KIO 728/16

Sygn. akt: KIO 728/16

KIO 741/16

KIO 802/16

WYROK

z dnia 30 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 maja 2016 r. przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą

w Hajnówce (KIO 728/16) B. w dniu 2 maja 2016 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Asenizacyjne ASTWA Sp. z

o.o. z siedzibą w Białymstoku (KIO 741/16)

C. w dniu 13 maja 2016 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (KIO 802/16)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Białystok w

Białymstoku, w którego imieniu działa pełnomocnik - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-

Produkcyjne LECH sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku

przy udziale:

A. Koma Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Ełku zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 728/16 oraz KIO 741/16 po stronie zamawiającego,

B. M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Komunalne BŁYSK

M.M.” w Łomży zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 802/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania

1

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą

w Hajnówce oraz Przedsiębiorstwo Usługowo - Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. z siedzibą

w Białymstoku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Hajnówce oraz Przedsiębiorstwo Usługowo -

Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Hajnówce na

rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjnego LECH Sp. z o.o. z siedzibą

w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa

prawnego

2.3. zasądza od Przedsiębiorstwo Usługowo - Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. z siedzibą w

Białymstoku na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjnego LECH Sp. z

o.o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 728/16

Sygn. akt: KIO 741/16

Sygn. akt: KIO 802/16

Zamawiający, Miasto Białystok w Białymstoku, działając przez pełnomocnika, którym

jest Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „Lech" Sp. z o.o. w Białymstoku,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej

dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie

usługi odbioru odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach na terenie miasta

Białystok, z podziałem zamówienia na części.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 036-58650 z dnia 20 lutego 2016.

W dniu 22.04.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wynikach.

Sygn. akt: KIO 728/16

W dniu 02.05.2016 r. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Hajnówce

wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem rozstrzygnięcia

postępowania w części V zamówienia, tj. wyboru oferty KOMA Sp. z o.o. Sp. k. w Ełku (zwanej

dalej „KOMA”) jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt, 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy KOMA Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy istniały podstawy takiego

wezwania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty KOMA Sp. z o.o. Sp. k. z

powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do Części V przedmiotu zamówienia.

3

2. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak zażądania od KOMA Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców.

3. art. 32 ust. 1. Pzp poprzez niedoszacowanie wartości zamówienia.

4. art. 89 ust 1 pkt. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy KOMA Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje, co do posiadania bazy magazynowo transportowej

spełniającej wymagania Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości i w związku z nieposiadaniem bazy magazynowo transportowej

spełniającej wymagania w/w rozporządzenia nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1. Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty KOMA Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie Części V

zamówienia i nakazanie Zamawiającemu wykonania ponownego badania i

oceny ofert złożonych w postępowaniu w Części V; w tym wezwanie

wykonawcy KOMA Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wyjaśnień, o których mowa w

art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych;

ewentualnie

2. Wykluczenie wykonawcy KOMA Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania z powodu

nieposiadania bazy magazynowo transportowej spełniającej wymagania Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., w sprawie szczegółowych

wymagań' w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości i nakazanie Zamawiającemu Wykonania ponownego badania i

oceny ofert złożonych w postępowaniu w Części V.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty. W zakresie Części V Zamówienia, jako najkorzystniejsza została

wybrana oferta KOMA Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 856.142,82 zł. Na drugim miejscu znalazła się oferta odwołującego z ceną 1.491.389,25 zł.

4

Zdaniem odwołującego cena zaoferowana przez KOMA Sp. z o.o. Sp. k. jest ceną rażąco

niską. Bez głębszej analizy widać, iż cena ta odbiega znacznie od ceny oferowanej przez

odwołującego (43% różnicy) oraz od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację

zamówienia w V części (53% różnicy). Ponadto oferta KOMA Sp. z o.o. Sp. k. jest o prawie 30

% niższa od średniej arytmetycznej cen obu złożonych ofert w zakresie Części V zamówienia.

Wskazana przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia to 1.127.534.61 zł.

lednocze- śnie iest to kwota netto i no powiększeniu iei o podatek VAT 8% otrzymujemy kwotę

1.217.737.38 zł. Zatem oferta KOMA SP. Z O.O. Sp. k. w kwocie 856.142.82 zł brutto iest

niższa o 30% od wartości przedmiotu Zamówienia brutto, co nakazywało Zamawiającemu zastosowanie arb 90 ust 1 ZamPublU.

Zgodnie z art. 32 ust. 1. ZamPublU podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez

zamawiającego z należytą starannością. Wskazuję na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 9 lutego 2015 r. (KIO 165/15) zgodnie z którym „wartość zamówienia”, biorąc pod uwagę

dotychczasową wykładnię tego pojęcia, w kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny, należy

interpretować jako wartość szacunkową danego, konkretnego zamówienia. Mowa tutaj o

Wartości szacunkowej z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających,

jednak obliczonej zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. jako wartość netto. Do tej wartości netto

zamówienia, w celu porównania tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu

należy doliczyć kwotę podatku VAT.

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza, porównanie wartości szacunkowej netto z

wartością ofert określa-nych w kwotach brutto, prowadziłoby do konieczności oceny

nieporównywalnych de facto elementów. W efekcie, literalna interpretacja pojęcia „wartość

zamówienia" ze znaczeniem tego pojęcia, jakie mu nadaje art 32 ust 1 p.z.p. szczególnie w

sytuacji dot rażąco niskiej ceny, prowadziłaby do absurdalnych wniosków. Nie można przecież

porównywać ceny netto z ceną brutto. Z tego względu KIO stoi na stanowisku, że dla celów

porównawczych i oceny czy konkretna cena ofertowa nie jest rażąco niska zasadnym jest

„ubruttowienie" sza¬cunku zamawiającego.

Zgodnie z pkt. 1.3.2 SIWZ Tom III Szacowana ilość odpadów komunalnych przewidzianych do

odebrania, prognozowana ilość odpadów wytwarzanych w sektorze V w latach od 1.10.2016

do 30.09.2018 wynosi 5989 ton. Zatem, przy zaproponowanej przez KOMA Sp. z o.o. sp.k. cenie 856.142,82 zł za realizację zamówienia w ciągu 2 lat, cena odbioru jednej tony odpadów

wynosi 145.38 zł., co stanowi cenę nierynkową, nierealną dla prawidłowego wykonania

przedmiotu zamówienia. Natomiast cena zaproponowana przez odwołującego wynosi 253,25

zł za 1 tonę. Cena KOMA Sp. z o.o. Sp.k. jest o 42,59 % niższa od ceny odwołującego.

5

Zwracam uwagę, że usługi objęte częścią V zamówienia były i są obecnie realizowane przez

odwołującego na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy z dnia 13 kwietnia 2016 r. nr

NZM.231.9.2016.AMD. Przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku postępowania

prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki - zamówienie uzupełniające do zamówienia

pod nazwą „Świadczenie usług odbioru odpadów komunalnych powstających na

nieruchomościach na terenie Miasta Białystok (przetarg nieograniczony, Cześć V nr

referencyjny l/ZP/2014).” Przedmiotowa umowa została zawarta na okres od wygaśnięcia

Umowy nr l/ZP/2014/5 z dnia 15 kwietnia 2014 r. do dnia 30 września 2016 r. Zgodnie z § 7

wynagrodzenie zostało ustalone jako iloczyn ustalonej w drodze negocjacji ceny jednostkowej

248,40 zł brutto za 1 tonę (Mg) i ilości ton (Mg) odpadów komunalnych odebranych i

dostarczonych do Zakładów Odbierających odpady. Ponadto Zamawiający płaci

odwołującemu wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne z tytułu organizacji i prowadzenia 13 gniazd w wysokości 70,20 zł.

