dokumentów w tym zakresie ani tym bardziej do wykluczenia z udziału

w postępowaniu.

16

2. Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum ISH nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO

9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe. Zamawiający

również z tym zarzutem się nie zgadza. Zamawiający postawił warunek: Producent

oprogramowania aplikacyjnego HIS musi spełniać określone wymogi jakościowe co

najmniej w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania, np.: certyfikat

ISO 9001:2000 lub równoważny. Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające powyższe wymaganie.

Konsorcjum ISH spełniło ten warunek zaznaczając TAK w odpowiednim polu

a następnie załączając certyfikat Quality Austria- potwierdzający stosowanie

skutecznego i stale rozwijającego się systemu sterowania jakością spełniającego

wymogi ISO 9001:2008. System ISO 9001 jest to międzynarodowa norma

określająca wymagania, które powinien spełniać system zarządzania jakością

w organizacji. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do podważania złożonego

certyfikatu, gdyż spełnia on warunki wskazane w załączniku A3.

3. Odwołujący zarzucił, iż Konsorcjum ISH zaoferowało monitory firmy ASUSTEK model

VB175D, które nie spełniają wymagań Zamawiającego odnośnie kątów widzenia (160

w pionie i 170 w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160 w pionie i 160

w poziomie). Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum ISH zawartym w formularzu

ofertowym wymienione monitory spełniają wymagania odnośnie kątów widzenia 160

w pionie i 170 w poziomie. Zatem wymagania Zamawiającego co do monitorów

zostały przez Konsorcjum ISH spełnione.

4. Odwołujący zarzucił, iż zaoferowane przez Konsorcjum stacje robocze dysponują

zasilaczami o mocy 240W podczas gdy Zamawiający wymagał dostarczenia stacji

o mocy minimum 320W. Argumentacja Odwołującego jest błędna. Zgodnie

z zadanym pytaniem 17. z dnia 19.08.2011 dot. zał. A4- Sprzęt, pkt. 11. Stacje

robocze-21 sztuk: Czy zamawiający dopuści zasilacz o mocy maksymalnej 280 W

i sprawności przy 100% obciążeniu 91%? Zamawiający udzielił odpowiedzi,

iż dopuszcza zasilacze o maksymalnej mocy do 280W. Wynikało to z wyjaśnienia,

iż taki zasilacz jest w stanie zapewnić odpowiednie zasilanie wszystkich

komponentów komputera, a jego wyższa sprawność zapewni niższe zużycie energii

elektrycznej. Zatem zaoferowane stacje robocze spełniają wymogi Zamawiającego.

5. Odwołujący wskazał, iż wydruki ze strony ww.spec.org zostały załączone przez

Konsorcjum ISH oraz przez Wykonawcę ASSECO w języku angielskim. Zamawiający

wymagał przedłożenia wydruków ze strony internetowej i takie wydruki zostały

złożone. Wydruki ze strony internetowej nie są wymienione w rozporządzeniu

17

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty

mogą być składane - jako „dokumenty". Zatem wydruki te nie wymagały tłumaczenia

i zawierają jedynie wyniki sprzętu przeprowadzone online.

Dodatkowo Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający błędnie odmówił udostępnienia dokumentu

w postaci opinii biegłego rewidenta złożonego przez Konsorcjum ISH pomimo, iż dokument

ten nie zawierał informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum ISH.

Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest bezzasadny. W związku z oznaczeniem

przedłożonego przez Konsorcjum ISH certyfikatu zgodności systemu z ustawą

o rachunkowości jako dokumentu poufnego, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia

5 października 2011 do Konsorcjum o wyjaśnienie swojego stanowiska. W odpowiedzi

Konsorcjum ISH wskazało, iż dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i nie podlega ujawnieniu jako wyjątek od zasady jawności postępowania.

Konsorcjum zastrzegło poufność dokumentu w momencie jego przedłożenia na skutek

wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty, zatem termin

zastrzeżenia poufności do momentu złożenia oferty został zachowany. Zgodnie

ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej dane o charakterze handlowym tj. informacje

o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, oraz o specyficznych rozwiązaniach technicznych

opracowanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia to dane, które spełniają przesłanki

uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie w ofercie poufności wskazanych

informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działań podjętych w celu

zachowania ich poufności.

Wynikiem oceny czy zastrzeżona przez wykonawcę informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być

stwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji ocena może

prowadzić do ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu

o zamówienie publiczne, a nie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej

z ustawą i stanowić automatyczną podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 ustawy.

B. Sygn. akt KIO 2180/11

18

7 października 2011 roku Odwołujący Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy

ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od decyzji Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty

tj. Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH Informatyka Kft Budapest a tym samym

powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi, który nie złożył oferty.

Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiły wybrania

oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, tym bardziej, że znajduje się na II

miejscu w rankingu Wykonawców w tym przetargu. Gdyby Zamawiający nie naruszył

przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wygrałby niniejszy przetarg.

Naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu wybór

jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

− art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH Polska

Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest, pomimo iż Wykonawca i nie przedłożył

pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o.

i ISH Informatica LLC (która to niniejszą ofertę złożyła) co tym samym wykluczyło

tożsamość podmiotową Wykonawcy składającego ofertę,

− art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia dokumentów

złożonych przez Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft

Budapest, którzy złożyli wnioski w postępowaniu zastrzeżonych jako „informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa", pomimo że informacje te nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

− art. 26 ust 2b ustawy przez uznanie, iż Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH

INFORMATIKA Kft Budapest i CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. spełnili

wszelkie wymagania zarówno ustawy jak i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wobec czego udowodnili Zamawiającemu, iż będą dysponowali

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy obaj Wykonawcy nie

przedstawili wymaganych referencji, które o powyższym by świadczyły,

− art. 89 ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy przez brak odpowiadającej treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia polegający na niespełnieniu przez Konsorcjum ISH Polska Sp.

z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.

19

ustalonych przez Zmawiającego wymogów dotyczących weryfikacji kompetencji ww.

Wykonawcy określonych w pkt.2.1 w załączniku nr A3 do SIWZ,

− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu

dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności

dokonanego przez Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft

Budapest zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. utajnienie treści opinii biegłego

rewidenta na temat zgodności oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości z dnia

29.09.1994r. ze zm. i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom

weryfikacji oferty Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft

Budapest,

− naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego

wezwania Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest

i CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. do dalszego uzupełnienia wniosków

o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

− naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy w związku z art. 8 ust 3 ustawy przez

zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA

Kft Budapest o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części

wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i:

− nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH

INFORMATIKA Kft Budapest z niniejszego postępowania na zasadzie przepisu art.

