KIO 162/08

Sygn. akt KIO/UZP 162/08

POSTANOWIENIE

z dnia 7 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Andrzej Niwicki

Izabela Niedziałek

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 marca 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o.

ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Czerniakowska 16,

00-701 Warszawa

protestu z dnia 11 lutego 2008 r.

przy udziale ATM S.A. ul. Grochowska 21a, 04-18 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego się

oraz Qumak – Sekom S.A. ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

KIO/UZP 162/08 1 z 10

2. kosztami postępowania obciąża Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe

KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Informatyczno-

Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków,

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT

Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków na rzecz Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów

zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Biura

Informatyczno-Wdrożeniowego KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56,

30-017 Kraków.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

serwerów aplikacyjno-bazodanowych w Oddziałach i Centrali ZUS wraz

z systemami pamięci masowych i oprogramowaniem systemowo-

narzędziowym (numer referencyjny TZ/370/09/07), którego dotyczy złożone

odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.

UE z 6 kwietnia 2007 r. pod numerem 2007/S 68-083115. Wartość

KIO/UZP 162/08 2 z 10

zamówienia wynosi 42.273.370,00 zł, tj. 9.636.054,25 euro. Wybór oferty

najkorzystniejszej nastąpił 21 grudnia 2007 r.

5 lutego 2008 r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej

(sygn. akt: KIO/UZP 29/08, KIO/UZP 34/08, KIO/UZP 41/08, KIO/UZP

48/08, KIO/UZP 51/08) w sprawie odwołań wniesionych przez „ATM” S.A.,

WASKO S.A., ComArch S.A., Biuro Informatyczno –Wdrożeniowe KONCEPT

Sp. z o.o., ABG SPIN S.A. przy udziale m.in. Qumak-Sekom S.A. jako

przystępującego po stronie Zamawiającego.

11 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest

na czynności Zamawiającego polegające na: zaniechaniu niezwłoczności

i jednoczesności przekazania wszystkim wykonawcom wezwania do udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, ograniczeniu

dostępu wykonawców do informacji związanych z postępowaniem, podjęciu

czynności zbędnej po dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty

(powołanie biegłego), prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

bezstronności i obiektywizmu, a w konsekwencji obarczenia postępowania

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy – zaniechaniu unieważnienia

postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego narusza to przepisy

art. 181 ust. 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 21 ust. 4, art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podniósł, iż 5 lutego 2008 r., na posiedzeniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą powziął następujące informacje:

1. Zamawiający w trakcie postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu z 28 grudnia 2007 r. nie wykonał tożsamych czynności wobec

wszystkich wykonawców jednocześnie, czym nie wypełnił ciążącego na nim

obowiązku, o którym mowa w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, tj. część wykonawców zawiadomił 31 grudnia 2007 r., a część 4

stycznia 2008 r., co spowodowało, iż wykonawcy mieli różne terminy

na przystąpienie do protestu,

KIO/UZP 162/08 3 z 10

2. Zamawiający nie udostępnił wykonawcom pełnej opinii biegłego

z 26 listopada 2007 r., ponieważ nie udostępnił im jej uzupełnienia 4 lutego

2008 r., tzn. przekazał je na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

5 lutego 2008 r. Informację taką natomiast otrzymał Qumak – Sekom S.A.

Tym samym Zamawiający ograniczył wykonawcom dostęp do informacji

związanych z postępowaniem, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 2 i art.

8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym już po dokonaniu

wyboru oferty najkorzystniejszej podejmował działania i czynności związane

w sposób bezpośredni z wyborem tej oferty, w tym dla uzasadnienia

i usprawiedliwienia błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający

nie udostępnił opinii z 1 i 4 lutego 2008 r. wraz z protokołem postępowania

sporządzonym po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż taka

czynność była niemożliwa wobec faktu ich sporządzenia po dacie wyboru

oferty i sporządzeniu protokołu – tym samym Zamawiający naruszył art. 96

ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczając w sposób

niedozwolony prawa wykonawców wynikające z art. 179 i 180 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

3. Zamawiający powołał biegłego po 21 grudnia 2007 r., czyli

po rozstrzygnięciu postępowania. Opinia ta, z 1 lutego 2008 r., została

udostępniona odwołującym na posiedzeniu 5 lutego 2008 r., w związku

z czym Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 21 ust. 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych – ponieważ dokonał tej czynności już po

uznaniu oferty Qumak – Sekom S.A. za najkorzystniejszą, a więc po

rozstrzygnięciu postępowania na tym etapie. Takim działaniem Zamawiający

naruszył art. 21 ust. 4, w myśl którego Zamawiający może powołać biegłego

dla dokonania czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem

postępowania. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż opinia ta obejmuje swoim

zakresem uwagi i zastrzeżenia co do ustaleń zapisów zawartych w opinii

z 26 listopada 2007 r., która wskazywała, iż oferta Qumak – Sekom S.A.

