KIO 1107/16

Sygn. akt: KIO 1107/16

WYROK

z dnia 6 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2016 r. przez JANTAR 2 spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Człuchowie,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Sądowi Rejonowemu w Człuchowie

unieważnienie czynności wykluczenia JANTAR 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Słupsku z postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług ochrony osób i

mienia w obiektach Sądu Rejonowego w Człuchowie, a także powtórzenie oceny ofert w

postępowaniu z uwzględnieniem jej oferty;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Człuchowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez JANTAR 2

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego w Człuchowie na rzecz JANTAR 2

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku kwotę 12 127 zł 05 gr (słownie:

dwanaście tysięcy sto dwadzieścia siedem złotych, pięć groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

……………………….

2

Sygn. akt: KIO 1107/16

Zamawiający, Sąd Rejonowy w Człuchowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług ochrony osób i mienia w

obiektach Sądu Rejonowego w Człuchowie.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych z 17.05.2016 r.

pod poz. 124036.

W dniu 20.06.2016 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o

wykluczeniu JANTAR 2 sp. z o.o. w Słupsku.

W dniu 20.06.2016 r. JANTAR 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku

wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności

Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp przez błędne

uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

• unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,

• dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

3

W uzasadnieniu odwołania wskazano:

„W dniu 20.06.2016r. Zamawiający przesłał Odwołującemu, emailem informację o wykluczeniu z

postępowania, a po telefonicznej interwencji przedstawiciela Odwołującego, również informację ó

wyborze oferty złożonej przez UNIA sp. z o.o. w Koszalinie jako najkorzystniejszej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług ochrony osób i mienia w obiektach Sądu

Rejonowego w Człuchowie”, a także wykluczeniu z postępowania innych wykonawców w tym. m.in.

W.N. Biuro Ochrony Mienia i Osób ALBATROS, ul. Reutta 1/15, 06-400 Ciechanów, który zaoferował

najniższą cenę.

Zamawiający poinformował Odwołującego, że wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy pzp wskazując, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

ponieważ badanie oferty wykazało, że w odniesieniu do dokumentu "Zobowiązanie do oddania do

dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia", Odwołujący nie przedłożył dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu, o jakich mowa wyżej, ani wraz z ofertą, ani w terminie zakreślonym do uzupełnienia

tych dokumentów przez Zamawiającego, wskazując jednocześnie w następnym zdaniu, że:

"Zamawiający miał możliwość zapoznania się z w/w dokumentem po otwarciu ofert i wiadomym mu

było, iż Wykonawca ma zamiar korzystać przy wykonywaniu zamówienia z zasobów podmiotu

trzeciego"!?, a wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w odniesieniu do tego

dokumentu, żądał przedłożenia jego oryginału albowiem ustawodawca zastrzegł dla niego formę

pisemną.

W ocenie Odwołującego Zamawiający wskutek błędnej wykładni przepisów prawa, w sposób istotny

naruszył przepisy ustawy prawo zmówień publicznych podejmując wadliwą i bezprawną decyzję o

wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania.

W zasadzie, ani z uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, ani tym

bardziej z wezwania z dnia 01.06.2016r. do uzupełnienia dokumentów, w ogóle nie wynika, dlaczego

Zamawiający nie uznał dwukrotnie złożonych oświadczeń (zobowiązań podmiotu trzeciego) raz w

ofercie i drugi raz w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, że mają one formę

pisemną.

dowody: -oferta Odwołującego wraz z uzupełnieniem - w dokumentacji Zamawiającego

- wezwanie Zamawiającego z dnia 01.06.2016r. - w dokumentacji Zamawiającego

- informacja Zamawiającego z dnia 20.06.2016r. o wykluczeniu z postępowania - w

dokumentacji Zamawiającego

4

Zamawiający jedynie enigmatycznie w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

wskazał, że: "Wymaganie zachowania podpisu własnoręcznego nie jest więc dochowane, gdy nie jest

to znak oryginalny, a jedynie odtworzony za pomocą kalki, kserokopiarki, skanera, faksu itp." Ze

sposobu sformułowania w/w twierdzenia nie wnika, czy jest to ogólna, abstrakcyjna konstatacja

Zamawiającego, czy też jest to konkretny zarzut dotyczący oświadczeń (zobowiązań podmiotu

trzeciego) dwukrotnie dołączanych przez Odwołującego. W następnym zdaniu Zamawiający odnosi

się już nie do podpisu tylko do wymogu zachowani formy pisemnej.

dowód: informacja Zamawiającego z dnia 20.06.2016r. o wykluczeniu z postępowania w dokumentacji

Zamawiającego

Działając z daleko idącej ostrożności Odwołujący w załączeniu składa oświadczenie z dnia

21.06.2016r. złożone przez podmiot trzeci - W.W., Koncesjonowana Agencja Ochrony "GRYF", ul.