24 ust.2 pkt. 4 ustawy,

− nakazanie Zamawiającemu wystąpienia do Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH

INFORMATIKA Kft Budapest o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw

zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

− nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp:

- ujawnienie informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o.

i ISH INFORMATIKA Kft Budapest w przypadku przesądzenia przez Krajową Izbę

Odwoławczą, iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

- na wypadek konieczności dokonania ponownych czynności przez Zamawiającego, wobec

braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń, dokonania czynności badania

skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji ujawnienie informacji zastrzeżonych w ofercie

20

Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest zgodnie z przepisami

ustawy,

- w razie przesądzenia, że wykonawca Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH

INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie spełnili

wymagań określonych w istotnych warunkach specyfikacji – odrzucenia ofert Konsorcjum

ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka

Sp. z o. o..

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Ofertę, która została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza złożyło

Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH INFORMATIKA LLC. Odwołujący wskazuje

jednak, że Wykonawca składający w imieniu Konsorcjum przedmiotową ofertę, wbrew

obowiązującym przepisom, nie wykazał się pełnomocnictwem ISH INFORMATIKA LLC.

Zgodnie z art. 23 ustawy, jeśli wykonawcy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia,

to mają obowiązek ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo

do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Chodzi o to, aby Zamawiający nie musiał kontaktować się z każdym z nich

z osobna. W praktyce pełnomocnikiem najczęściej zostaje jedna z firm wchodząca w skład

Konsorcjum, zwana liderem konsorcjum. Natomiast w przedmiotowej sytuacji,

pełnomocnictwo dołączone do oferty Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH

INFORMATIKA LLC zostało udzielone ISH Polska sp. z o.o. przez podmiot w ogóle

nie ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. ISH INFORMATIKA Kft

z siedzibą w Budapeszcie. W tym zakresie dokument ten jest bezprzedmiotowy, a oferta

złożona przez ISH Polska sp. z o.o. w imieniu Konsorcjum posiada błędy formalne.

Nie ma podstaw do przyjęcia, iż jest to jedynie omyłka pisarska, albowiem ISH

INFORMATIKA LLC i ISH INFORMATIKA Kft to dwa różne podmioty gospodarcze,

niezależnie ubiegające się na rynku polskim o udzielenie zamówień publicznych. Nadto

wymaga podkreślenia fakt, iż dokumenty i referencje, dołączone do niniejszej oferty dotyczą

ISH INFORMATIKA Kft, a więc podmiotu nie ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż ISH Polska sp. z o.o. nie była

umocowana do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH

INFORMATIKA LLC, zatem nie można mówić o skutecznym złożeniu tej oferty.

Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft zastrzegli tajemnicę

przedsiębiorstwa m.in. poprzez utajnienie części treści biegłego rewidenta na temat

zgodności oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości z dnia 29.09.1994r. ze zm.

21

Odwołujący zarzuca, że Zmawiający był zobowiązany przeprowadzić w odpowiednie

postępowanie wyjaśniające, a następnie odtajnić te części wniosków, w zakresie których

Wykonawca ten nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie

z przepisem art. 8 ust 3 ustawy wykonawca może zastrzec, iż część oferty nie może być

udostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera ona informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie

z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Bez

przeprowadzenia odpowiedniego postępowania wyjaśniającego nie sposób uznać, aby

informacje niezbędne do wykazania doświadczenia wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu i zakresie wykazywanych dostaw i usług - mogły stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Konsorcjum ISH, utajniło część treści dokumentu wystawionego przez

biegłego rewidenta potwierdzającego, iż oferowane oprogramowanie FK jest zgodne

co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy niż

1 stycznia 20110 roku. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten utajnił istotną część dokumentu

wymaganego przez Zamawiającego a dotyczącego weryfikacji posiadanych przez niego

kompetencji, w tym kontekście wymaga zweryfikowania, czy zastrzeżone wdrożenia

spełniają przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego charakter

wymaganych w ogłoszeniu dokumentów, jakie należało podać w wykazie i dokumentach

potwierdzających kompetencje poszczególnych Wykonawców ma walor jawny, wobec tego

rodzaju postępowanie stanowi nadużycie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy gdyż takie informacje

w ogóle nie mogą ze swej istoty spełniać przesłanek uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa a to z tego względu, iż są one jawne. Odwołujący uważa, że takie

dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,

w których podmioty przedstawiały swoje referencje, kompetencje i kwalifikacje, umieszczone

w częściach jawnych ofert czy wniosków tym samym same te podmioty nie nadały im

przymiotu tajemnicy przedsiębiorstw i nie podjęły żadnych kroków zmierzających

do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego

udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z ustawą.

Konsorcjum ISH zdaniem Odwołującego nie spełnili wszelkich wymagań zarówno ustawy jak

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego nie udowodnili Zamawiającemu,

iż będą dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia.

22

Zamawiający wezwał Konsorcjum ISH do przedłożenia odpowiednich certyfikatów podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające spełnienie określonych wymogów

jakościowych, zarówno w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania,

jak również wdrażania oprogramowania oraz świadczenia do nich usług serwisowych.

Konsorcjum ISH złożyło certyfikat ISO 9001 -2008, który ewentualnie mógłby być przyjęty

jako certyfikat równoważy dopuszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

jednakże z treści cyt. "Niniejszy certyfikat Ouality Austria potwierdza stosowanie

skutecznego i stale rozwijającego się systemu sterowania jakością spełniającego wymogi

normy ISO 9001-2008". Zdaniem Odwołującego z treści tego dokumentu nie wynika, iż owy

certyfikat spełnia wymogi określone w pkt. 2.1. w załączniku A3 do SIWZ co do wymogów

jakościowych. Nie jest bowiem jasno określone, czy właśnie ten certyfikat przedstawia ww.

Wykonawcy kompetencje (projektowanie, wykonywanie, wdrażanie, świadczenie usług

serwisowych), których wymagał Zamawiający.

Odwołujący wskazał, iż załączone przez Konsorcjum IFH referencje nie spełniają wymogów

postawionych w SIWZ: Referencja nr 1 (strony 7-15 oferty) - nie zawiera wymaganego

potwierdzenia, że dostawy te zostały wykonane należycie (wymóg ze strony 5 SIWZ):

nie potwierdza realizacji wymaganego zakresu prac; Referencja nr 2 (strony 16-17 oferty)

nie zawiera wymaganego potwierdzenia, że dostawy te zostały wykonane należycie (wymóg

ze strony 5 SIWZ): nie potwierdza realizacji wymaganego zakresu prac dostawy.

