KIO 1471/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1471/08

POSTANOWIENIE

z dnia 6 stycznia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 06.01.2009 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne

TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. J. i P.I.B. MAWEX Włodzimierz Pawłowski, 99-300 Kutno,

ul. Woźniaków 110 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina śychlin, 99-320

śychlin, ul. Barlickiego 15 protestu / protestów * z dnia 26.11.2008 r.

przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-

Produkcyjne TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. J. i P.I.B. MAWEX Włodzimierz Pawłowski,

99-300 Kutno, ul. Woźniaków 110

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Budowlano-Produkcyjne TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. J. i P.I.B. MAWEX

Włodzimierz Pawłowski, 99-300 Kutno, ul. Woźniaków 110,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)

przez ....................................... na rzecz ...................................................,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Budowlano-Produkcyjne TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. J. i P.I.B. MAWEX

Włodzimierz Pawłowski, 99-300 Kutno, ul. Woźniaków 110.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej w

miejscowości śychlin ul. 1-go Maja i we wsi Pasieka, prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 254401 z 7.10.2008 r.) w dniu 26 listopada 2008 r. został

złożony protest, a następnie odwołanie przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlano

– Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław Sp. j. z siedzibą w Kutnie, jako lider oraz

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „MAWEX” Włodzimierz Pawłowski, jako partner.

Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 21 listopada 2008 r. o

odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z tej przyczyny, że złożony kosztorys ofertowy, nie uwzględnia całości robót.

Brak pozycji obejmującej prace rozebrania i odtworzenia koryt betonowych L=6,0 mb,

odtworzenia murków oporowych i przepustów (1 kpl), odtworzenia drenażu melioracyjnego

(50 kolizji z drenażem). Zamawiający w piśmie wyjaśniającym z dnia 24 października 2008 r.

2

nakazał uwzględnienie w/w robót z ich wyceną w kosztorysie ofertowym, według analizy

własnej. Pozycje te należało ująć dodatkowo w stosunku do kosztorysu nakładczego -

przedmiaru robót.

Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu – Gminie śychlin naruszenie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr

223, poz. 1655 ze zm.) przez odrzucenie jego oferty. Odwołujący powołał się na naruszenie

swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył najkorzystniejszą ofertę w

jedynym kryterium ceny, zatem bezprawne odrzucenie oferty pozbawiło go możliwości

uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zarzutów protestu Odwołujący podniósł,

że w swojej ofercie zawarł oświadczenie o treści „oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia

określonego w SIWZ za cenę ryczałtową,” co uważał za wiążące. Skoro zaoferował

wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową oznacza to, że cena ofertowa obejmuje również

wykonanie prac, określonych w punkcie 5,6 i 7 wyjaśnień nr 2 do SIWZ z dnia 24

października 2008 r., ponadto Zamawiający w rozdziale XII pkt 13 SIWZ postanowił, że jeżeli

wykonawca w kosztorysie ofertowym nie ustali cen jednostkowych dla poszczególnych robót,

to Zamawiający uzna, że ceny te zostały ujęte w cenach innych pozycji. Odwołujący

stwierdził, że zobowiązał się do wykonania robót określonych w punkcie 5,6,7 wyjaśnień nr 2

do SIWZ, nie określając dla nich cen jednostkowych, co zgodnie z przytoczonym wyżej

zapisem rozdziału XII pkt 13 SIWZ, oznacza, że roboty te zostały wycenione w innych

pozycjach. Koszt przedmiotowych robót został wkalkulowany w cenę ryczałtową oferty

według analizy własnej wyceny tych robót.

Pismem z dnia 9 grudnia 2008 r., doręczonym 10 grudnia 2008 r. Zamawiający oddalił

protest. Podtrzymał argumenty o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ,

przez brak pełnej wyceny przedmiotu zamówienia w złożonym kosztorysie ofertowym.

Podniósł również, że wynagrodzenie ustalone w tym postępowaniu ma charakter „mieszany

ryczałtowo – kosztorysowy”, co ma wynikać z postanowień rozdziału XII SIWZ oraz z § 8

wzoru umowy, stanowiącej zał. nr 3 do specyfikacji. W szczególności zgodnie z § 8 ust. 4

wzoru umowy - nastąpi rozliczenie wartości ogólnej za przedmiot zamówienia, przyjętej w

ofercie cenowej, a następnie w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót, wynikający z

prowadzonej przez wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego książki obmiarów

robót i cen jednostkowych netto z kosztorysu ofertowego (charakter kosztorysowy

wynagrodzenia – dopisek Zamawiającego), do maksymalnej wartości wskazanej w ofercie i

w umowie (charakter ryczałtowy wynagrodzenia – dopisek Zamawiającego). Zamawiający

uznał, że w odniesieniu do oferty Odwołującego, ustalenie wynagrodzenia w opisany wyżej

sposób nie jest możliwe, z braku stawek jednostkowych dodatkowych wymaganych robót.

3

Zdaniem Zamawiającego w tej sytuacji zwracanie się do Odwołującego o wyjaśnienia w

trybie art. 87 ust. 1 Pzp było bezcelowe, gdyż prowadziło by do zmiany treści oferty.

W odwołaniu wniesionym w dniu 12 grudnia 2008 r., z kopią przekazaną w tym samym

terminie Zamawiającemu, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami:

1. o uwzględnienie odwołania i uznanie za niezgodną z prawem decyzji Zamawiającego o

odrzuceniu oferty Odwołującego, ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ,

2. o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, oraz uznania iż oferta

Odwołującego jest zgodna z SIWZ,

3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Krajowa Izba Odwoławcza w trakcie posiedzenia dopuściła i przeprowadziła dowody: z

dokumentacji akt postępowania, protokołu postępowania wraz z załącznikami, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego.

