KIO 1932/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1932/09

WYROK

z dnia 12 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie: Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska

w Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6 protestu z dnia 1 grudnia

2009r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę warunku w Sekcji III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia

o zamówieniu zgodnie z żądaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy

2. Kosztami postępowania obciąża Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w

Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka

59a

2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery

złote zero groszy) przez Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w

Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6 na rzecz Inżynieria Rzeszów

Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt

sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul.

Podkarpacka 59a.

W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 21 grudnia 2009 r. od rozstrzygnięcia protestu,

wykonawca - INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o. z Rzeszowa podniósł zarzut naruszenia

przez zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę Wschodnioeuropejską w Przemyślu w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

ograniczonego pn. „Budowa budynku dydaktycznego i budynku akademika wraz z

przyłączami, drogami i małą architekturą w ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej

- campusu PWSW w Przemyślu" Program Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013

Oś priorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka, Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni",

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2009/S 221-317827,

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.

nr 223, poz. 1655 ze zm.) poprzez:

1) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz

art. 22 ust. 2 ustawy,

2) ustalenie sposobu oceny spełniania warunków, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1

oraz art. 22 ust. 2 ustawy,

2

3) żądanie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów

niezgodnych z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 maja

2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, oraz dokumentów,

które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, czym naruszono art. 25 ust. 1 i 2

ustawy,

4) ustalenie kryterium oceny ofert w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję,

czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy.

Wskazując na powyższe, odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) powtórzenie czynności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia kryteriów

oceny ofert i ich wag procentowych,

2) dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie naruszający zasad

uczciwej konkurencji według żądań odwołującego zawartych w uzasadnieniu o

3) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób

nie naruszający zasad uczciwej konkurencji według żądań odwołującego zawartych w

uzasadnieniu,

4) dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób nie naruszający zasad uczciwej

konkurencji według żądań Odwołującego zawartych w uzasadnieniu,

5) dokonanie niezbędnej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz

6) przesunięcie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

według normy przepisanej prawem

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż we wniesionym proteście, odwołujący

domagał się:

1) powtórzenia czynności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sporządzenia

katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków oraz ustalenia kryteriów

oceny ofert i ich wag procentowych

2) dokonania opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie naruszający zasad

uczciwej konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu protestu

3) dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób

nie naruszający zasad uczciwej konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu

protestu

4) dokonania opisu kryteriów oceny ofert w sposób nie naruszający zasad uczciwej

konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu protestu

5) dokonania niezbędnej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu

3

6) przesunięcia terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

według normy przepisanej prawem

W dniu 10.12.2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniając go w części. W

uzasadnieniu rozstrzygnięcia, podał nowe brzmienie niektórych warunków udziału w

postępowaniu, do których odnosił się protest. Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem

protestu. Głównym problemem pozostał opis warunków udziału w postępowaniu

odnoszących się do posiadania niezbędnego do realizacji zamówienia doświadczenia

zawodowego wykonawców oraz dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.

W treści protestu Odwołujący żądał ustanowienia warunku posiadania wymaganego

doświadczenia zawodowego na poziomie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, to

jest, aby o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie

ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, roboty budowlane o parametrach odpowiadających

przedmiotowi zamówienia:

a) budynku użyteczności publicznej

— kubatura - 28 000 m3,

— powierzchnia użytkowa - 7 000 m2,

— wartość robót - 25 000 000 złotych netto.

b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego

— kubatura - 10 000 m3,

— powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,

— wartość robót - 10 000 000 PLN netto

W rozstrzygnięciu Zamawiający ustalił nową wartość oprotestowanych warunków:

a) budynku użyteczności publicznej

— kubatura - 31 500 m3,

— powierzchnia użytkowa - 6 600 m2,

— wartość robót - 30 000 000 złotych netto.