Dodatkowo Zamawiający wymagał w załączniku nr A3 SIWZ, aby system spełniał polskie

wymagania prawne tj. cyt. Oferowane oprogramowanie jest zgodne z aktualnymi aktami

prawnymi regulującymi organizację i działalność sektora usług medycznych i opieki

zdrowotnej w kraju (..). Przedstawione przez Konsorcjum ISH wymogu nie potwierdzają,

albowiem zaprezentowane wdrożenia dotyczą jednostek węgierskich i jeżeli już potwierdzają

jedynie spełnienie wymogów organizacyjno - prawnych tam obowiązujących.

Odwołujący wskazał, że zarówno w ofercie, jak i w przedstawionych przez Konsorcjum ISH

wyjaśnieniach brakuje kompletu dokumentów wymienionych w SIWZ a podkreślenia

wymaga, iż Konsorcjum ISH był już wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.

Zatem zdaniem Odwołującego w przypadku Konsorcjum ISH Zamawiający powinien

rozważyć, czy nie zachodzi negatywna przesłanka wezwania tego Wykonawcy do wezwania

o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy i jeśli zachodzi, winien

go wykluczyć z postępowania.

Wykonawca CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. - w załączniku nr A3 w pkt. 2.1

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załączył pozytywną opinię biegłego

23

rewidenta na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawa o rachunkowości

z dnia 29.09.1994r., tj. Dz.U. 121 poz. 591 z 19.11.1994r. ze zm., potwierdzającą,

że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi

przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy niż 1 stycznia 2010 roku., która to opinia nie

spełnia wymagań Zamawiającego w ocenie Odwołującego. Załączony certyfikat traktuje tylko

o tym, że system SIMPLE.ERP w obszarze Finanse i Księgowość jest zgodny z wymagana

ustawą, jednak nie spełnia przesłanek co do formy, treści oraz daty oprogramowania FK

z ustawa o rachunkowości z dnia 29.09.1994r.

W ocenie Odwołującego się CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie spełnia również

wymagań co do kompetencji i oferowanych przez tego Wykonawcę produktów poprzez

załączenie certyfikatów nie odpowiadających wymaganiom Zamawiającemu. Załączony

przez CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. certyfikat (strona nr 83 oferty) co prawda

potwierdza spełnienie warunków określonych w załączniku nr A3 w pkt. 2.1, jednakże

w SIWZ Zamawiający (strona nr 1 i 2) określił iż w skład HIS wchodzi cały system medyczny,

tak więc również Apteka i Laboratorium.

Zgodnie z informacją na formularzu ofertowym (pkt. 6 na str. 3 oferty - informacje

o podwykonawcach), CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. w ramach toczącego się

postępowania zaoferowała produkty także innych producentów HIS w zakresie systemu

do Apteki i Laboratorium. W obydwu przypadkach CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.

deklaruje, ze użyje podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia w tych obszarach,

jako producentów będących firmą wdrażającą to oprogramowanie. Tak więc, zgodnie

z wymaganiami SIWZ Wykonawca ten winien dołączyć także certyfikat ISO 9001-2000

lub równoważny, potwierdzający, że producenci systemu do Apteki oraz Laboratorium,

a także firmy, które będą wdrażać powyższe oprogramowanie spełniają podstawowe

wymagania jakościowe, czego nie uczynił.

W ocenie Odwołującego Zamawiający przez dokonanie nieprawidłowej i nieścisłej weryfikacji

zarówno przedstawionych przez Konsorcjum ISH oraz CompuGroup Medical Polka

Sp. z o.o., jak również treści ich wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów, naruszył

zasadę art. 7 ust. 1 ustawy dotyczącą równości i uczciwej konkurencji. Ogólny charakter

wskazanych zasad w tym przepisie przejawia się w wieloaspektowym ich oddziaływaniu na

postępowanie. Ich obowiązywanie musi być odnoszone do każdego etapu postępowania

o udzielenie zamówienia, konkretyzacja zasad następuje w przepisach regulujących

poszczególne kwestie z zakresu postępowania. Stosowanie przepisów ustawy zawsze musi

być odnoszone do zasad. Wyrażona w art. 7 ustawy zasada równości nakłada na

24

Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich Wykonawców. Z kolei

zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie

przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do wykonawców. Równe

traktowanie odnosi się nie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale również

i merytorycznego, czyli do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów, czego

w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Zamawiający ma obowiązek przygotowania

i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Prawo nie pozwala traktować żadnego z wykonawców w sposób uprzywilejowany.

Zamawiający musi stawiać wszystkim wykonawcom jednakowe wymagania.

Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady

uczciwej konkurencji nie może być ograniczone decyzjami Zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu przez brak rzetelności weryfikacji przedłożonych

dokumentów zarówno w ofercie, jak i treści wyjaśnień, zaniechanie wezwania

do wymaganych przez specyfikacje istotnych warunków zamówienia dokumentów naruszył

zasadę uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie wyjaśnił również zarzutu, jakie skierował Odwołujący w piśmie z dnia

16 września 2011 roku, co do nie uwzględnienia w LP nr 16 formularza cenowego (strona 2

oferty) przez Konsorcjum ISH minimalnego zakresu usług wdrożeniowych w ilości 200

roboczodni. Niewyjaśnienie tego stanu rzeczy powoduje bardzo duże prawdopodobieństwo,

że Konsorcjum ISH zaoferowało dużo mniejszy zakres usług wdrożeniowych

niż w wymagany w SIWZ minimum 200 roboczodni lub też zastosowało rażąco niską cenę.

Niezgodność z SIWZ w tym przypadku winna skutkować odrzuceniem oferty.

Dodatkowo Odwołujący przywołał ustęp 3 art. 7 ustawy, który to wprowadza zasadę

udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,

a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych

przewidzianych prawem czynności. Niezbędne czynności, to czynności zmierzające

do wyjaśnienia wątpliwości w innych ofertach składanych przez Wykonawców, których

to Zmawiający w przypadku Konsorcjum ISH nie wyjaśnił.

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji zaświadczenia

z węgierskiego urzędu skarbowego pod względem jego aktualności, który datowany jest na

dzień 24 listopada 20l0r. W świetle powyższe istnieje duże prawdopodobieństwo, że owe

zaświadczenie jest nieaktualne, tym samym nie wypełnia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia a co za tym idzie oferta Konsorcjum ISH winna zostać odrzucona, jako

niezgodna z SIWZ.

25

Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wniesieniu odwołania w dniu

10 października 2011 roku.