Wynagrodzenie ustalone w w/w umowie Zamawiającego z odwołującym zostało ustalone w

wyniku negocjacji. Zamawiający proponował wynagrodzenie w wysokości 212,41 zł brutto za

tonę (Mg) odpadów oraz dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 65 zł brutto za prowadzenie

gniazd. Ostatecznie w ustalono cenę na kwotę 248,40 zł brutto za 1 tonę i 70,20 zł za

prowadzenie gniazd. Jednocześnie odwołujący obniżył zakładany zysk z 25% do 8,5%. Z

powyższego wynika, że zdaniem Zamawiającego cena 212,41 zł za tonę odpadów jest ceną

realną, rzeczywistą za ten rodzaj usług, a jednocześnie niską (trudno bowiem przyjmować, że

Zamawiający chciałby zapłacić więcej niż jest to konieczne). Cena zaproponowana przez

Zamawiającego w wysokości 212,41 zł za 1 tonę różni się o 31,56 % od ceny zaoferowanej w

przedmiotowym przetargu przez KOMA Sp. z o.o. sp.k. w wysokości 145,38 zł za 1 tonę.

Powinno to wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do jej prawidłowości.

Dowód:

1. Umowa z dnia 13 kwietnia 2016 r. nr NZM.231.9.2016.AMD

2. Protokół z negocjacji z dnia 14.03.2016 r.

Odwołujący dokonał wyliczenia kosztów odbioru odpadów, zgodnie z załączoną tabelą.

Ponoszony przez niego koszt odbioru szacuje na około 232,40 zł brutto za tonę. Koszty te

poparte są doświadczeniem odwołującego w zakresie odbioru odpadów ż terenu miasta

Białystok, w tym objętego niniejszym postępowaniem Sektora V. Zatem odwołujący wie, że

wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez KOMA Sp. z o.o. Sp. k. nie jest możliwe

bez poniesienia straty finansowej.

Dowód: Szacunek kosztów odbioru odpadów

6

Ponadto należy zauważyć, że Pełnomocnik Zamawiającego, który po raz kolejny organizuje

przetarg na odbiór odpadów z terenu miasta Białystok, doskonale orientuje się w ilości

odpadów, kosztach ich odbioru i zagospodarowania a zatem i w cenach możliwych do

zaoferowania przez wykonawców. Tym bardziej więc uwagę Zamawiającego powinna

wzbudzić oferta której cena tak znacząco odbiega od ceny za którą aktualnie są odbierane

odpady i od cen innych oferentów.

Zwracam przy tym uwagę na niedoszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego.

Wyjaśnić należy, że ustawa Pzp nie wskazuje sposobu szacowania wartości zamówienia, a

tym samym zamawiający może swobodnie korzystać z różnych instrumentów. Zwyczajowo, w

pierwszej kolejności zamawiający ustala wartość szacunkową zamówienia we własnym

zakresie, poprzez odniesienie się do wartości dostaw czy też usług, które były przedmiotem

zamówienia w poprzednim roku, przy uwzględnieniu ewentualnej zmiany wielkości

zamówienia oraz wskaźników inflacji ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny, czy też

zmian cen na danym rynku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2010 r. (sygn.

akt KIO/UZP 1813/09] Stwierdziła, iż: Wartość szacunkowa zamówienia winna uwzględniać

specyfikę danego zamówienia. W tym miejscu można wskazać na wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2008 r. (sygn, akt. KIO/UZP 588/08], w którym Izba

stwierdziła, że Wartość przedmiotu zamówienia należy ustalać w oparciu o przewidywane

wynagrodzenie wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu, adekwatne do przedmiotu

świadczenia. a nie w oparciu o kryterium ceny, jaką spodziewa sie zamawiający zapłacić

wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu w pierwszej kolejności o niedoszacowaniu świadczy o tym

fakt, że na realizację zamówienia w zakresie V Części Zamawiający przeznaczył kwotę o

620.144,06 zł wyższą niż podana przez niego wartość przedmiotu zamówienia.

Zamawiającemu znane były ceny, za jakie przedmiot zamówienia był dotychczas wykonywany

i jaką powinien przewidywać. Ceny te nie odpowiadają wartości zamówienia wskazanej przez

Zamawiającego. Ponadto nawet przy zaproponowanej przez Zamawiającego w toku

negocjacji z odwołującym cenie 212,41 zł za 1 tonę, wartość przedmiotu zamówienia powinna

wynosić có najmniej 1.268.727,05 zł (212,41 x 5.973,01) i w tej sytuacji oferta KOMA Sp. z o.o.

Śp. k. byłaby o 33% niższa od wartości przedmiotu zamówienia.

Ponadto, w zakresie szacowania przedmiotu zamówienia Zamawiający zamiast odnieść się do posiadanych danych w zakresie realizowanych juz wcześniej usług odbierania odpadów w

konkretnym sektorze powołuje się na dane z innych miast, a przy tym położonych w zupełnie

innych regionach kraju; Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający nie korzysta z danych

realnych, wynikających z posiadanej wiedzy i doświadczenia. Specyfika różnych regionów

7

kraju, a także specyfika poszczególnych sektorów w Białymstoku jest tak odmienna, że należy

zawsze odnosić się do realiów, danych rzeczywistych. Zwłaszcza gdy są one dostępne

Zamawiającemu. Z niewiadomych względów Zamawiający przy szacowaniu przedmiotu

zamówienia odniósł się jednak do danych z Bydgoszczy i Gdańska. Nie wiadomo w jakim

zakresie miasta te oraz poszczególne sektory w miastach porównywanych są do siebie

podobne i czy w ogóle takie porównanie jest możliwe.

Natomiast uwzględniając, że realna, wynikająca z obliczeń odwołującego cena jednostkowa

odbioru i tony (Mg) odpadów to około 227 zł (248,40 -8,5% zysku) i przy uwzględnieniu, że w

sektorze V w latach 2016 i 2017 zostanie odebranych 5.973,01 ton odpadów, minimalna wartość przedmiotu zamówienia powinna wynosić 1.355.419,27 zł. Wobec tego cena

zaoferowana przez KOMA Sp. z o.o. Sp. k. jest o 37 % niższa od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia. Powyższe uzasadnia zarzut naruszenia art. 32 ust. 1. ZamPublU.

Zatem, biorąc pod uwagę zaproponowaną przez KOMA Sp. z o.o. Sp. k. cenę świadczenia

usług, znacznie odbiegającą od ceny rynkowej Zamawiający powinien poddać ją analizie, czy

pokryje ona koszty świadczenia usług. Przepis art. 90 ust. 1 ZamPublU stanowi: „Jeżeli cena

oferty wydaje się rażąco niska w Stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności

jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w

zakresie:

1] oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań' technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.

Nr 200, DOZ. 1679. z 2004 r. Nr 240, DOZ. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 13141:

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów".

Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ZamPublU występuje w

każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w

tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie

maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w

zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również w sytuacji, gdy

cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej

8

wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem,

zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego stanowi

podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu ustalenia czy

oferta zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na brak zaistnienia okoliczności wymienionych

przykładowo w art. 90 ust. 1 ZamPublU, w razie wystąpienia wątpliwości odnośnie wartości

zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest zawsze uprawniony wezwać

wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

Wskazane wcześniej okoliczności świadczą o tym, że wykonawca KOMA Sp. z o.o. Sp.k. zastosował rażąco niska cenę. Odwołujący informował Zamawiającego o swoim stanowisku w

piśmie z dnia 31.03.2016 r. Jednocześnie odwołujący przedstawił Zamawiającemu dane

wskazujące na to, że za zaoferowana przez KOMA Sp. z o.o. Sp. k. cenę nie da się należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Również inni wykonawcy informowali Zamawiającego o

stosowaniu rażąco niskich cen przez niektórych oferentów, w tym przez KOMA Sp. z o.o. Sp..