b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego

— kubatura - 12 000 m3,

— powierzchnia użytkowa - 2 400 m2,

— wartość robót - 15 000 000 PLN netto

Wartości te w dalszym ciągu są większe, niż parametry przedmiotu zamówienia, które są

następujące:

a) Trójkondygnacyjny budynek dydaktyczny z nieużytkowym poddaszem na planie litery L:

4

— powierzchnia zabudowy - 2 368,99 m2,

— powierzchnia użytkowa - 6 090,30 m2,

— kubatura budynku - 28 563,12 m3.

b) Budynek akademika dwu a w części trzykondygnacyjny z nieużytkowym poddaszem na

planie litery C:

— powierzchnia zabudowy -1.532,30 m2,

— powierzchnia użytkowa - 2.145,06 m2,

— kubatura budynku - 10.964,42 m3.

Dalej wykonawca wskazuje, że zamawiający może ustanawiać warunek udziału na poziomie

nie przekraczającym parametrów przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumowania

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12

marca 2009r Sygn. akt: KIO/UZP 235/09, orzekła: „Niewątpliwie rację należy przyznać

odwołującemu, co do tego, że stawiane przez zamawiającego warunki udziału w

postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w

drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych

wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. "

Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez zamawiającego

kręgu wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania, posiadających

wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania

zamówienia zdolni będą do jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie

wydatkowania środków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak

również zabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego

wykonania zamówienia (A. Kurowska. M. Sarnawski. G. Wicik. P. Wiśniewski. Analiza

wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów. UZP, Warszawa

2006, s. 9). Jednak niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji będzie opisywanie

warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp do udziału w

postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku

do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca

587/05). Obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi pomiędzy

swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze

wprowadzania nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok

Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05). Postawione

przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do

przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może określać tu wymagań wykraczających

ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania

5

zamówienia. Jednakże nie może też nie wymagać określonego doświadczenia w

dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia, albowiem to uniemożliwiłoby mu

ustalenie z należytą starannością kręgu wykonawców zdolnych wykonać zamówienie. W

piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych podkreśla się, że Zamawiający ma

obowiązek wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem, jako pewną

umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy). Wyjaśnienia

zamawiającego, uzasadniające podniesienie powierzchni i wartości budynków

wykazywanych przez na wykonawców potwierdzenie posiadania wymaganego

doświadczenia zawodowego, zdaniem wykonawcy, nie mogą się wobec tego utrzymać. Dalej

wykonawca wskazuje, iż zamawiający stwierdził, że ustanawia warunek przekraczający

zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia z powodu rzekomego skomplikowania

budynków składających się na przedmiot zamówienia. Podał, że chodzi o stopień

skomplikowania, duże nasycenie instalacjami, sieci inteligentne, laboratoria itp. To w ocenie

wykonawcy wskazuje na swoistą próbą ustanowienia zamiennika doświadczenia. Zamiast

zażądać doświadczenia w budowie adekwatnych przedmiotowo budynków o podobnym

stopniu skomplikowania, co mogłoby być uzasadnione (jeżeli rzeczywiście jest prawdą),

zamawiający zamiennie wprowadził rozszerzenie kubatury, powierzchni i wartości budynków

w stosunku do parametrów przedmiotu zamówienia. Jest to czynność wadliwa, konserwująca

występujące w postępowaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi na

bezsporny fakt, zdaniem wykonawcy, że ustalony warunek udziału w postępowaniu narusza

przepis art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust 2 ustawy wniósł o ustanowienie warunku tak, aby o

udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5

lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy w tym okresie, roboty budowlane o parametrach odpowiadających przedmiotowi

zamówienia to jest:

a) budynku użyteczności publicznej

— kubatura - 28 000 m3,

— powierzchnia użytkowa - 7 000 m2,

— wartość robót - 25 000 000 złotych netto.

b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego

— kubatura -10 000 m3,

— powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,

— wartość robót -10 000 000 PLN netto

Wykonawca podniósł również, że oddalono większość zarzutów protestu odnoszących się do