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

2180/11 po stronie Odwołującego:

−10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (80-252) przy ulicy

Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC

z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest. Zgłaszający przystąpienie

wskazał, że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

co leży w interesie zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie wniósł

o oddalenie odwołania podnosząc, że zarzuty zawarte w odwołaniu

są bezpodstawne, a żądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno być oddalone;

− 12 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia wykonawców CompuGroup Medical Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149

Lublin . Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przystępuje do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wniósł

o oddalenie odwołania podnosząc, że zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne

a odwołanie powinno zostać oddalone.

Odpowiedź na odwołanie

17 października 2011 roku wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź

na odwołanie złożona przez Zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawcę Asseco Poland

S.A. z siedzibą w Rzeszowie z uwagi na brak naruszeń przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy polegające na wyborze

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252

Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32,

H-1033 Budapest jako najkorzystniejszej .

26

Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego dotyczący niezłożenia przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia jest bezzasadny. Ofertę opatrzona była

pieczęcią wykonawców ISH Sp. z o.o. w Gdańsku i ISH Iformatika Kft. Budapest zatem nie

ma wątpliwości jaki podmiot złożył ofertę. Warto wskazać, iż skrót w języku angielskim LLC

(Limited Liability Company) oraz skrót w języku węgierskim Kft. oznaczają to samo, czyli

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Nie mamy więc do czynienia z dwoma różnymi

podmiotami gospodarczymi a jedynie z tłumaczeniem na język angielski nazwy własnej ISH

Informatika Kft. Budapest. Zamawiający nie miał wątpliwości co do faktu, iż ofertę złożyli

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ISH Sp. z o.o. w Gdańsku i ISH Iformatika

Kft. należycie do tego umocowana.

W zakresie złożonego certyfikatu Quality Austria Zamawiający podtrzymuje stanowisko

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2175/11 i podtrzymuje, iż przedłożony

certyfikat spełnia wymogi określone w załączniku A3 do SIWZ. Zamawiający wskazał,

iż dokonał weryfikacji przedłożonych referencji i tabel dostaw i stwierdził, iż spełniają one

wymogi przedstawione w SIWZ. Dodaje, że oceny spełnienia warunku dokonuje się przez

wykaz wykonanych usług stanowiący oświadczenie wykonawcy, w którym przedstawia

on informacje na temat wykazywanej usługi, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Natomiast dokument referencji nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut

Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik)

i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym

zakresie opisane w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2175/11.

Odwołujący powołał się na jedną z pozycji formularza cenowego złożonego przez

Konsorcjum ISH w zakresie usług wdrożeniowych, wskazując iż zastosowano rażąco niską

cenę za te usługi bądź zaoferowano mniejszy zakres usług niż wymaga SIWZ. Takie

twierdzenia Odwołującego są nieuzasadnione ponieważ Przy ocenie, czy oferta zawiera

rażąco niską cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty Zamawiający nie może zatem

opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część

składową ceny"(vide: Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych, T. Czajkowski, Warszawa

2007 r., str.305) Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 17 stycznia 2006 roku

sygn. akt II Ca 2194/05 zauważył, iż choćby nawet sama cena części oferty mogła być

27

uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niską ceny całej oferty. Należy

podkreślić, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z koniecznością

uznania ceny oferty za rażąco niską, nawet w jej części, nie ma też podstaw do twierdzenia,

iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Zamawiający wyjaśnił, że chybiony też jest zarzut dotyczący braku aktualności

zaświadczenia z urzędu skarbowego Konsorcjum ISH albowiem zostało one uzupełnione na

dzień 30 sierpnia 2011 roku.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 2175/11 i KIO 2180/11:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania

zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2011 roku oraz

zostały przekazane w ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdzają

dołączone do odwołań informacje potwierdzające przesłanie odwołań i co potwierdził

na posiedzeniu Zamawiający.

Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie

przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej

określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości

poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła następujące dowody złożone na rozprawie przez pełnomocnika

Odwołującego CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.: wydruk ze strony internetowej

28

zawierający parametry techniczne monitora firmy ASUSTEK model VB175D, wydruk ze

strony internetowej zawierający parametry techniczne stacji roboczych HP Comapq 6200 Pro

Small Form Factor XY 102EA oraz HP Comapq 6200 Pro Microtower XY 100EA, wydruk

korespondencji meilowej wraz z wydrukiem informacji ze strony internetowej zawierającej

zestawienie monitorów posiadających certyfikat TCO oraz wydruk ze strony internetowej

producenta monitora zawierający informację dotyczącą posiadanych przez monitor

certyfikatów, informację (ulotkę) dotyczącą systemu informatycznego.

Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego Asseco

Poland S.A. w postaci oświadczenia firmy Tech Data Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011

roku.

Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez pełnomocnika uczestnika postępowania

odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk

(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033

Budapest: podręcznik użytkownika dla monitora LCD serii VB175 oraz informację ze strony

internetowej dotyczącą parametrów technicznych HP Comapq 6200 Pro Microtower.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/11 po stronie Zamawiającego tj.:

− Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322

Rzeszów,

− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z

o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk

(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-

1033 Budapest.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2180/11 po stronie Zamawiającego

− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk

(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-

1033 Budapest,

− CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin .

29

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Sygn. akt KIO 2175/11

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w zakresie oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ISH Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk

(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033

Budapest (dalej „Konsorcjum ISH") w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w zakresie

zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje

się odpowiednio – oraz art. 96 ust. 3 ustawy Protokół wraz z załącznikami jest jawny.

Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty

lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty

wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu w związku z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) Zamawiający udostępnia protokół lub

załączniki do protokołu na wniosek polegającego na nieodtajnieniu przez Zmawiającego

30

dokumentu opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą

o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać

oświadczenie wymagane przez Zamawiającego potwierdzające, że oferowane

oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa

na dzień nie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba wskazuje, że zarzut ten uznała za

zasadny, zaś na marginesie dodaje, że Odwołujący błędnie podał w zarzucie podstawę

prawna, jednakże w treści uzasadnienia odwołał się do właściwego przepisu. Zasada

jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad

systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie

o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynnościach

podejmowanych przez Zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy

od publicznego, ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne ofert jawnego otwarcie

i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania,

aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia

enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą

do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu

wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie

dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może

zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które

nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej

w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003

roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się,

że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu

odwoływało się do tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest w innych informacjach

31

posiadający wartość gospodarczą, .Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa

nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być

informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność

są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN

z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie

wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (również wyrok Sądu

Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).

Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez

wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale

z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta -

na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa

w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.

Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien

dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić,

czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które

są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane

jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała

tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania

poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez

wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało ugruntowane

w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie

sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek

od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny

sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.

32

Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie oraz zawartym w piśmie Odpowiedź

na odwołanie z dnia 14 października 2011 roku, Zamawiający wezwał pismem

5 października 2011 roku Konsorcjum ISH do złożenia stosowanych wyjaśnień w zakresie

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum ISH w odpowiedzi przedstawiło

swoje stanowisko potwierdzając Zamawiającemu, że dokument stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji i nie podlega ujawnieniu jako wyjątek od zasady jawności

postępowania. Zamawiający w oparciu o to oświadczenie Konsorcjum ISH nie odtajnił

dokumentów, które Konsorcjum IHS złożyło w wyniku wezwania do uzupełnienia

dokumentów. Izba nie podziela stanowiska przedstawionego przez Odwołującego

w odwołaniu o braku podstawy do objęcia dokumentu tajemnicą w sytuacji, gdy dokument

ten składany jest przez Wykonawcę dopiero w wyniku wezwania do uzupełnienia. Należy

mieć na uwadze, że dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa nie przestaje

zawierać tej tajemnicy jedynie dlatego, że dokument składany jest przez wykonawcę

w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą

ponieważ zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę

jeżeli łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, przedsiębiorstwa, spełnia

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne

działania w celu zachowania poufności. Izba nie stwierdziła podstaw do objęcia dokumentu

opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą

o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać

oświadczenie wymagane przez Zamawiającego potwierdzające, że oferowane

oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na

dzień nie wcześniejszy niż 1 styczeń 2010 roku tajemnicą przedsiębiorstwa. Uwzględniając

wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować

podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego takiego

obowiązku o zamiarze odtajnienia dokumentów. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się

w należytą staranność prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,

po drugie może uchronić Zamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne)

33

a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł we wniosku informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa prawo do wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie ewentualnej

czynności Zamawiającego. Niezależnie od przedstawionego stanowiska Izby zaznaczyć

należy w tym miejscu fakt złożenia przez pełnomocnika Konsorcjum ISH, na rozprawie,

oświadczenia, że Zamawiający może odtajnić dokument - opinie biegłego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; w związku z art. 9 ust. 2 ustawy Postępowanie

o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim polegającego na nieodrzuceniu

oferty Konsorcjum ISH z postępowania z powodu uzupełnienia dokumentów na wezwanie

Zamawiającego w sposób niezgodny z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

a także ustawą prawo zamówień publicznych Izba uznała za zasadny. Na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia

i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

– Zamawiający pismem datowanym na dzień 16 września 2011 roku wezwał Konsorcjum

ISH do uzupełnianie dokumentów, między innymi do uzupełnienia wydruków ze strony

www.spec.org w zakresie wymagań stawianych dla sprzętu komputerowego (zał. A4

do SIWZ). Konsorcjum ISH uzupełniło dokumenty przekazując Zamawiającemu odpowiednie

wydruki w języku angielskim. Zgodnie ze SIWZ (część X. Opis sposobu przygotowania ofert)

Zamawiający wymagał od wykonawców składających dokumenty w postępowaniu w języku

polskim, w żadnym miejscu SIWZ nie dopuścił posługiwania się innym językiem (art. 9 ust. 3

ustawy). Tym samym wykonawcy zobowiązani byli do składania wszystkich dokumentów

w postępowaniu w języku polskim a w przypadku, gdy dokumenty sporządzone były w języku

obcym obowiązkiem wykonawców było złożenie tych dokumentów wraz z tłumaczeniem

na język polski co wynika z wprost z § 6 pkt 4 - Dokumenty sporządzone w języku obcym

są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli

34

zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy - Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Nie znajduje również w ocenie Izby uzasadnienia argumentacja jakoby dokumenty te – testy

oferowanych urządzeń nie stanowiły dokumentów określonych w wymienionym wyżej

rozporządzeniu. Izba wskazuje również, że zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie

jak i w doktrynie, że Zamawiający ma obowiązek ale i uprawnienie tylko jednorazowo

wezwać wykonawcę do uzupełnienia danego dokumentu. Tym samym w rozpoznawanej

sprawie Zamawiający nie ma możliwości ponownie wezwać Konsorcjum ISH do złożenia

dokumentów, które były już raz przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – z postępowania o udzielnie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia

warunków w postępowaniu polegającego na niewykluczeniu z postępowania Konsorcjum

ISH jako, że nie wykazało ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu ponieważ

nie złożyło dokumentu potwierdzającego zdolność ekonomiczną, Izba uznała, że zarzut

ten jest zasadny a konsekwencją jego uwzględnienia jest odrzucenie oferty z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą. Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych

w art. 22 ustawy zgodnie z opisem sposobu spełnienia warunku zawartym w SIWZ

i ogłoszeniu o zamówieniu, na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy W postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń

lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub

dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dokumenty jakich może żądać

Zamawiający zostały określone - zgodnie z delegacją art. 25 ust. 2 Prezes Rady Ministrów

określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze,

że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem

oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja

z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być

35

w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy

dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną –

w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).

Na podstawie § 1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia W celu wykazania spełnienia przez

wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został

dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający

żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać

następujących dokumentów: (…) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem

zamówienia. Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny podał opis spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (część VI pkt 2 lit. c SIWZ) na

potwierdzenie opisanego wyżej warunku tj. posiadania ubezpieczenia na kwotę nie niższą

niż 500.000 zł (część V pkt 1 ppkt 4 SIWZ) wykonawca zobowiązany był złożyć opłaconą

polisę, a w przypadku jej braku dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia

ogłoszenia i SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października

2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana

w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Zgodnie

z utrwaloną linią orzeczniczą polisa ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia składana jest

w postępowaniu w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej tego wykonawcy pozwalającej

mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Posiadanie ubezpieczenia OC potwierdza zatem

po pierwsze – zdolność bycia ubezpieczonym a po drugie – zdolność poniesienia

określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. Co do istoty sprawy, należy

podnieś, że każdy wykonawca uprawniony jest do złożenia zamiast opłaconej polisy

ubezpieczeniowej innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia wykonawcy przy

jednoczesnym spełnieniu wymagania barku polisy po stronie wykonawcy. W ocenie Izby

to na wykonawcy, który zobowiązany jest do udowodnienia, iż spełnia określone w SIWZ