Pomimo tego. Zamawiający nie wezwał wykonawcy KOMA Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia

wyjaśnień, w celu wykazania zastosowanej ceny. Powyższe zaniechanie Zamawiającego

świadczy także o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ZamPublU tj. naruszenie

zasady równego traktowania wykonawców

Dowód: pismo odwołującego z dnia 31.03.2016 r.

Nadmieniam, iż dowodzenie zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny a dowodzenie zaniechania odrzucenia oferty pomimo jej

zaistnienia, sprowadza się do tego, że przy zaniechaniu wezwania nie jest wymagane

wykazanie zaistnienia rażąco niskiej ceny, lecz mniej kategoryczne uprawdopodobnienie, tj.

wskazanie, że istnieją uzasadnione podejrzenia w tym zakresie, które w toku dalszych

czynności mogą się potwierdzić lub nie. W przedmiotowej sprawie takie uzasadnione

podejrzenia zostały wykazane.

Odnośnie podstaw do wykluczenia wykonawcy KOMA Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania z

powodu nieposiadania bazy magazynowo transportowej spełniającej wymagania Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wskazuję, iż zgodnie z pkt. 3.3

SIWZ Tom III „Wykonawca obowiązany jest posiadać odpowiednią do realizacji przedmiotu

zamówienia bazę transportowo - magazynową. Powinna ona spełniać wymagania określone w

rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) w

9

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości.

Zgodnie z przywołanymi wyżej wymaganiami SIWZ wykonawca winien wykazać, że na

dysponuje bazą magazynowo - transportową usytuowaną na terenie lub w odległości nie

większej niż 60 km od granicy sektora, na który składa ofertę, która przy tym spełnia

wymagania w/w Rozporządzenia. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że

KOMA Sp. z o.o. Sp.k. tego warunku nie spełnia. Wobec jednak braku dokumentów

potwierdzających to stanowisko zasadnym jest żądanie od tego wykonawcy przedłożenia

dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań w zakresie bazy magazynowo transportowej.

Ponieważ pełnomocnik Zamawiającego zastrzegł sobie w SIWZ prawo do zweryfikowania

prawdziwości złożonych przez Wykonawcę oświadczeń, w szczególności poprzez wizję

lokalną na terenie bazy magazynowo - transportowej zasadny jest wniosek o zobowiązanie

Zamawiającego do dokonania wizji na terenie wskazanej przez KOMA Sp. z o.o. Sp.k. bazy

magazynowo transportowej.

[…]”

Sygn. akt: KIO 741/16

W dniu 02.05.2016 r. Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. w

Białymstoku wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem

rozstrzygnięcia postępowania w części II zamówienia, tj. wyboru oferty KOMA Sp. z o.o. Sp. k.

w Ełku (zwanej dalej „KOMA”) jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOMA

do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

mimo uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia oferty KOMA jak zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KOMA z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

10

3) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez nieskorzystanie z przewidzianego trybu wezwania do

wyjaśnienia treści oferty mimo wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez

Wykonawcę KOMA oświadczeń.

4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOMA do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

pomimo że złożone wraz z ofertą dokumenty nie są Wystarczające dla uznania,

że KOMA wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

5) art. 32 ust. 1 Pzp poprzez niedoszacowanie wartości zamówienia;

6) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania

następujących czynności:

1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia;

2) wezwania KOMA do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp oraz w

art. 26 ust. 3 Pzp

3) ponownego badania i oceny ofert;

4) wykluczenia KOMA z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

5) odrzucenie oferty złożonej przez KOMA w części II zamówienia;

6) wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części II oferty złożonej przez

Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Zamawiający w rozdziale 9 Instrukcji Dla Wykonawców stanowiącej TOM I Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia przewidział, iż w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w ; postępowaniu, każdy z Wykonawców winien złożyć oświadczenie o spełniania

warunków udziału W postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wzór

oświadczenia stanowił Załącznik nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej I Tom

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Wykonawca powyższe oświadczenie złożył wraz z aktualnym zaświadczeniem o wpisie do

rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1399 ze zm.) - dalej jako

11

ustawa o czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie

objętym przedmiotem zamówienia.

Ponadto w punkcie 3.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego TOM III Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający ustanowił warunek posiadania przez

Wykonawcę odpowiedniej bazy magazynowo - transportowej, wskazując:

„ Wykonawca obowiązany jest posiadać odpowiednią do realizacji przedmiotu zamówienia Bazę transportowo - magazynową. Powinna ona spełniać wymagani a określone W,

rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości. ”

Konieczność posiadania przez podmiot odbierający odpady odpowiedniej bazy magazynowo -

transportowej przewidziano również w art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach wskazując, iż:

„Art. 9d 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany do spełnienia następujących wymagań:

1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;

2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-

transportowej. ”

Kryteria jakie winna spełniać baza magazynowo - transportowa uszczegółowiono w

Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z

2013 r., poz. 122).

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż Wykonawca KOMA przedmiotową

baza nie dysponuje, tym bardziej że siedzib Wykonawcy oddalona jest o kilkadziesiąt kilometrów od miejsca

świadczenia usługi.

Nie bez znaczenia pozostaje, iż w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w roku

2013 jeden z Wykonawców powziął wątpliwość czy bazy magazynowo - transportowe dwóch

innych wykonawców spełniają w/w kryteria Rozporządzenia, stąd zwrócił się do

Zamawiającego w toku postępowania przetargowego o weryfikację tych informacji poprzez

12

wezwanie Wykonawców do wyjaśnień i ewentualne przeprowadzenie kontroli. W toku

postępowania przetargowego tych czynności zaniechano, a kontrolę przeprowadzono dopiero

po upływie kilku miesięcy, co nie mogło już mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Wprawdzie oferty

w/w nie mogły zostać wybrane jako najkorzystniejsze ze względu na zaproponowaną przez

nich wysoką cenę, ale system prawa zamówień publicznych zapewniający pełną przejrzystość

prowadzonych postępowań przetargowych wymaga aby tego rodzaju wątpliwości były

wyjaśnione przed rozstrzygnięciem. Przeprowadzone kontrole wykazały pewne

nieprawidłowości w spełnieniu warunków ustawowych jakie powinna spełniać baza

magazynowo - transportowa, co mogło mieć wpływ na obowiązek zatrzymania wadium.

Dowód: protokół kontroli z 10 kwietnia 2014r. i protokół kontroli z 26.05.2016r.

W związku z pojawieniem się powyższych wątpliwości, co do spełniania przez dwóch

wykonawców m.in. KOMA warunku posiadania odpowiednio usytuowanej bazy magazynowo -

transportowej, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o weryfikację, czy bazy

magazynowo - transportowe w/w Wykonawcy spełniają kryteria określone w Rozporządzeniu

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Wykonawca zwrócił się również o podanie adresów baz jako informacji jawnej zarówno ną

gruncie ustawy Pzp (art. 86 ust. 4) jak również na gruncie ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej na podstawie, której jawne są wszystkie miejsca prowadzenia działalności

gospodarczej przez przedsiębiorcę.

Dowód:

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2016 r.