żądanego doświadczenia Kierowników (budowy i robót branżowych). W tym przypadku,

zdaniem wykonawcy, zamawiający posłużył się podobną jak w przypadku doświadczenia

6

wykonawców argumentacją wskazując, że jego zdaniem należy zsumować kubaturę

budynków stanowiących przedmiot zamówienia, zaś każdy z budynków będzie

charakteryzował się większym stopniem trudności wykonania niż obiekt standardowy. Nie

podał przy tym, co rozumie pod pojęciem „obiekt standardowy". Argumentacja

zamawiającego jest z gruntu nietrafna. Każdy z budynków będących przedmiotem

zamówienia jest osobnym obiektem. Każdy posiada swoje własne parametry: kubaturę i

wartość. Kierując budową czy też robotami, żaden z kierowników nie będzie zarządzał

budową/robotami na - jakby tego chciał Zamawiającym - obiekcie łącznym posiadającym

jeden wspólny parametr kubatury, uprawniający do żądania doświadczenia w budowie

obiektu większego, niż każdy z budynków składających się na przedmiot zamówienia. Oceny

powyższego należy dokonać w relacji do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia

jest budowa dwóch budynków. Dlatego nie ma żadnego uzasadnienia dla sumowania

kubatury obiektów i uznanie, że np. Kierownik budowy musi posiadać doświadczenie na

obiekcie o kubaturze 40 000 m3. W brzmieniu warunku opisanym w rozstrzygnięciu protestu,

osoba kandydująca na stanowisko kierownika budowy, która ma doświadczenie w

kierowaniu budową obiektu użyteczności publicznej o powierzchni odpowiadającej

powierzchni budynku dydaktycznego, stanowiącego przedmiot zamówienia oraz osobno w

kierowaniu budową budynku hotelowego lub mieszkalnego o powierzchni odpowiadającej

budynkowi akademika, stanowiącego przedmiot zamówienia, jak też osoba, która

kierowałaby budową takich dwóch budynków jednocześnie, nie mogłaby wykazać się

kluczowym do oceny spełniania warunku, doświadczeniem. Warunki dotyczące

doświadczenia Kierowników (budowy i robót branżowych), wprowadzają bezzasadną i

bezprawną dyskryminację wykonawców. Odpychają od zamówienia wykonawców, którzy w

rzeczywistości dysponują osobami zdolnymi merytorycznie do kierowania budową i robotami

branżowymi składającymi się na nie. Należy zwrócić uwagę, że cena takiego samego

obiektu może być różna w różnych warunkach gospodarczych. W przypadku realizacji przed

pięcioma laty, obiekt opisany przez Zamawiającego w treści warunku udziału, o kubaturze 30

000 m3 realizowano za kwotę 12 - 16 milionów PLN. Z kolei w latach 2007 -2008, gdy ceny

materiałów budowlanych oraz siły roboczej były relatywnie najwyższe, zaś konkurencja

najmniejsza, taki sam obiekt kosztował nawet 30 milionów PLN. Doświadczenie zdobyte

przez Kierowników w związku ze zmianą ceny nie zmieniało się. Kubatura zaś powinna

zostać dostosowana do kubatury budynków, które stanowią przedmiot zamówienia. Większy

z nich posiada kubaturę 28 563,12 m3. Wartość ta powinna stanowić dla Zamawiającego

nieprzekraczalną granice warunku udziału doświadczenia osób funkcyjnych. Z uwagi na

bezsporny fakt, ze ustalony warunek udziału w postępowaniu narusza przepis art 7 ust 1

oraz art. 22 ust 2 ustawy, Odwołujący wnosi o ustalenie, wymaganego doświadczenia w

kierowaniu budową (dla Kierownika Budowy) oraz kierowaniu adekwatnymi branżowo

7

robotami (dla Kierowników Robót) jak również o ustalenie maksymalnych cen i kubatur na

poziomie nie wyższym, niż: kubatura: 28 000 m3 a cena: 25 000 000PLN .