36

wymagania ciąży obowiązek wykazania, iż w przypadku, gdy składa inny dokument

na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej niż polisa ubezpieczeniowa,

że nie posiada polisy ubezpieczeniowej. W badanej sprawie, w treści świadectwa

ubezpieczeniowego złożonego przez Konsorcjum ISH wraz z ofertą broker ubezpieczeniowy

wprost wskazał na istnienie polis ubezpieczeniowych podając ich numery. Należy zgodzić się

z Odwołującym, że dokument złożony przez Konsorcjum ISH wraz z ofertą jest dokumentem

pochodzącym od podmiotu trzeciego co wyłącza potraktowanie go jako polisy

która przez ubezpieczeniowej, jest dokumentem wystawianym ubezpieczyciela

a potwierdzającym fakt zawarcia umowy ubezpieczenia. Prowadzi to do wniosku,

że Konsorcjum ISH posiada polisy ubezpieczeniowe, którymi może się wykazać w celu

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub w celu wykazania,

że uprawnione jest do posłużenia się innym dokumentem niż polisa ubezpieczeniowa

do wykazania spełnienia tego warunku. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie został

zobowiązany do wezwania Konsorcjum ISH do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej,

ponieważ w wyniku wcześniej już dokonanego wezwania Konsorcjum uzupełniło dokumenty,

które stanowią podstawę do odrzucenia oferty z postępowania, co wynika z art. 26 ust. 3

zd.1 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Zamawiający, uwzględniając więc art. 26 ust.3 zd.1 i dokonane

ustalenia faktyczne dotyczące podstawy do odrzucenia oferty z postępowania na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy winien wykluczyć Konsorcjum

z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 czego konsekwencją będzie odrzucenie

oferty tego wykonawcy z postępowania na podstawie ustawy, art. 24 ust 4 ustawy, o czym

Izba wyrzekła w sentencji wyroku.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiające się w nieuzupełnieniu braków w ofercie

tj. nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO 9001:2000 lub równoważnych potwierdzających

wymogi jakościowe, co najmniej w zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania

oprogramowania oraz świadczenia usług serwisowych Izba nie uwzględniła tego zarzuty,

ponieważ z treści złożonych dokumentów przez Konsorcjum ISH a objętych tajemnicą

37

przedsiębiorstwa (co nie było kwestionowane przez Odwołującego) wynika spełnienie

wymagań Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiające się w zaoferowaniu monitorów (86 sztuk)

firmy ASUSTEK model VB175D, które nie spełniają wymagań Zamawiającego odnośnie

kątów wiedzenia (160° w pionie i 170° w poziomie) alb owiem dysponuje kątami (160°

w pionie i 160° w poziomie) oraz zaoferowania stacj i roboczych (21 sztuk) firmy HP model

Cq (Compaq) 6200 PRO SFF, które to stacje dysponują zasilaczami o mocy 240W podczas,

gdy Zamawiający wymagał dostarczenia stacji o mocy minimum 320W Izba nie uwzględniła

tego zarzutu. Izba wyjaśnia w pierwszej kolejności, że złożone przez Odwołującego dowody

w postaci wydruków ze stron internetowych Izba dopuściła w postępowaniu jako dowody

jednakże w czasie oceny złożonego materiału dowodowego nie uznała tych dokumentów

tj.: wydruk ze strony internetowej zawierający parametry techniczne monitora firmy

ASUSTEK model VB175D, za wystarczające do potwierdzenia twierdzeń Odwołującego.

Izba wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą ogólne, skierowane do wszystkich

informacje zawarte na stronach internetowych nie stanowią wystarczającego dowodu

potwierdzającego argumentację Odwołującego. Jednocześnie Izba wskazuje, że złożony

przez pełnomocnika Konsorcjum ISH dowód podręcznik użytkownika dla monitora LCD serii

VB175, niekwestionowany przez Strony postępowania odwoławczego Izba uwzględniła

i na podstawie tego dowodu uznała, że parametry zaoferowanego przez Konsorcjum ISH

monitora są zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Odnosząc się do dowodów w zakresie

stacji roboczych złożonych zarówno przez pełnomocnika Odwołującego wydruk ze strony

internetowej zawierający parametry techniczne stacji roboczych HP Comapq 6200 Pro Small

Form Factor XY 102EA oraz HP Comapq 6200 Pro Microtower XY 100EA jak i przez

pełnomocnika Konsorcjum ISH informację ze strony internetowej dotyczącą parametrów

technicznych HP Comapq 6200 Pro Microtower, Izba dopuściła dowody w postępowaniu,

jednakże z uwagi na to, że są to wydruki ze stron internetowych zawierające podobnie jak

w przypadku monitorów informacje skierowane do wszystkich nie mają one mocy, która

pozwoliłby na uwzględnienie tych dokumentów przy rozpoznawaniu zarzutu. W ocenie Izby

Odwołujący nie dowiódł, że Konsorcjum ISH nie zaoferowało stacji roboczej z zasilaczem

o mocy minimum 320W.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w zakresie oferty złożonej

przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-

38

322 Rzeszów (dalej „ASSECO") w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że za zasadny uznała

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3; w związku z art. 9 ust. 2 ustawy Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się

w języku polskim przez złożenie dokumentów w języku obcym. Izba nakazała nie w związku

z uznaniem zarzutu wezwanie ASSECO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający

wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. – do uzupełnienia

wydruków ze strony www.spec.org w zakresie wymagań stawianych dla sprzętu

komputerowego (zał. A4 do SIWZ). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno

zawierać wskazanie jakie dokumenty powinny być złożone przez ASSECO w postępowaniu.

W przedmiotowym przypadku wykonawca powinien uzupełnić dokumenty tj. wydruki testów

wraz z tłumaczeniem na język polski zgodnie z § 6 pkt 4 - Dokumenty sporządzone w języku

obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane,

jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy - Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiającego się tym, że ASSECO zaoferowało

monitory firmy HP model s2031a, które nie spełniają wymagań Zamawiającego odnośnie

wymaganych certyfikatów z uwagi na brak certyfikatu TCO oraz CUL, Izba nie uznała

zarzutu za zasadny. Izba dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez ASSECO

tj. oświadczenie firmy Tech Data Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011 roku, z którego treści

jednoznacznie wynika, że dostarczone Zamawiającemu monitory spełniać będą wszystkie

39

wymagania określone w SIWZ oraz będą posiadać wymagane przez Zamawiającego

certyfikaty. W ocenie Izby dokument ten potwierdza stanowisko zaprezentowane przez