Kaszubska 4, 89-620 Chojnice potwierdzające, że co najmniej dwukrotnie złożył on własnoręczny

podpis pod treścią przedmiotowego zobowiązania, a w przypadku dalszych wątpliwości w tym zakresie

wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań tego świadka na okoliczność potwierdzenia złożenia

podpisu.

dowody:

- oświadczenie z dnia 21.06.2016r. złożone przez podmiot trzeci - W.W.,

Koncesjonowana Agencja Ochrony "GRYF", ul. Kaszubska 4, 89-620 Chojnice

- zeznania świadka W.W., ul. Kaszubska 4, 89-620 Chojnice na okoliczność potwierdzenia złożenia

podpisu

Nie bez znaczenia dla oceny bezprawnych działań Zamawiającego jest również okoliczność określenia

przez Zamawiającego w Rozdz. VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu

porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami, który nie został w żaden sposób zmieniony na

etapie postępowania przed terminem składania ofert. Zgodnie z Rozdz. VIII pkt 1 siwz oświadczenia,

wnioski zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują sobie drogą

elektroniczną i pisemnie. Zamawiający natomiast w informacji z dnia 20.06.2016r. o wykluczeniu

Odwołującego potwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.06.2016r. Odwołujący uzupełnił

drogą elektroniczną żądane dokumenty w wymaganym terminie, które następnie zostały doręczone za

pośrednictwem operatora pocztowego oraz, że z zachowaniem terminu udzielił również drogą

elektroniczną wyjaśnień treści oferty, które także zostały następnie doręczone za pośrednictwem

operatora pocztowego.

dowody: - specyfikacja istotnych warunków zamówienia - w dokumentacji Zamawiającego

- informacja Zamawiającego z dnia 20.06.2016r. o wykluczeniu z postępowania - w dokumentacji

Zamawiającego

5

Na marginesie Odwołujący wskazuje, że na podstawie aktualnie obowiązującej umowy nadal z

powodzeniem i bez zakłóceń świadczy na rzecz Zamawiającego przedmiotową usługę ochrony osób i

mienia w obiektach Sądu Rejonowego w Człuchowie.

Wskazać również należy na bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które nie pozostawia

najmniejszych wątpliwości, że wszelkie niejasne i nieprecyzyjne wymogi stawiane Wykonawcom przez

Zamawiającego nie mogą działać na ich niekorzyść. I tak np. zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2014 r. KIO 2493/14 „ Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ

nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie

mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. ”

W niniejszym postępowaniu należy bezsprzecznie uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym czynność podjęta przez Zamawiającego

polegająca na wykluczeniu Odwołującego jest wadliwa i w sposób istotny narusza przepisy ustawy

pzp.”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w

pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,

zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zastosowanym jako podstawa prawna wykluczenia

Odwołującego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania był w tym przypadku

podnoszony przez Zamawiającego brak oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w

art. 26 ust. 2b ustawy, zarówno w ofercie, jak też brak jego uzupełnienia w stosownym terminie

wyznaczonym przez Zamawiającego.

6

Tymczasem w świetle możliwych do ustalenia okoliczności faktycznych sprawy – oceniając

twierdzenia podniesione na rozprawie przez Odwołującego oraz twierdzenia stron zawarte w pismach

procesowych, a także dowód w postaci oświadczenia W.W. przedłożony przez Odwołującego oraz

poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię dokumentacji postępowania przesłaną przez

Zmawiającego – Izba uznała, że do oferty Odwołującego załączono pisemne zobowiązanie podmiotu

trzeciego, Koncesjonowanej Agencji Ochrony GRYF W.W..

Do oferty załączono wydruk z faksu z treścią zobowiązania przesłanego przez Odwołującego

do Koncesjonowanej Agencji Ochrony GRYF W.W., podpisanego następnie przez p. W.W.. Podpisanie

się własnoręcznie pod treścią w jakikolwiek sposób wydrukowanego czy dostarczonego dokumentu,

czyni formę tego dokumentu - pisemną.

Niezależnie od powyższego Odwołujący ponownie sporządził i przedłożył inny dokument ww.

zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów – W.W. jeszcze raz podpisał

się pod tym samym wydrukiem z faksu. Jednakże wzywanie do uzupełnienia oryginału dokumentu,

który w oryginale został przedłożony wraz z ofertą i ewentualne nieprawidłowości w jego uzupełnieniu,

nie wywołują żadnych skutków prawnych – kwestia ta nie była więc przez Izbę w ogóle rozpatrywana.

Zamawiający nie stawił się na rozprawie oraz nie przedłożył oryginalnej dokumentacji

postępowania, która najprawdopodobniej stanowiłaby wystarczający dowód w sprawie i umożliwiałaby

pewne rozstrzygnięcie kwestii, czy na dokumencie zobowiązania załączonym do oferty widnieje podpis

W.W. czy jest to jedynie kopia/faksymila tego podpisu. Zamawiający nie zaprzeczył również wyraźnie

twierdzeniom Odwołującego o oryginalnym podpisie wystawcy na przedłożonym wraz z ofertą

dokumencie.

Z powyższego braku przedstawienia dowodów, do których przedstawienia Zamawiający był

zobowiązany (vide wezwanie do stawiennictwa na rozprawie z 28.06.2016 r.) oraz ze swoistej dialektyki

na temat okoliczności faktycznych istotnych w sprawie, uprawianej w odpowiedzi na odwołanie, Izba

wyciągnęła stosowne wnioski i dała wiarę twierdzeniom Odwołującego na temat oryginalności podpisu

na dokumencie zobowiązania załączonym do oferty.

W konsekwencji uznano, że już w ofercie Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu przy pomocy oryginału pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego i nie zaszły

podstawy do jego wykluczenia z postępowania wskazane przez Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

7

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

8