Zarzuty odnoszące się do zaniechania żądania wykazania się wykonywaniem funkcji

odpowiednio: kierownika budowy lub kierownika robót branżowych, zostały zdaniem

Odwołującego uwzględnione. W proponowanym nowym brzmieniu warunku Zamawiający

zamieścił żądanie wykazania doświadczenia w pełnieniu adekwatnej funkcji. Z kolei art. 22

ust. 1 ustawy nakazuje Zamawiającemu żądanie wykazania, iż ubiegający się o zamówienie

wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym i osobami

zdolnymi do realizacji zamówienia oraz, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej

pozwalającej na realizację zamówienia. Zakres żądań co do kondycji wykonawców musi być

jednak uzasadniony charakterem, zakresem, stopniem złożoności lub wartością zamówienia,

na straży czego stoi art. 22 ust. 2 ustawy. Ustawodawca w przywołanym art. 22 ust. 2

ustawy, odwołał się jednak nie do konkretnego naruszenia uczciwej konkurencji, lecz do

sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie warunków udziału

w postępowaniu, które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję. Konkretyzacji spełnienia

warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22

ustawy, zamawiający może wskazać minimalne wymagania, związane i proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia publicznego, po zaspokojeniu których uzna te warunki za spełnione,

co znajduje potwierdzenie w przepisach art. 44 -48 dyrektywy 2004/118/WE.

Zarzuty odnoszące się do zdolności ekonomicznej zostały uwzględnione, jednak

pozostawiono w projekcie punktu IV. 1.2 ppkt 3 ogłoszenia kryterium oceny spełniania

warunków odnoszące się do wskaźnika rentowności sprzedaży. Odwołujący żąda

wykreślenia tego warunku jako całkowicie bezprawnego. Nie ma bowiem możliwości oceny.

rachunkowej warunku, który został usunięty z wykazu warunków, których spełnianie

wykonawcy muszą potwierdzić. Dodatkowo wykonawca wskazał, iż w treści rozstrzygnięcia

protestu zamawiający nie odniósł się do wadliwości ustanowionych wag kryteriów oceny

ofert. Waga kryterium terminu realizacji zamówienia = 50% jest nadmierna i może naruszyć

uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosi o ustalenie wagi kryterium terminu realizacji na

poziomie nie wyższym, niż 20 %.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu - oddalając protest częściowo - podał, iż

zwiększył parametry budynków mając na uwadze stopień ich skomplikowania, duże

nasycenie instalacjami, sieci inteligentne, wyposażenie specjalistycznych laboratoriów oraz

zaawansowanie techniczne przedmiotu zamówienia. Kubatura czy powierzchnia użytkowa

8

przy tego typu budynkach nie są najistotniejszymi parametrami. Istotne znaczenie będzie

mieć również posadowienie budynków na trudnym gruncie. Budowane budynki nie będą

zwykłymi budynkami użyteczności publicznej, hotelowymi czy mieszkalnymi. Jednocześnie

po ponownym przeanalizowaniu problemu ustalił parametry dla tego warunku w sposób

następujący:

a) budynek użyteczności publicznej

- kubatura - 31 500m\

- powierzchnia użytkowa - 6 600 m2,

- wartość robót - 30 000 000 złotych netto.

b) budynek hotelowy lub mieszkalny

- kubatura - 12 000m2

- powierzchnia użytkowa - 2 400 m2,

- wartość robót -15 0O0 000 złotych netto

Oddalając protest w części dotyczącej ograniczenia wymagań odnoszących się do

doświadczenia zawodowego kierowników (budowy, robót konstrukcyjno-budowlanych, robót

instalacji sanitarnych, robót elektrycznych) i do wartości określonych przedmiotem

zamówienia zamawiający podał, iż nie może zgodzić się z argumentem, że wartością

graniczną w tym wypadku mają być parametry większego z budynków będących

przedmiotem zamówienia, ponieważ kierownicy pełnić będą swoje funkcje na obu

budynkach. Każdy ze zrealizowanych obiektów będzie się charakteryzował większym

stopniem trudności wykonania niż obiekt standardowy zwłaszcza ze względu na

wyposażenie.