ASSECO na rozprawie dotyczące spełnienia przez oferowane monitory wymagań

Zamawiającego w zakresie certyfikacji. Izba uznała ten dokument za istotny dowód

w sprawie z uwagi na jego szczegółowość polegającą na określeniu nazwy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, na potrzeby którego owe oświadczenie zostało

złożone a także odniesienie do wymagań zawartych w SIWZ. Dopuściwszy w postępowaniu

dowód złożony przez pełnomocnika Odwołującego z wydruku korespondencji meilowej wraz

z wydrukiem informacji ze strony internetowej zawierającej zestawienie monitorów

posiadających certyfikat TCO oraz wydruk ze strony internetowej producenta monitora

zawierający informację dotyczącą posiadanych przez monitor certyfikatów Izba oceniwszy

dowód uznała, że nie przedstawia on wystarczającej mocy dowodowej, na podstawie której

można polemizować z oświadczeniem złożonym przez ASSECO. Dodać należy również

w tym miejscu, że złożona korespondencja oraz wydruki wskazują jedynie na monitory, które

posiadają certyfikat TCO i to również w niepełnym zakresie co było podniesione

na rozprawie przez ASSECO i niekwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo

przywołać należy wcześniejsze rozważania na temat mocy dowodowej dokumentów

będących wydrukami stron internetowych. Uwzględniając powyższe Izba wyrzekła jak

w sentencji wyroku.

Sygn. akt KIO 2180/11

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu

40

przepis stosuje się odpowiednio – oraz art. 96 ust. 3 ustawy Protokół wraz z załącznikami

jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej

oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,

oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum

ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest, którzy złożyli wnioski

w postępowaniu zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie opinii biegłego na temat zgodności

oferowanego oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku,

która będzie w swej treści zawierać oświadczenie wymagane przez Zamawiającego

potwierdzające, że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści

z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy niż 1 stycznia 2010 roku Izba

wskazuje, że zarzut ten uznała za zasadny. Izba nie stwierdziła podstaw do objęcia

dokumentu opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą

o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać

oświadczenie wymagane przez Zamawiającego potwierdzające, że oferowane

oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa

na dzień nie wcześniejszy niż 1 styczeń 2010 roku tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym

miejscu Izba wskazuje również, że nie może ostać się argumentacja Odwołującego

dotycząca braku wezwania Konsorcjum ISH do wyjaśnienia podstaw objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa przedmiotowego dokumentu, bowiem Zamawiający czynność tę wykonał.

Pozostałe uzasadnienie stanowiska Izby w zakresie tego zarzutu jest zbieżne z tym jakie

zostało poczynione na okoliczność rozpoznania tego samego zarzutu w odwołaniu o sygn.

ak. KIO 2175/11 w zakresie, którego orzeczono w niniejszym wyroku. W zakresie zarzutu

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy polegający na braku zachowania przez

Zamawiającego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

a przejawiający się w zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych

z badaniem skuteczności dokonanego przez Konsorcjum ISH zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa tj. utajnienie treści opinii biegłego rewidenta na temat zgodności

oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości i tym samym uniemożliwienie pozostałym

41

wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ISH Izba uznała, że Zamawiający naruszył

podnoszoną w odwołaniu zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł

to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym

etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących

wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,

nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego

w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania

wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg

i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami

jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:

Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

Należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż

zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to,

iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa

w sposób uprawniony. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej

przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw

lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące

w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady

legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,

który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany

zgodnie z przepisami ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy -– z postępowania o udzielnie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia

warunków w postępowaniu polegającego na niewykluczeniu z postępowania Konsorcjum

ISH jako, że nie przedłożył pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum ISH Polska Sp.

z o.o. i ISH Informatica LLC co tym samym wykluczyło tożsamość podmiotową Wykonawcy

składającego ofertę, Izba wskazuje, że zarzutu nie uznała za zasadny. Należy uwzględnić

stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z 16 października

2011 roku oraz potwierdzone przez pełnomocnika Konsorcjum ISH na rozprawie. Spółka ISH

Informatica LLC oraz spółka ISH INFORMATIKA Kft to ten sam podmiot gdzie oznaczenie

42

„LLC” w języku angielskim oznacza taki sam skrót w języku węgierskim to jest „Kft”

oznaczające formę prawna spółki jako „Sp. z o.o”.

Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt ustawy przejawiające się nie złożeniem wymaganych certyfikatów ISO

9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe, co najmniej w zakresie

projektowania, wykonywania i wdrażania oprogramowania oraz świadczenia usług

serwisowych Izba nie uwzględniła tego zarzutu w stosunku do Konsorcjum ISH, ponieważ

z treści złożonych dokumentów przez Konsorcjum ISH a objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa (co nie było kwestionowane przez Odwołującego) wynika spełnienie

wymagań Zamawiającego.

W zakresie podanego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

zawiera błędy w obliczeniu ceny a także uwzględnienia argumentacji jaka została zawarta

w uzasadnieniu odwołania Izba nie uwzględniła tego zarzutu. W pierwszej kolejności Izba

wskazuje, że zarzut jest prawidłowo sformułowany w sytuacji gdy Odwołujący poda jego

uzasadnienie faktyczne i prawidłową podstawę prawną. W rozpoznawanym zarzucie

Odwołujący powołując się na błąd w obliczeniu ceny nie wykazał na czym owy błąd polega

natomiast argumentował w uzasadnieniu, że Konsorcjum ISH oferuje dużo mniejszy zakres

usług wdrożeniowych niż w wymagany w SIWZ minimum 200 roboczodni lub też

zastosowało rażąco niską cenę. Niezgodność z SIWZ w tym przypadku winna skutkować

odrzuceniem oferty. Niezgodność zakresu przedmiotu zamówienia z SIWZ przez

zaoferowanie mniejszego zakresu usług wdrożeniowych powinna zostać w odwołaniu

wykazana przez Odwołującego w sposób dający się zidentyfikować jednocześnie powinna

być poparta prawidłową podstawą prawną; dotyczy to również wyartykułowanego

w uzasadnieniu argumentu rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę, że zarzuty jakie stawia