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2Ó16 r.

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2016 r.

Z wnioskiem o udostępnienie adresów baz magazynowo - transportowych m.in. przez

Wykonawcę KOMA oraz zweryfikowanie kryteriów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wystąpiła również Grupa

Radnych Miasta Białystok. Pismo to pozostało bez odpowiedzi.

Dowód: pismo grupy Radnych Miasta Białystok z dnia 31 marca 2016 r. do Wiceprezydenta

Miasta Białegostoku.

Pomimo wniosków Odwołującego jak i Radnych Miasta Białystok, Zamawiający nie wskazał

adresu bazy magazynowo - transportowej, nie wyjaśnił też wątpliwości co do spełniania przez

bazę kryteriów ustawowy. Co więcej mimo uzasadnionych wątpliwości Zamawiający zaniechał

13

zwrócenia się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie powyższych rozbieżności. Jak

wynika z pisma Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2016 r. w jego opinii, w celu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu wystarczające jest złożenie potwierdzającego to

oświadczenia oraz przedłożenie aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Zaznaczył on również, iż nie ma uprawnień do kontrolowania baz magazynowo -

transportowych.

Dowód: pismo Zamawiającego z.dma 25 kwietnia 2016 r. znak: NZM.231.1.2016.DM

Powyższe oznacza, iż sam Zamawiający nie tylko zaniechał wezwania do wyjaśnień co dó

spełniania warunków określonych w SIWZ ale również, że nie wie on, gdzie znajduje się baza

magazynowo - transportowa Wykonawcy KOMA.

Powyższym zagadnieniem zajmowała się już Krajowa Izba Odwoławcza w połączonych

sprawach KIO 2298/13, KIO 2299/13, KIO 2320/13. W przetargu na gruncie, którego zawisła

sprawa przed KIO Zamawiający wymagał aby Wykonawca dysponował bazą magazynową -

transportową, spełniającą wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia

11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Izba dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu powzięła poważne wątpliwości czy

przedmiotowa baza spełnia wymagania w/w rozporządzenia, oraz czy składane w tym

zakresie oświadczenia konsorcjum wykazują spełnienie tego warunku udziału w

postępowaniu. „Tym samym w sprawie, zdaniem Izby zaistniały uzasadnione wątpliwości w

zakresie czy wskazana baza magazynowo transportowa spełnia postawione przez

zamawiającego wymagania.” . W związku z nadmienionymi wątpliwościami Izba nakazała

unieważnienie wybór najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, mających na celu wykazanie, że przedmiotowa baza spełnia postawione w SIWZ

wymagania. Zdaniem Izby Wyjaśnienia, które zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy

powinny obejmować co najmniej kwestie dotyczące podstawy do dysponowania bazą,

możliwość wprowadzania ścieków i wód gruntowych z terenu bazy do sieci kanalizacyjno-

burzowej, zakresu w jakim przedmiotowa baza będzie wykorzystywania przez wykonawcę itp.

Izba wskazał również, że podkreślenia wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne jest

postępowaniem opartym na dokumentach i oświadczeniach wykonawcy. Jednakie jeżeli

zamawiający poweźmie wątpliwości co do prawdziwości danych zawartych w tych dokumentach czy oświadczeniach, to biorąc pod uwagę obowiązującą go zasadę staranności,

winien wyjaśnić, czy podniesione zastrzeżenia są zasadne.”

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tych wątpliwości czyn

naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

14

Przepis art. 87 ust. 1 umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15.2.2013 r. (KIO 214/13, Legalis) jednoznacznie

stwierdziła, że zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty,

jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony,

do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia

budzących jego wątpliwości części treści oferty, z góry zakładając, iż nic nie wniosą do

dokonanej przez niego oceny bądź na pewno zmienią one jej treść.

Zamawiający nie zweryfikował również, czy KOMA złożył zgodne z prawda oświadczenie o

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych oświadczeń, stanowi zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podstawę do wykluczenia Wykonawcy od udziału w

postępowaniu. Interpretacja powyższego przepisu, w zakresie możliwości wykluczenia

wykonawcy z postępowania, winna być dokonywana w myśl Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia

30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z obowiązkiem państw członkowskich UE, przepisy prawa

krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy : prawa wspólnotowego.

Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej

podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy w

złożeniu nieprawdziwych informacji. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można

wykluczyć każdego wykonawcę, który ,jest winny poważnego wyprowadzenia w błąd w

zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji". Gdyby okazało się, że

Wykonawca KOMA nie dysponuje baza magazynowo - transportową, która spełnia kryteria

wskazane w rozporządzeniu Ministra Środowiska, stanowiłoby to bez wątpienia poważne

wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

Wykonawca KOMA nie spełniał również innych warunków udziału w postępowaniu, o czym

Odwołujący informował Zamawiającego pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r.

Dowód: pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2016 r.

Zamawiający wymagał w SIWZ aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia 4

publicznego posiadali wpis do rejestru działalności regulowanej stosowanie do wymogów art.

9b ustawy z dnia 13 grudnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Wymaganie to stanowiło warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z zapisem w Rozdziale 9.5 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania

tych warunków, pkt 1: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadani, to jest:

15

a) uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Białystok;

b) posiadają uprawnienia do transportu odpadów zgodnie przepisami ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.) ”

Jednocześnie wskazano, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty:

c) aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w

art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.

U. z 2013r., poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia:

d) zezwolenie na transport odpadów zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.).

Wykonawca KOMA nie spełnia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Zgodnie z zaświadczeniami KOMA o dokonaniu wpisu do ewidencji działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości Wykonawca ten nie

posiada wpisu do rejestru w zakresie odpadów o kodach: 15 01 10, 15 01 11, 17 01 80, 17 02

01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 03 80, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05,

17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 05 08, 17 06 04, 17 08 02 oraz 17 09 04. Posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie również tych odpadów jest niezbędne do

możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, którym jest odbiór odpadów

komunalnych. W przypadku braku wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie odpadów o kodzie

17 01 80, tj. usunięte tynki, tapety, okleiny itp., odpadów o kodzie 17 03 80, tj. odpadowa papa,

odpadów o kodzie 17 02 02 tj. szkło, czy odpadów o kodzie 17 02 03 tj. tworzywa sztuczne

spowoduje, że Wykonawca nie będzie mógł odebrać takich odpadów od właścicieli

nieruchomości - czyli nie będzie mógł realizować przedmiotu zamówienia.

Przedłożone przez w/w Wykonawcę zezwolenia na transport odpadów zawiera wszystkie

powyższe kody, stąd wobec takiej nieprawidłowości Zamawiający nie mógł przejść obojętnie.

Pomimo wskazania przez Zamawiającego w sposób ogólny, iż usługa polegała będzie m.in.

na odbiorze odpadów komunalnych, za które uznano (zgodnie ze słowniczkiem zawartym w

SIWZ) odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów

wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych

pochodzące od innych wytwórców, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne

do odpadów powstających w gospodarstwach domowych, to bez wątpienia odpady o w/w

16

kodach należą do kategorii odpadów komunalnych. Dla prawidłowego zakwalifikowania

odpadów jakich jak drewno, szkło, tworzywa sztuczne, papa lub tynki, tapety i okleiny nie jest

konieczne posiadanie wiedzy specjalistycznej. Natomiast podmiot, który profesjonalnie

zajmuje się odbiorem odpadów komunalnych winien legitymować się pełnym katalogiem

kodów, a jakiekolwiek zaniechania w tym zakresie należy traktować jako niedbalstwo.

Zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ,

w gminach „Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o

swobodzie działalności gospodarczej. Art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej ,.Jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi,

że dany rodzaj

działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca

może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z zastrzeżeniem

art. 75”. Zgodnie z 9b ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zawiera między innymi określenie rodzaju

odbieranych odpadów komunalnych. Nie jest więc bez znaczenia, jakie odpady (o jakich

kodach) wpisane są w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż właśnie te odpady może odbierać podmiot

prowadzący działalność. Podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości nie może

więc odbierać odpadów, w zakresie których nie ma wpisu w rejestrze działalności regulowanej.

W związku z powyższym, Wykonawca KOMA z uwagi na brak wpisu w rejestrze działalności

regulowanej w zakresie odpadów o w/w kodach, nie może odbierać tych odpadów, a

jednocześnie nie ulega wątpliwości, że przedmiot zamówienia obejmuje odbiór tychże

odpadów.

Ponadto konieczność posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej co do części w/w

kodów ti. 17 02 10. 17 02 02, 17 02 03. 17 03 02. 17 03 80. 17 04 01. 17 04 02. 17 04 03. 17

04 04. 17 04 05. 17 04 06. 17 04 07, 17 04 1L 17 05 08, 17 06 04. 17 08 02. 17 09 04

potwierdza Załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie wzorów sprawozdań

o odebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz realizacji

zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi z dnia 15 maja 2012 r. w postaci

kwartalnego sprawozdania sporządzonego przez podmioty odbierające odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości. We wzorze sprawozdania jednoznacznie wskazano, iż w/w kody

jako odpady komunalne należy uwzględniać w sprawozdaniach, a co za tym idzie konieczny

17

jest ich odbiór od mieszkańców. Brak wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie

w/w kodów uniemożliwia wykonywania usługi odbioru tych odpadów.

Jak już wskazano powyżej Wykonawca posiada zezwolenie na transport odpadów, w których

uwzględniono wszystkie kody. Rozbieżność powyższa wskazuje, iż Wykonawca KOMA nie

zdają sobie sprawy jakimi kodami należy się legitymować przy świadczeniu przedmiotowej

usługi. Ponadto decyzja na transport w zakresie w/w odpadów nie jest wystarczająca dla

możliwości prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie odbierania

wskazanych odpadów od właścicieli nieruchomości. Aby móc prowadzić działalność w

zakresie transportu odpadów podmiot musi uzyskać zezwolenie na transport odpadów. Natomiast, aby móc prowadzić działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości podmiot musi posiadać , : wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

W. związku z nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca KOMA winien zostać

wykluczeni z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Zaniechanie Zamawiającego powoduje natomiast naruszenie w/w przepisu.

Ponadto brak wiedzy co do usytuowania bazy magazynowo - transportowej Wykonawcy

KOMA nie pozwolił na zweryfikowanie przez Zamawiającego czy zaoferowana przez niego w II

części zamówienia cena spełnia znamiona rażąco niskiej ceny.

Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący zwracał się do Zamawiającego o wszczęcie procedury

wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do KOMA.

Dowód:

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 31 marca 2016 r.

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2016 r.

Zamawiający powyższych wątpliwości nie wyjaśnił.

W powyższych pismach Odwołujący wskazywał, iż uwzględniając wymogi OPZ, przy

kalkulowaniu oferty należało wziąć pod uwagę co najmniej następujące czynniki:

1) koszt nabycia i amortyzacji pojazdów - z uwzględnieniem nazwy pojazdów

przeznaczonych do pracy na terenie Miasta Białystok, ich wartości, kwot amortyzacji -

popartych stosownymi dowodami w tym zakresie: faktury, wyciąg ze środków trwałych, itp.

2) koszt systemu GPS i RFID - koszt wyposażenia wszystkich samochodów urządzenia

do odczytu czipów umieszczanych na pojemnikach, w panele obsługi systemu RFID

umieszczone w kabinach pojazdów oraz systemu GPS

3) koszt paliwa - zawierający szczegółową kalkulację uwzględniającą:

18

trasy przejazdu (baza Wykonawcy - miejsce odbioru według tzw. „trasówki” - Zakład

Odbierający - baza Wykonawcy) śmieciarki odbierającej odpady (odrębnie odpady zmieszane,

odrębnie surowce wtórne) wraz ze wskazaniem liczby kilometrów. Przy planowaniu trasy

przejazdu należy uwzględnić ilość odpadów planowanych do zebrania i wielkość pojazdu;

ilości zużytego paliwa - z podaniem nazwy śmieciarki oraz normy zużycia paliwa na lOOkm

trasy wraz ze stosownymi dowodami w tym zakresie: wyciąg ze świadectwa homologacji itp. miejsce tankowania pojazdów;

przy obliczaniu zużycia paliwa należy uwzględnić ewentualne dodatkowe terminy odbioru

odpadów zmieszanych (zgodnie z ofertą) uwzględniając trasy przejazdu śmieciarki,

do wyliczenia wartości zużytego paliwa należy podać cenę hurtową zakupu paliwa oraz

doliczyć całkowity koszt utrzymania własnej stacji paliw (płace pracowników, amortyzacja,

pozwolenia, badania itp.), wraz ze stosownymi dokumentami w tym zakresie,

4) koszt prowadzenia bazy magazynowo - transportowej, tj. stałe koszty związane z

utrzymaniem bazy na poziomie odpowiadającym wymaganiom przewidzianym w ustawie i

rozporządzeniu, z podaniem szczegółowej kalkulacji uwzględniającej w szczególności;

koszty osobowe (płace pracowników), podatki,

koszt dzierżawy,

koszty związane z dostosowaniem bazy do potrzeb jej funkcjonowania, w tym remonty, koszt

pracy sprzętu na bazie (również z amortyzacją), koszty biurowe, energii elektrycznej, wody i

ścieków, z wykazaniem stosownych dowodów w powyższym zakresie.

5) koszt wyposażenia w pojemniki, koszt rozmieszczenia pojemników, koszt mycia

pojemników oraz koszt zakupu worków na odpady, wyposażenia MGO - ze wskazaniem

szczegółowej kalkulacji uwzględniającej:

koszt nabycia pojemników, a jeśli są to pojemniki używane, koszt ich amortyzacji i

ewentualnych napraw, z przedstawieniem stosownych dowodów w tym zakresie: faktury itp.;

koszt nabycia czipów do systemu RFID, koszt wyposażenia wszystkich pojemników w czipy

oraz koszt sparowania rozstawionych pojemników (przypisywanie pojemników do MGO w

bazie danych - praca w terenie przy użyciu kolektorów podłączonych do systemu GPS) ilości i

koszt zużytego paliwa - z podaniem nazwy pojazdu, jego wielkość oraz normy zużycia paliwa wraz z dowodami w tym zakresie np.: wyciągu ze

świadectwa homologacji itp.

ilość obsługi wykonującej w/w czynności oraz ich kosztów osobowych; koszt mycia

pojemników,

koszt zakupu worków, wraz z dowodami w tym zakresie np,: faktury itp.;

19

6) koszt wynagrodzenia pracowników - z podaniem wysokości płac z narzutami osób

pracujących na potrzeby realizacji zamówienia, z wyszczególnieniem ich zakresu czynności

oraz kwot ich wynagrodzenia adekwatnych do wkładu pracy na potrzeby realizacji

przedmiotowego zamówienia., poparte stosownymi dowodami w tym zakresie np.: zgłoszenie

pracowników do ZUS, umowy o pracę, itp,;

7) koszt naprawy pojazdów oraz inne koszty transportowe - ze wskazaniem kosztu

ubezpieczenia pojazdów, podatku drogowego i innych kosztów - poparte stosownymi dowodami w tym zakresie;

8) podatki i opłaty, np.: podatek od nieruchomości oraz opłaty: skarbowe, notarialne,

administracyjne, sądowe, za zniszczenie środowiska, a także opłata za użytkowanie wieczyste

(w formie ryczałtu).