W zakresie sekcji III.2.2 [Zdolność ekonomiczna i finansowa] zamawiający odstąpił od

ustalonych warunków w lit. b i c, dotyczących wymagań, co do rentowności sprzedaży i

wskaźnika zadłużenia i rozstrzygających o możliwości ubiegania się o udział w niniejszym

postępowaniu. Modyfikując w sekcji IV.1.2) liczbę wykonawców zapraszanych do złożenia

oferty pozostawił niezmienione m.in. kryterium (pkt 3) wskaźnik rentowności sprzedaży.

W piśmie z dnia 7 stycznia 20010 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, zamawiający

podtrzymał argumentację, co do spornych warunków udziału w postępowaniu odnoszących

się do doświadczenia zawodowego wykonawców oraz dysponowania osobami zdolnymi do

realizacji zamówienia. Odnosząc się do żądania wykreślenia wskaźnika rentowności

sprzedaży z kryteriów wyboru kandydatów (IV. 1.2. Ogłoszenia) zamawiający podał, iż nie

jest to warunek wykluczający wykonawcę z postępowania, lecz daje zamawiającemu

podstawę do oceny wiarygodności i gwarancji wykonania zamówienia. Wskazał również, iż

nadanie kryterium termin realizacji zamówienia wagi 50 % jest konsekwencją dodatkowego

punktowania wykonawców o wysokiej rentowności sprzedaży. Zdaniem zamawiającego

9

terminowość wykonania zamówienia jak też rentowność sprzedaży świadczą o sprawności

organizacyjnej wykonawcy i twierdzenie, że waga w tym kryterium na poziomie 50 % jest

nadmierna i może naruszyć uczciwą konkurencję nie znajduje uzasadnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi

ustalonymi na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnieniami stron oraz

przeprowadzonymi na rozprawie dowodami uznała, iż odwołanie podlega

uwzględnieniu.

Przede wszystkim Izba zauważa, iż zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) w tym, art. 22 ust.2

ustawy zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To oznacza, jak

podnosi się także w doktrynie i orzecznictwie, że warunki te muszą być adekwatne do

przedmiotu zamówienia. Również ważne jest zauważenia, że wymagane doświadczeniem

roboty budowlane powinny odpowiadać swoim rodzajem i wartością przedmiotowi

zamówienia w podstawowym zakresie. Podkreślenia również wymaga, że zamówienie

odpowiadające rodzajem i zakresem bądź wartością przedmiotowi zamówienia, to nie

zamówienie identyczne co do rodzaju, zakresu czy też wartości, jednakże powinno być to

zamówienie adekwatne, którego wymagane parametry techniczne powinny być obiektywnie

uzasadnione i mogą być związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia.

Z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego wynika, że w ramach zadania będzie realizowana budowa: trójkondygnacyjnego

budynku dydaktycznego z nie użytkowanym poddaszem na planie litery L o parametrach:

kubatura budynku 28.563,12 m3, powierzchnia użytkowa – 6.090.30 m2 i powierzchni

zabudowy – 2.368,99 m2 oraz budynku akademika dwu (w części trzykondygnacyjnego) z

nie użytkowanym poddaszem na planie litery C o parametrach technicznych - kubatura

budynku 10.964,42 m3, powierzchnia użytkowa – 2.145,06 m2 i powierzchni zabudowy –

1.532,30 m2. Wartość szacunkowa tego zamówienia (obejmująca łącznie realizację dwóch

budynków zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) została ustalona przez zamawiającego

na kwotę blisko dwukrotnie niższą niż łączna kwota wartości robót wynikających ze spornych

warunków postępowania.