podlega odrzuceniu. Tak samo uzupełnienie (modyfikacja) opinii

z 26 listopada 2007 r. dokonane 4 lutego 2008 r. nastąpiło na żądanie

Zamawiającego, będącego płatnikiem i zleceniodawcą tej opinii, co może

wskazywać na naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

KIO/UZP 162/08 4 z 10

4. Zamawiający przed datą posiedzeniu z 5 lutego 2008 r. udostępnił opinie

z 1 i 4 lutego 2008 r. wyłącznie Qumak – Sekom S.A., co utwierdza

Odwołującego w domniemaniu naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W związku z powyższym odwołujący zażądał unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako

czynności zaniechanej przez Zamawiającego wobec faktu, iż postępowanie

obarczone jest wadą, a wybór oferty nastąpił z rażącym naruszeniem ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, 15 lutego 2008 r., odrzucił protest na podstawie art. 183

ust. 2 w związku z art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako

wniesiony przez podmiot nieuprawniony, który nie posiada interesu

prawnego w uzyskaniu zamówienia, bowiem jego oferta została prawomocnie

odrzucona.

20 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych podtrzymując w nim zarzuty zawarte w proteście

i żądając unieważnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu protestu oraz

unieważnienia z urzędu postępowania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący stwierdza też, iż wobec niewykonania czynności lub wykonania

ich po zakreślonym ustawą terminie, niemożliwe staje się powtórzenie tych

czynności, przez co postępowanie obarczone jest wadą, która nie może zostać

usunięta, co potwierdza konieczność unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W wyniku naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych mających na celu

wybór oferty Qumak – Sekom S.A. Odwołujący został pozbawiony możliwości

uzyskania zamówienia, a Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania

wykonawców. Odwołujący uważa też, iż, wbrew rozstrzygnięciu protestu

przez Zamawiającego, jest nadal wykonawcą, a więc podmiotem

uprawnionym do składania protestów.

KIO/UZP 162/08 5 z 10

29 lutego 2008 r. po stronie Odwołującego przyłączyła się ATM S.A.

w zakresie żądania unieważnienia postępowania lub ewentualnie, ze względu

na zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonania

ponownej oceny ofert.

5 marca 2008 r. po stronie Zamawiającego przyłączył się Qumak –

Sekom S.A. stwierdzając, iż wniesione odwołanie nie ma na celu ochrony

interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a jedynie uniemożliwienie

Zamawiającemu zawarcia umowy.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie podlega

odrzuceniu.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia,

do którego załącza się oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje

z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane

przez zamawiającego i wykonawców oraz umowę. Protokół wraz

z załącznikami jest jawny, a załączniki do protokołu udostępnia się

po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,

a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich

składania. Ten obowiązek został nałożony na Zamawiającego także, a nawet

głównie po to, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli dostęp

do informacji o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie

tego postępowania. Natomiast wyłącznie od wykonawców zależy, czy będą oni

z tego uprawnienia korzystali.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający taki protokół prowadził

załączając do niego dokumenty wymagane ustawą Prawo zamówień

publicznych. Jak Strony zgodnie przyznały w trakcie rozprawy, Zamawiający

KIO/UZP 162/08 6 z 10

nie odmawiał wykonawcom dostępu do informacji zawartych w tym protokole

a dotyczących swoich czynności i posiadanych dokumentów.

W stosunku do zarzutu, zaniechania niezwłoczności i jednoczesności

przekazania wszystkim wykonawcom wezwania do udziału w postępowaniu

toczącym się w wyniku wniesienia protestu – skład orzekający Izby

stwierdza, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt

4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesione po terminie.

Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych protest wnosi

się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Z kolei art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o tym,

że wpłynięcie protestu jest zdarzeniem objętym jawnością rozszerzoną, tzn.

zamawiający jest zobowiązany poinformować o nim wykonawców „z urzędu”.

Natomiast czynność wezwania wykonawców do udziału w postępowaniu

toczącym się w wyniku wniesienia protestu jest objęta jawnością zwykłą, tj.

informację tę udostępnia się wykonawcom (lub innym podmiotom) na ich

wniosek – wymagana jest tu więc inicjatywa wykonawcy (podmiotu)

zainteresowanego.

Czynność Zamawiającego przekazania wykonawcom wezwania do udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu została

dokonana, według Odwołującego, 31 grudnia 2007 r. i 4 stycznia 2008 r.,

a wezwania te zostały dołączone do protokołu postępowania. W związku

z powyższym od tej chwili biegnie termin, w którym Odwołujący mógł

powziąć o tej czynności wiadomość.