9) pozostałe koszty rodzajowe, np.: ubezpieczenie majątkowe, podróże służbowe,

reklama;

10) osiągnięcie należnego zysku;

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.

Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawię odrębnych przepisów.

Pomimo wniosków oraz uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej przez

Wykonawcę KOMA ceny na część II Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czym naruszył art. art. 89 ust 4 w zw. z

art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Z wyliczeń Odwołującego wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę KOMA na część II

(5.441.850,72 zł) została zaniżona o około 43%.

20

Zamawiający dokonując kalkulacji kosztu usługi, w celu wyliczenia jaką kwotę musi

przeznaczyć na zamówienie, poczynił założenia w oparciu o przebiegi pojazdów z miejscem

postoju na bazę zlokalizowaną w Białymstoku.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2016r. i odpowiedź Zamawiającego z dnia 25

kwietnia 2016 r. - szacunkowa wartość zamówienia

Zamawiający przyjął np. przebieg dzienny śmieciarki - 100 km, tymczasem baza Wykonawcy Koma jest oddalona od Centrum Białegostoku około 100 km a od granic administracyjnych

około 80 km. Dodatkowy przebieg każdego pojazdu to około 160-200 km dziennie. Dojazd

każdej z załóg zajmie około 3-3,5 godziny w obie strony stąd efektywny czas pracy skraca się

do 4,5- 5 godzin. Nie jest możliwe założenie , że załogi będą pracować w systemie nadgodzin

przez okres 24 miesięcy, stąd koniecznym w tej sytuacji jest zwiększenie ilości załóg i

samochodów o 30-40% co powoduje zwiększenie kosztów wykonania usługi.

W związku z brakiem wiedzy gdzie znajduje się baza magazynowo - transportowa Wykonawcy

KOMA i że znajduje się ona w Białymstoku, koniecznym było przyjąć że baza znajduje się w

siedzibie Wykonawcy Koma w Ełku, co jak wyżej wskazaliśmy powoduje konieczność

doliczenia do oferty dodatkowych kosztów zwiększenia taboru, zatrudnienia pracowników oraz

paliwa związane z usytuowaniem bazy poza miejscem świadczenia usługi, i tak:

I. Przy założeniu usytuowania bazy w odległości 80 km od Białegostoku do realizacji

usługi

niezbędne jest posiadanie dodatkowych pojazdów, co wiąże się ze wzrostem wydatków na

wynagrodzenie dla obsługujących je pracowników:

a) dodatkowej śmieciarki - 3500 zł + 2x2800 zł = 9100 zł miesięcznie

b) dodatkowych dwóch hakowców - 2x3500 = 7000 zł miesięcznie

c) dodatkowego pojazdu skrzyniowego dostępnego przez 2 dni w tygodniu - 1333 zł +

2x1066 = 3465 zł miesięcznie

Łącznie: 19.565 zł

II. Wzrost kosztów paliwa

' a) 4 śmieciarki x 160 km x 21 dni = 13440 km

100 km - 45 litrów paliwa tj. 6048 litrów x 3,50 zł = 21.168 zł

b) 7 hakowców x 160 km x 21 dni = 23520 km

100 km - 30 litrów paliwa tj. 7056 litrów x 3,50 zł = 24.696 zł

c) 1 pojazd skrzyniowy x 160 km x 8 dni = 1280 km 100 km - 15 litrów paliwa tj. 192 x

3,50 zł = 672 zł

21

Łącznie: 46.536 zł

III. Inne koszty związane z konieczności zwiększenia taboru

a) Amortyzację śmieciarki - 5.000 zł

b) Amortyzacja dwóch hakowców - 6.666 zł

c) Amortyzacja pojazdu skrzyniowego - 633 zł

d) Ubezpieczenie dodatkowych pojazdów - 390 zł

e) Koszty serwisowania - 10.000 zł

f) Koszt utrzymania bazy - 5.000-10.000 zł (przyjmujemy 5.000 zł)

Łącznie: 27.689 zł

IV. Ponadto należy doliczyć koszty, których nie uwzględnił również Zamawiający w

sporządzonej przez niego kalkulacji stanowiącej podstawę kalkulacji wartości przedmiotu

zamówienia tj:

a) Zakup transporterów na wszystkie pojemniki - 727 zł

b) Amortyzacja RFID winna uwzględniać okres 24 a nie 60 miesięcy gdyż czujniki

przydatne są tylko w trakcie trwania przetargu w Mieście Białystok, gdyż inne postronne gminy

ich nie wymagają, stąd koszt amortyzacji wyniesie - 2827,50 zł

Łącznie: 3.554.50 zł

Łączna wartość o jaka zaniżono cenę to 97.344,5 złotych miesięcznie a wiec 31% w stosunku

do szacunkowej wartości zamówienia wyliczonej przez samego Zamawiającego i 43% więcej

niż pierwotnie podana przez Wykonawcę cena.

Mając na uwadze powyższe, istniały przesłanki aby Zamawiający wszczął procedurę

wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do Wykonawcy KOMA, czego jednak zaniechano.

Powyższe wskazuje również na naruszenie przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez niedoszacowanie wartości zamówienia.

[…]”

Sygn. akt: KIO 802/16

W dniu 13.05.2016 r. Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. w

Białymstoku wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem

rozstrzygnięcia postępowania w części VI zamówienia, tj. wyboru oferty M.M. prowadzącej

22

działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Komunalne BŁYSK M.M.” (zwanej dalej „BŁYSK”)

jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy Błysk do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny mimo uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Błysk jak zawierającej

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Błysk z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mimo niewykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez nieskorzystanie z przewidzianego trybu wezwania do

wyjaśnienia treści oferty w zakresie bazy magazynowo - transportowej mimo

wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez Wykonawcę Błysk

oświadczeń.

4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Błysk do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu pomimo że złożone wraz z ofertą dokumenty nie są

wystarczające dla uznania, że Wykonawca wykazało spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej bazy magazynowo

- transportowej.

5. art. 32 ust. 1 Pzp poprzez niedoszacowanie wartości zamówienia.

6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania

następujących czynności:

1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI zamówienia;

2) wezwania Wykonawcy Błysk do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp;

3) ponownego badania i oceny ofert;

4) wykluczenia wykonawcy Błysk z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego;

5) odrzucenie oferty złożonej przez Błysk w części VI zamówienia;

23

6) wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części VI oferty złożonej przez

Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Dnia 4 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny ofert

złożonych w postępowaniu w zakresie części VI, w tym o wyborze w zakresie części VI

zamówienia oferty Błysk.