Nadto rozważyła stanowisko pełnomocników Zamawiającego, przedstawione do protokołu

posiedzenia.

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 7 października 2008 r., zatem zastosowanie znajdują

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr

223, poz. 1655), z uwzględnieniem art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o

zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr .

171, poz. 1058), które stanowią, iż do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie

ustawy nowelizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów

dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu

nadanym ustawą nowelizacyjną.

Do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie powołanej ustawy, to jest od 24

października 2008 r. oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się

przepisy działu VI ustawy Pzp po nowelizacji.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił co następuje.

Zawiadomienie o wynikach postępowania z dnia 21 listopada 2008 r. Zamawiający doręczył

wykonawcom w różnych terminach. PW Hydrobud Paweł Złotowski oraz PUHB Cewogaz

Jan Wolski potwierdzili odbiór zawiadomienia w dniu 24 listopada 2008 r. Zgodnie z art. 183

ust. 1 Pzp, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

Zamawiający jednocześnie rozstrzyga wszystkie protesty na wyniki oceny ofert, w terminie

10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienia protestu. Termin ten przypadał na

4

dzień 1 grudnia 2008 r. Zatem rozstrzygnięcie protestów w dniu 9 grudnia 2008 r., z

zawiadomieniem w dniu 11 grudnia 2008 r. należy uznać za dokonane w terminie

ustawowym.

Z tych względów terminy na wniesienie środków ochrony prawnej zostały przez

Odwołującego dochowane.

W postępowaniu zostało złożone 7 ofert. Cena oferty Odwołującego wynosząca

2 273 270,62 zł. brutto, jest najkorzystniejsza w tym jedynym ustalonym kryterium.

Wartość szacunkowa zamówienia podana w formularzu ZP-1 wynosi 2 707 296,47 zł. i jest

niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem Konsorcjum PBP

„TRAKT” Bobrzak, Tecław Sp. j. było uprawnione do wniesienia odwołania, stosownie do

postanowień art. 184 ust. 1 i 1a pkt 4 Pzp, albowiem odwołanie dotyczy odrzucenia oferty

Odwołującego, będącej jednocześnie ofertą najkorzystniejszą, co jest równoznaczne z

wykazaniem naruszenia interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, w

przypadku gdy zarzuty bezprawnego odrzucenia oferty znajdują potwierdzenie. Termin

składania ofert został wyznaczony do dnia 29 października 2008 r. Termin związania ofertą

wynosił 30 dni. Na wezwanie Zamawiającego, został przez wykonawców przedłużony do

dnia 29 grudnia 2008 r. i uległ zawieszeniu wskutek złożenia protestu. Według oświadczenia

Zamawiającego, oferta Odwołującego nadal pozostaje zabezpieczona wadium, wniesionym

w formie pieniężnej, gdyż nie skorzystał on z możliwości wycofania wadium na podstawie

art. 46 ust. 2 Pzp.

Merytorycznemu rozpoznaniu odwołania stał jednak na przeszkodzie fakt, że Odwołujący

stanowi Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne „TRAKT”

Bobrzak, Tecław Sp. j., jako lider oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „MAWEX”

Włodzimierz Pawłowski, jako partner. Do oferty została dołączona umowa konsorcjum z

dnia 28 października 2008 r., która w § 3 określa następujący sposób reprezentacji:

1. partnerzy ustanawiają partnerem głównym firmę Przedsiębiorstwo Budowlano –

Produkcyjne TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. j. reprezentowaną przez Pawła Tecława,

2. partner główny kieruje działalnością Konsorcjum, składa ofertę w imieniu

Konsorcjum,

3. partnerzy udzielają partnerowi głównemu pełnomocnictwa do reprezentowania

Konsorcjum tj. do partnerów Konsorcjum we wszystkich sprawach dotyczących

w sprawie reprezentowania wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy

zamówienia publicznego,

4. oświadczenia woli kierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum winny być

składane partnerowi głównemu, zgodnie z niniejszym umocowaniem.

Zgodnie z art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

5

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Izba stwierdza, że pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum

Odwołującego, wynikające z przedstawionej umowy ma charakter ogólny w rozumieniu art.

98 Kc. Stosownie do art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

zamówienie. Wówczas ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu

o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.

Pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum ustanowione w umowie konsorcjum obejmuje jedynie

postępowanie o udzielenie zamówienia i zawarcie umowy, a więc zawiera umocowanie do

wniesienia protestu, który stanowi formę postępowania reklamacyjnego, rozpatrywanego

przez Zamawiającego. Natomiast żadną miarą nie upoważnia lidera Konsorcjum do

wnoszenia odwołania, które jest rozpatrywane przez instytucję zewnętrzną – Krajową Izbę

Odwoławczą, w szczególnej procedurze określonej przepisami działu VI rozdział 3 Prawa

zamówień publicznych. Do wniesienia odwołania wymagane jest pełnomocnictwo co

najmniej rodzajowe w rozumieniu przepisów art. 98 Kc. Dla skutecznego wniesienia

odwołania pełnomocnictwo takie winno być dołączone do odwołania, jeżeli wcześniej nie

zostało złożone w dokumentach oferty, stosownie do postanowień § 1 ust. 2 pkt 4

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007r. w sprawie

postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. 187 poz. 1327 ze zm.).

Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania nie podlega uzupełnieniu. Izba stwierdza, że w

dacie wniesienia odwołania lider Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne

„TRAKT” Bobrzak, Tecław Sp. j., nie był umocowany do tej czynności.

Z tych względów Izba zobligowana była odwołanie odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt

3 Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony o czym orzekła postanowieniem zgodnie

z art. 191 ust. 1 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7