10

Mając powyższe stanowisko na względzie skład orzekający Izby uznał, iż

zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie Sekcji III.2.3 ppkt

1[Zdolność techniczna] Ogłoszenia, stanowiącym o wymaganiu co najmniej jednej roboty

budowlanej – o parametrach minimalnych - odpowiadającej swoim rodzajem robotom

budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, przekroczył upoważnienie przy

formułowaniu tych warunków. Jak wynika z ustaleń, wykonawca żądał ustalenia

następujących parametrów: dla budynku użyteczności publicznej: kubatura - 28 000 m3,

owierzchnia użytkowa - 7 000 m2, wartość robót - 25 000 000 złotych netto, a dla budynku

hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego: kubatura -10 000 m3, powierzchnia użytkowa - 2

000 m2, wartość robót -10 000 000 PLN netto, podnosząc iż takie warunki są adekwatne do

przedmiotu zamówienia. Uwzględniając protest zamawiający zmodyfikował pierwotne

wymagania podane w ogłoszeniu, w następujący sposób; dla budynku użyteczności

publicznej w miejsce kubatury – 30.000 m3 przyjął 31.500 m3 a powierzchnię użytkową z

9.000 m2 zmniejszył do 6.600 m2, pozostawiając niezmienioną wartość robót w kwocie 30

mln zł. Co do budynku hotelowego lub mieszkalnego zmiana dotyczyła tylko powierzchni

użytkowej, w miejsce 3.000 m2 przyjął – 2.400 m2, a wartość robót na kwotę 15 mln zł nie

została zmieniona. Dla uzasadnienia wskazanych powyżej wymagań zamawiający

zastosował dodatkowe podstawy stwierdzając, że ustanawia warunek przekraczający zakres

merytoryczny przedmiotu zamówienia z powodu – w jego ocenie - skomplikowania

budynków składających się na przedmiot zamówienia, obejmującymi duże nasycenie

instalacji, sieci inteligentne, laboratoria itp. Wskazał również na stopień złożoności i

skomplikowania prac a także problemy geologiczne w rejonie posadowienia budynków.

Taka argumentacja zamawiającego oznacza, iż stanowisko wykonawcy zasługuje na

uwzględnienie, albowiem w ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający wskazuje na

dodatkowe okoliczności, które mają stanowić uzasadnienie dla rozszerzenia kubatury

budynków, a także ich powierzchni i wartości w stosunku do parametrów technicznych

przedmiotu zamówienia. Te okoliczności w przekonaniu Izby nie mogą stanowić podstawy do

wymagania wykazania się przez wykonawców realizacją inwestycji o parametrach

technicznych i finansowych wyższych, aniżeli zadanie objęte przedmiotem zamówienia,

albowiem kubatura budynku czy jego powierzchnia użytkowa, co do zasady nie potwierdza

doświadczenia wykonawcy przy realizacji budynków na problematycznym podłożu

geologicznym czy też budynków o znacznym stopniu złożoności i skomplikowania prac.

Także zdaniem Izby, zamawiający przekonany o dużym stopniu skomplikowania

technicznego przedmiotu zamówienia i podnoszonych problemach geologicznych w rejonie

posadowienia budynków, mógł żądać doświadczenia w budowie adekwatnych przedmiotowo

budynków m.in. o podobnym stopniu skomplikowania, a nie zastępować takie wymagania

11

rozszerzeniem kubatury czy powierzchni użytkowej budynków oraz podwyższoną wartości ą

robót budowlanych . Nie znajduje bowiem uzasadnienia przyjęcie w omawianym warunku

również wartości przekraczających blisko dwukrotnie wartość przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem tego zamówienia jest bowiem realizacja robót budowlanych, a nie wykonanie

całej inwestycji „pod klucz”, której wartość (całego zadania wraz z dostawami i

wyposażeniem), ma stanowić szacunkową kwotę 41 mln zł.

W świetle powyższych ustaleń, skład orzekający Izby uwzględniając zarzut określenia

warunku udziału w postępowaniu Sekcji III 2.3 ppkt 1Ogłoszenia z naruszeniem przepisu art.