Zamawiający w rozdziale 9 Instrukcji Dla Wykonawców stanowiącej TOM I

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przewidział, iż w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców winien złożyć oświadczenie o

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy

Pzp. Wzór oświadczenia stanowił Załącznik nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej I

Tom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Wykonawca powyższe oświadczenie złożył wraz z aktualnym zaświadczeniem o

wpisie do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września

1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1399 ze zm.) -

dalej jako ustawa o czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w

zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Ponadto w punkcie 3.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego TOM III

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający ustanowił warunek posiadania

przez Wykonawcę odpowiedniej bazy magazynowo - transportowej, wskazując:

„Wykonawca obowiązany jest posiadać odpowiednią do realizacji przedmiotu

zamówienia Bazę transportowo - magazynową. Powinna ona spełniać wymagani a

określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz.U. z

2013 r. poz. 122) w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości. ”

Konieczność posiadania przez podmiot odbierający odpady odpowiedniej bazy

magazynowo - transportowej przewidziano również w art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach wskazując, iż:

„Art. 9d 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany do spełnienia następujących wymagań:

1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;

2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania

24

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-

transportowej. ”

Kryteria jakie winna spełniać baza magazynowo — transportowa uszczegółowiono w

Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z

2013 r., poz. 122).

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż Wykonawca Błysk

przedmiotową bazą nie dysponuje, tym bardziej że siedziba Wykonawcy oddalona jest o

kilkadziesiąt kilometrów od miejsca świadczenia usługi.

Nie bez znaczenia pozostaje, iż w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w

roku 2013 jeden z Wykonawców powziął wątpliwość czy bazy magazynowo - transportowe

dwóch wykonawców min. Błysk spełniają w/w kryteria Rozporządzenia, stąd zwrócił się do Zamawiającego w toku postępowania przetargowego o weryfikację tych informacji poprzez

wezwanie Wykonawców do wyjaśnień i ewentualne przeprowadzenie kontroli. W toku

postępowania przetargowego tych czynności zaniechano, a kontrolę przeprowadzono dopiero po upływie kilku miesięcy, co nie mogło już mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Wprawdzie oferty

w/w nie mogły zostać wybrane jako najkorzystniejsze ze względu na zaproponowaną przez

nich wysoką cenę, ale system prawa zamówień publicznych zapewniający pełną przejrzystość

prowadzonych postępowań przetargowych wymaga aby tego rodzaju wątpliwości były

wyjaśnione przed rozstrzygnięciem. Przeprowadzone kontrole wykazały nieprawidłowości w

spełnieniu warunków ustawowych jakie powinna spełniać baza magazynowo - transportowa,

co mogło mieć wpływ na obowiązek zatrzymania wadium.

Dowód: protokół kontroli z 10 kwietnia 2014r. i protokół kontroli z 26.05.2016r.

W związku z pojawieniem się powyższych wątpliwości, co do spełniania przez dwóch

wykonawców m.in. Błysk warunku posiadania odpowiednio usytuowanej bazy magazynowo -

transportowej również w tym przetargu, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o

weryfikację, czy bazy magazynowo - transportowe w/w Wykonawcy spełniają kryteria

określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości.

Wykonawca zwrócił się również o podanie adresów baz jako informacji jawnej

zarówno na gruncie ustawy Pzp (art. 86 ust. 4) jak również na gruncie ustawy o swobodzie

25

działalności gospodarczej na podstawie, której jawne są wszystkie miejsca prowadzenia

działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę.

Dowód:

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2016 r. ws. baz magazynowo -

transportowych

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2016 r. ws. baz magazynowo -

transportowych

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2016 r. ws. baz magazynowo -

transportowych

Z wnioskiem o udostępnienie adresów baz magazynowo - transportowych m.in. przez

Wykonawcę Błysk oraz zweryfikowanie kryteriów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wystąpiła również Grupa

Radnych Miasta Białystok. Pismo to pozostało bez odpowiedzi.

Dowód: pismo grupy Radnych Miasta Białystok z dnia 31 marca 2016 r. do Wiceprezydenta

Miasta Białegostoku.

Pomimo wniosków Odwołującego jak i Radnych Miasta Białystok, Zamawiający nie

wskazał adresu bazy magazynowo - transportowej, nie wyjaśnił też wątpliwości co do spełniania przez bazę kryteriów ustawowy. Co więcej mimo uzasadnionych wątpliwości

Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie powyższych

rozbieżności. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2016 r. w jego opinii, w

celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wystarczające jest złożenie

potwierdzającego to oświadczenia oraz przedłożenie aktualnego wpisu do rejestru działalności

regulowanej. Zaznaczył on również, iż nie ma uprawnień do kontrolowania baz magazynowo -

transportowych.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2016 r. znak: NZM.231.L2016.DM

Powyższe oznacza, iż sam Zamawiający nie tylko zaniechał wezwania do wyjaśnień

co do spełniania warunków określonych w SIWZ ale również, że nie wie on, gdzie znajduje się

baza magazynowo - transportowa Wykonawcy Błysk.

Powyższym zagadnieniem zajmowała się już Krajowa Izba Odwoławcza w

połączonych sprawach KIO 2298/13, KIO 2299/13, KIO 2320/13. W przetargu na gruncie,

którego zawisła sprawa przed KIO Zamawiający wymagał aby Wykonawca dysponował bazą

magazynową - transportową, spełniającą wymagania określone w rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

26

Izba dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu powzięła poważne

wątpliwości czy przedmiotowa baza spełnia wymagania w/w rozporządzenia, oraz czy

składane w tym zakresie oświadczenia konsorcjum wykazują spełnienie tego warunku udziału

w postępowaniu. „Tym samym w sprawie, zdaniem Izby zaistniały uzasadnione wątpliwości w

zakresie czy wskazana baza magazynowo transportowa spełnia postawione przez

zamawiającego wymagania. W związku z nadmienionymi wątpliwościami Izba nakazała

unieważnienie wybór najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, mających na celu wykazanie, że przedmiotowa baza spełnia postawione w SIWZ

wymagania. Zdaniem Izby wyjaśnienia, które zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy

powinny obejmować co najmniej kwestie dotyczące podstawy do dysponowania bazą,

możliwość wprowadzania ścieków i wód gruntowych z terenu bazy do sieci

kanalizacyjno - burzowej, zakresu w jakim przedmiotowa baza będzie wykorzystywania

przez wykonawcę itp. Izba wskazał również, że „Podkreślenia wymaga, że postępowanie o

zamówienie publiczne jest postępowaniem opartym na dokumentach i oświadczeniach

wykonawcy. Jednakie jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do prawdziwości danych zawartych w tych dokumentach czy oświadczeniach, to biorąc pod uwagę obowiązującą go

zasadę staranności, winien wyjaśnić, czy podniesione zastrzeżenia są zasadne

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tych wątpliwości czyn naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Przepis art, 87 ust. 1 umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści

całej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15.2.2013 r. (KIO 214/13, Legalis)

jednoznacznie stwierdziła, że zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co

do treści oferty, jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie

tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z

wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty, z góry zakładając, iż nic nie

wniosą do dokonanej przez niego oceny bądź na pewno zmienią one jej treść.

Zamawiający nie zweryfikował również, czy Błysk złożył zgodne z prawdą

oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych

oświadczeń, stanowi zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podstawę do wykluczenia

Wykonawcy od udziału w postępowaniu. Interpretacja powyższego przepisu, w zakresie

możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania, winna być dokonywana w myśl

Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

(Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z obowiązkiem państw członkowskich UE,

przepisy prawa krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa

wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną

27

dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na element zawinienia

wykonawcy w złożeniu nieprawdziwych informacji. Stanowi on bowiem, że z udziału w

zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który .jest winny poważnego

wyprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji".

Gdyby okazało się, że Wykonawca Błysk nie dysponuje bazą magazynowo - transportową,

która spełnia kryteria wskazane w rozporządzeniu Ministra Środowiska, stanowiłoby to bez

wątpienia poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

Wykonawca Błysk nie spełniał również innych warunków udziału w postępowaniu, o

czym Odwołujący informował Zamawiającego pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r.

Dowód: pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2016 r.