Za stwierdzeniem, iż Odwołujący mógł podjąć taka wiadomość przemawia

także fakt, iż czynność wezwania wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu nie jest

czynnością dokonaną przez Zamawiającego niespodziewanie i z własnej

inicjatywy, której Odwołujący nie mógł przewidzieć, lecz czynnością,

do której zobowiązują go przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych

(art. 181 ust. 3), więc czynnością, której Odwołujący mógł się domyślać

ze względu na zwykły tok działań zamawiających w takich wypadkach.

KIO/UZP 162/08 7 z 10

Można nawet stwierdzić, iż de facto został on o tej czynności poinformowany

- otrzymując od Zamawiającego wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu

toczącym się w wyniku wniesienia protestu, wiedział lub powinien był

wiedzieć, że Zamawiający dokonał lub powinien był dokonać tego wezwania

również w stosunku do innych wykonawców.

Stwierdzenie Odwołującego, iż nie był zainteresowany przeglądaniem

protokołu postępowania, nie stanowi podstawy stwierdzenia, iż nie mógł się

z tą czynnością Zamawiającego zapoznać, zwłaszcza wobec przyznania przez

Odwołującego, iż Zamawiający nie utrudniał mu zapoznania się

z dokumentacją postępowania.

W stosunku do zarzutu ograniczenia dostępu wykonawcom

do informacji związanych z postępowaniem przez to, iż Zamawiający nie

udostępnił wykonawcom wymienionych powyżej opinii, a informację

udostępnił Qumak – Sekom S.A. oraz powołał biegłego do sporządzenia opinii

już po wyborze oferty najkorzystniejszej – skład orzekający Izby stwierdza,

iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, ponieważ w tej sprawie nie mają zastosowania

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. sprawa ta nie może być

przedmiotem protestu opisanego w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych protest

wnosi się wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku

postępowania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,

do której jest obowiązany na podstawie ustawy.

Czynność wystąpienia przez Zamawiającego o opinię nie jest

czynnością objętą przez ustawę Prawo zamówień publicznych jawnością

rozszerzoną, więc Zamawiający nie miał obowiązku o niej informować

wykonawców „z urzędu”. Nie można więc zarzucić Zamawiającemu

zaniechania do był Natomiast, jak czynności, której zobowiązany.

stwierdzono powyżej, informacja o czynności lub fakcie objętym jawnością

zwykłą wymaga wyrażenia chęci jej uzyskania przez zainteresowanego.

Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego o udzielenie mu informacji

KIO/UZP 162/08 8 z 10

w tym zakresie, więc nie można również zarzucić Zamawiającemu

zaniechania jakiejkolwiek czynności.

Trudno tym bardziej zarzucać Zamawiającemu, że inny wykonawca uzyskał

jawną informację, skoro Zamawiający nie ma prawa mu takiej informacji

odmówić.

Kolejną okolicznością, wynikającą z przepisu art. 180 ust.1 ustawy Prawo

zamówień publicznych powodującą niedopuszczalność protestu jest to,

iż protest nie przysługuje na treść opinii biegłego, która jest przedstawionym

zamawiającemu poglądem lub wyrazem stanu wiedzy osoby trzeciej, a nie

czynnością ani zaniechaniem zamawiającego.

Poza tym, jak wynika z okoliczności sprawy i twierdzenia Zamawiającego,

przedmiotowe opinie zostały sporządzone 1 i 4 lutego 2008 r. na użytek

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które miało się odbyć

5 lutego 2008 r. – jako dowód na poparcie stwierdzeń strony „zamawiającej”,

w którym Odwołujący był stroną odwołującą się, a Qumak – Sekom S.A.

przystępującym po stronie Zamawiającego.

Nie była to więc okoliczność, która została dokonana „w toku postępowania”

(o udzielenie zamówienia publicznego), o którym mowa w art. 180 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz czynność w trakcie postępowania

odwoławczego (a więc de facto procesową), o której mowa w art. 188 ust. 1

i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tymi przepisami strony

są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne, a dowodami tymi mogą być m.in. opinie biegłych.

Dowody te są oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą (i ewentualnie sąd),

które nie działają w interesie żadnej ze stron.

Ze sposobu prowadzenia sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą wynika też

naturalny fakt, że strony mające wspólny interes w rozstrzygnięciu

odwołania na swoją korzyść mogą uzgadniać i informować się o swoich

stanowiskach, dowodach itd., a oponenci dowiadują się o nich

na posiedzeniu lub rozprawie. Poza tym Odwołujący, jak sam przyznał, nie

wie, kiedy Qumak – Sekom S.A. uzyskał przedmiotowe opinie

od Zamawiającego, a sam je uzyskał na posiedzeniu 5 lutego 2008 r.

KIO/UZP 162/08 9 z 10

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na

niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 162/08 10 z 10