Odwołujący winny być sformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy, które potwierdzają

wskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty prawne konkretyzują się bowiem, przez

podanie kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez

Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów w sposób ogólny, przez jedynie podanie podstawy

prawnej (artykułu) oraz częściowego przytoczenia treści powoływanego przepisu

lub wskazanie naruszenia bez podania podstawy prawnej z jakiej wywodzi się owo

naruszenie nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać

dla siebie korzystne wnioski. Odwołanie powinno zawierać przedstawienie zarzutów,

wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania –

43

niemniej najistotniejszym z elementów odwołania są zarzuty, to one stanowią

uzewnętrzniony przez odwołującego katalog naruszeń dokonanych przez Zamawiającego

i są niezbędne aby możliwe było skarżenie podejmowanych decyzji Zamawiającego. Celem

postępowania odwoławczego, spełniającego rolę prewencyjną, jest szybkie reagowanie

na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności lub zaniechania

czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości, jednakże jest

to możliwe gdy zarzuty określone przez Odwołującego są precyzyjne. Powyższa

argumentacja, dotycząca braku precyzyjności zarzutów ma również zastosowanie

do podnoszonego w odwołaniu przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 26 ust 2b

ustawy a polegającego na uznaniu, iż Konsorcjum ISH i CompuGroup Medical Polka

Sp. z o.o. spełnili wszelkie wymagania zarówno ustawy jak i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wobec czego udowodnili Zamawiającemu, iż będą dysponowali zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy obaj Wykonawcy nie przedstawili

wymaganych referencji, które o powyższym by świadczyły. Izba wskazuje, że w zakresie

CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. Odwołujacy nie wskazał na czym polega owo

naruszenie co powoduje niemożliwość rozpoznania owego zarzutu a w konsekwencji

nieuwzględnienie zarzutu w tej części.W stosunku do Konsorcjum ISH podniósł Odwołujący

nieprawidłowości polegające na brakach w treści referencji sformułowań płynących wprost

z przepisów ustawy z czym również uniesposób się zgodzić - Izba nie uwzględniła zarzut

i w tej części. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez

wykonawcę w stosownym wykazie dostaw oraz referencjach złożonych wraz z wykazem.

Nadmienić w tym miejscu należy, iż Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału

w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie

spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji

zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach. Nieuprawnionym

po jest dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treść referencji

nie została zdefiniowana a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tą referencję,

bądź inny dokument wystawia. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w nie są zdefiniowane

wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji

o określonym zakresie. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy aby z dokumentów

sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś więcej poza wymaganiami określonymi

w rozporządzeniu, ale również nie może wymagać aby informacje jakie zostały zawarte

w referencji były literalnym odzwierciedleniem przepisów prawa. Problematyka ta jest

44

obecnie szeroko opracowana w doktrynie i znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zarówno

Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt ustawy przejawiające się po pierwsze, nie złożeniem

wymaganych certyfikatów ISO 9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi

jakościowe, co najmniej w zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania

oprogramowania oraz świadczenia usług serwisowych Izba uwzględniła zarzut w stosunku

do CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. w zakresie spełnienia przez producenta

oprogramowania aplikacyjnego HIS określonych wymagań jakościowych w zakresie

projektowania i wykonywania dotyczących systemu do apteki i laboratorium. Izba

uwzględniła również zarzut w zakresie dotyczącym co najmniej złożenia wyjaśnień

co do tego, który podmiot będzie wdrażał i serwisował system do apteki i laboratorium tzn.

czy dostawca oprogramowania czy CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. W związku

z czym Izba zobowiązała Zamawiającego do zwrócenia się do CompuGroup Medical Polska

Spółka z o.o o złożenie wyjaśnień co do ustalenia, kto będzie odpowiedzialny za wdrożenie

i serwisowanie system do apteki i laboratorium a w przypadku podania informacji, iż system

będzie wdrażany i serwisowany przez producenta a nie przez CompuGroup Medical Polska

Spółka z o.o zobowiązała Zamawiającego także złożenia certyfikatu ISO 9001:2000

lub równoważnego dotyczącego spełnienia określonych wymagań jakościowych co najmniej

w zakresie wdrażania oprogramowania oraz świadczenia do nich usług serwisowych dla

podmiotu który faktycznie miałby świadczyć te usługi. Izba dopuściła dowód złożony przez

pełnomocnika CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. będący ulotką a mającą potwierdzić,

że spółka jest producentem oprogramowania HIS. W ocenie Izby dowód ten nie ma waloru

jaki można by uznać za niezbędny do oceny niniejszej sprawy, bowiem nie było twierdzone

przez Strony, że CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie jest producentem

oprogramowania HIS a pełnomocnik CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie zaprzeczył,

że system do apteki i laboratorium będzie dostarczony przez inny podmiot.

Po drugie odnosząc się do zarzutu dotyczącego załączenia do oferty przez CompuGroup

Medical Polka Sp. z o.o. nieprawidłowej opinii biegłego rewidenta na temat zgodności

oferowanego oprogramowania FK z ustawa o rachunkowości z dnia 29.09.1994r.,

potwierdzającą, że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści

z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy niż 1 stycznia 2010 roku Izba

uznała za zasadny zarzut i nakazała wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów

45

wymaganych przez Zamawiającego tj. - dokumentu opinia biegłego rewidenta, na temat

zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą o rachunkowości z dnia 29 września

1994 roku, która będzie w swej treści zawierać oświadczenie wymagane przez

Zamawiającego potwierdzające, że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy

i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy niż 1 stycznia 2010

roku. Należy uznać twierdzenia Odwołującego za prawidłowe i zasadne, bowiem z treści

opinii jaka została złożona wraz z ofertą przez CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.

wynika jedynie, że system SIMPLE.ERP w obszarze Finanse i Księgowość jest zgodny

z wymaganą ustawą, natomiast brak jest w opinii informacji na temat spełnienia wymagań

określonych przez Zamawiającego w zakresie formy oraz daty na jaką owy system jest

zgodny z wymaganymi przepisami. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja

pełnomocnika CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. jakoby data sporządzenia była datą

na którą można przyjąć zgodność systemu z wymaganymi przez Zamawiającego przepisami

prawa.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania

odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania

odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne

a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy

postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która

46

z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym

ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowody

w postępowaniu dowody składane przez Odwołujących jak i przez uczestnika postępowania

odwoławczego jednakże w ocenie Izby dowody te poza oświadczeniem firmy Tech Data

Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011 roku nie mogły i nie potwierdziły faktów wywodzonych

przez podmioty je składające co zostało omówione dokładnie w tym uzasadnieniu wyroku

odpowiednio przy rozpoznaniu każdego z zarzutów.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich

oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w ogłoszeniu o zamówieniu

wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień

publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym

samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne

z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym

w szczególności podnoszonych przez Odwołujących zasadę równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy;

zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ustawy a także zasadę określoną w art. 9

ust. 2 ustawy prowadzenia postępowania w języku polskim.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

ust. 2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

……………………………………………

47