22 ust.2 ustawy Pzp uznał, iż żądanie wykonawcy w zakresie ustalenia następujących

parametrów: dla budynku użyteczności publicznej: kubatura - 28 000 m3, powierzchnia

użytkowa - 7 000 m2, wartość robót - 25 000 000 złotych netto, a dla budynku hotelowo

mieszkalnego lub mieszkalnego: kubatura -10 000 m3, powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,

wartość robót -10 000 000 PLN netto - jest uzasadnione.

Rozpatrując zarzut, co do ppkt 4 Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia dotyczącego wymagań

dla kierownika budowy i kierowników robót branżowych, w granicach zarzutu podniesionego

w proteście i następnie w odwołaniu zgodnie z zasadą wynikająca z art. 191 ust.3 Pzp, skład

orzekający Izby uznał, iż ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku

wykonawca żądał, aby wymaganie wykazania doświadczenia dla tych osób było ograniczone

do kubatury większego budynku, obejmującego przedmiot zamówienia tj do budynku o

kubaturze 28 563,12 m3. Skład orzekający Izby oddalając niniejszy zarzut wskazuje, iż

budową zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Sekcja II Ogłoszenia) jest budowa

budynku dydaktycznego oraz budynku akademika i dla takiej budowy zamawiający wymaga

ustanowienia kierownika budowy i kierowników robót branżowych. Nie można zatem uznać

za zasadne żądanie wykonawcy, aby wykazywane doświadczenie przez kandydata na

wskazane stanowiska ograniczyć tylko do części zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający

nie dopuszcza składania ofert częściowych.

Rozpatrując zarzut dotyczący ppkt 3 sekcji IV.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu,

(warunek odnoszący się do rentowności sprzedaży) skład orzekający Izby uznał, iż zarzut

ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim skład orzekający Izby

stwierdza, iż fakt odstąpienia od danego warunku umożliwiającego ubieganie się przez

wykonawcę o zamówienie nie stanowi przeszkody dla żądania przez zamawiającego

dokumentu, z którego będą wynikać informacje istotne z punktu widzenia zastosowania

kryteriów Jak wynika z ustaleń, dla oceny wniosku wykonawcy ubiegającego się o udział w

postępowaniu zamawiający będzie opierał się na danych zawartych w sprawozdaniu

12

finansowym wymaganym w niniejszym postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie

narusza wskazywanych przepisów art. 22 ust.2 i art. 7 ust.1 ustawy Pzp i podnoszony zarzut

należało uznać za niezasadny.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący wadliwości ustanowionych

wag kryteriów oceny ofert. Z faktu, iż w ocenie wykonawcy waga dla kryterium terminu

realizacji jest nadmierna nie wynika naruszenie uczciwej konkurencji. W tym postępowaniu o

udzielenie zamówienia, termin realizacji jest jednym z dwóch kryteriów oceny ofert (Sekcja

IV.2.1 Ogłoszenia) dopuszczonych przepisami Prawa zamówień publicznych i dla tego

kryterium ustawodawca nie ustanowił szczególnych ograniczeń, co do jego wagi

procentowej, stąd też żądanie ustalenia dla tego kryterium wagi 20 % nie znajduje

uzasadnienia. Dodatkowo Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę naruszenie

przepisu art. 29 ust.2 Pzp jest niezasadne, albowiem przepis ten dotyczy przedmiotu

zamówienia (który nie jest kwestionowany) a nie kryteriów oceny ofert.

Jednocześnie Izba zauważa, iż termin składania wniosków upływał w dniu 14 grudnia

2009 r. i pomimo zapowiedzi jego przedłużenia ten termin nie został przedłużony przed jego

upływem. Izba zwraca również uwagę, iż wniosek o przedłużenie terminu składania

wniosków nie należy w tym przypadku kwalifikować jako czynność oprotestowaną, o której

stanowi przepis art. 183 ust.5 ustawy Pzp, a zatem fakt braku ostatecznego rozstrzygnięcia

protestu nie stanowił przeszkody do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie

odrębnie.

Mając powyższe na uwadze a także uwzględniając przepis art. 191 ust.3 oraz art.

180 ust.8 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

13

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

14