Zamawiający wymagał w SIWZ aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego posiadali wpis do rejestru działalności regulowanej stosowanie do

wymogów art. 9b ustawy z dnia 13 grudnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach. Wymaganie to stanowiło warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z zapisem w Rozdziale 9.5 SIWZ -

Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków, pkt 1: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub

czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadani, to jest;

a) uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Białystok;

b) posiadają uprawnienia do transportu odpadów zgodnie przepisami ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.) ”

Jednocześnie wskazano, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku Wykonawca

zobowiązany jest załączyć do oferty:

a) aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, o której mowa

w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(t.j. Dz. U. z 20I3r., poz, 1399 ze zm.), prowadzonego przez właściwy organ, w

zakresie objętym przedmiotem zamówienia;

b) zezwolenie na transport odpadów zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.).

Wykonawca Błysk nie spełnia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Zgodnie z zaświadczeniami Błysk o dokonaniu wpisu do ewidencji działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

Wykonawca ten nie posiada wpisu do rejestru w zakresie odpadów o kodach: 15 01 10, 15 01

11, 17 01 80, 17 03 80, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 06, 17 04 11, 17 05 08,

28

17 06 04, 17 08 02. Posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie tych

odpadów jest niezbędne do możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia,

którym jest odbiór odpadów komunalnych. W przypadku braku wpisu do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w

zakresie odpadów o kodzie 17 01 80, tj. usunięte tynki, tapety, okleiny itp., odpadów o kodzie

17 03 80, tj. odpadowa papa spowoduje, że Wykonawca nie będzie mógł odebrać takich

odpadów od właścicieli nieruchomości — czyli nie będzie mógł realizować przedmiotu

zamówienia.

Przedłożone przez w/w Wykonawcę zezwolenia na transport odpadów zawiera

wszystkie powyższe kody, stąd wobec takiej nieprawidłowości Zamawiający nie mógł przejść

obojętnie.

Pomimo wskazania przez Zamawiającego w sposób ogólny, iż usługa polegała będzie

m.in, na odbiorze odpadów komunalnych, za które uznano (zgodnie ze słowniczkiem

zawartym w SIWZ) odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem

pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców, które ze względu na swój charakter lub

skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych, to bez wątpienia

odpady o w/w kodach należą do kategorii odpadów komunalnych. Dla prawidłowego zakwalifikowania odpadów jakich jak drewno, szkło, tworzywa sztuczne, papa lub tynki, tapety

i okleiny nie jest konieczne posiadanie wiedzy specjalistycznej. Natomiast podmiot, który

profesjonalnie zajmuje się odbiorem odpadów komunalnych winien legitymować się pełnym

katalogiem kodów, a jakiekolwiek zaniechania w tym zakresie należy traktować jako

niedbalstwo.

Zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o

swobodzie działalności gospodarczef \ Art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej ,Jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności

jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może

wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej

odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z

zastrzeżeniem art 75”. Zgodnie z 9b ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawiera między innymi określenie rodzaju

odbieranych odpadów komunalnych. Nie jest więc bez znaczenia, jakie odpady (o jakich

kodach) wpisane są w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania

29

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż właśnie te odpady może

odbierać podmiot prowadzący działalność. Podmiot odbierający odpady od właścicieli

nieruchomości nie może więc odbierać odpadów, w zakresie których nie ma wpisu w rejestrze

działalności regulowanej.

W związku z powyższym, Wykonawca Błysk z uwagi na brak wpisu w rejestrze

działalności regulowanej w zakresie odpadów o w/w kodach, nie może odbierać tych

odpadów, a jednocześnie nie ulega wątpliwości, że przedmiot zamówienia obejmuje

odbiór tychże odpadów.

Ponadto konieczność posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej co do

części w/w kodów ti. 17 04 OL 17 04 02. 17 04 03. 17 04 04. 17 04 06. 17 04 11. 17 05 08. 17

06 04. 17 08 02. potwierdza Załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie

wzorów sprawozdań o odebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach

ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi z dnia 15

maja 2012 r. w postaci kwartalnego sprawozdania sporządzonego przez podmioty odbierające

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. We wzorze sprawozdania jednoznacznie wskazano, iż w/w kody jako odpady komunalne należy

uwzględniać w sprawozdaniach, a

co za tym idzie konieczny jest ich odbiór od mieszkańców. Brak wpisu do rejestru

działalności regulowanej w zakresie w/w kodów uniemożliwia wykonywania usługi

odbioru tych odpadów.

Jak już wskazano powyżej Wykonawca posiada zezwolenie na transport odpadów, w

których uwzględniono wszystkie kody. Rozbieżność powyższa wskazuje, iż Wykonawca Błysk

nie zdają sobie sprawy jakimi kodami należy się legitymować przy świadczeniu przedmiotowej

usługi. Ponadto decyzja na transport w zakresie w/w odpadów nie jest wystarczająca dla

możliwości prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie odbierania

wskazanych odpadów od właścicieli nieruchomości. Aby móc prowadzić działalność w

zakresie transportu odpadów podmiot musi uzyskać zezwolenie na transport odpadów.

Natomiast, aby móc prowadzić działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości podmiot musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

W związku z nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca Błysk

winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego powoduje natomiast naruszenie w/w przepisu.

Ponadto brak wiedzy co do usytuowania bazy magazynowo - transportowej

Wykonawcy Błysk nie pozwolił na zweryfikowanie przez Zamawiającego czy zaoferowana

przez niego w VI części zamówienia cena spełnia znamiona rażąco niskiej ceny.

30

Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący zwracał się do Zamawiającego o wszczęcie

procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do Błysk.

Dowód:

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 31 marca 2016 r.

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2016 r.

Zamawiający powyższych wątpliwości nie wyjaśnił.

W powyższych pismach Odwołujący wskazywał, iż uwzględniając wymogi OPZ, przy

kalkulowaniu oferty należało wziąć pod uwagę co najmniej następujące czynniki:

1) koszt nabycia i amortyzacji pojazdów - z uwzględnieniem nazwy pojazdów

przeznaczonych do pracy na terenie Miasta Białystok, ich wartości, kwot amortyzacji -

popartych stosownymi dowodami w tym zakresie: faktury, wyciąg ze środków trwałych,

itp.

2) koszt systemu GPS i RFID — koszt wyposażenia wszystkich samochodów urządzenia

do odczytu czipów umieszczanych na pojemnikach, w panele obsługi systemu RFID

umieszczone w kabinach pojazdów oraz systemu GPS

3) koszt paliwa - zawierający szczegółową kalkulację uwzględniającą:

trasy przejazdu (baza Wykonawcy - miejsce odbioru według tzw. „trasówki” -

Zakład Odbierający - baza Wykonawcy) śmieciarki odbierającej odpady (odrębnie odpady zmieszane, odrębnie surowce wtórne) wraz ze wskazaniem liczby

kilometrów. Przy planowaniu trasy przejazdu należy uwzględnić ilość odpadów

planowanych do zebrania i wielkość pojazdu;

ilości zużytego paliwa - z podaniem nazwy śmieciarki oraz normy zużycia paliwa na

lOOkm trasy wraz ze stosownymi dowodami w tym zakresie: wyciąg ze świadectwa

homologacji itp. miejsce tankowania pojazdów;

przy obliczaniu zużycia paliwa należy uwzględnić ewentualne dodatkowe terminy

odbioru odpadów zmieszanych (zgodnie z ofertą) uwzględniając trasy przejazdu

śmieciarki,

do wyliczenia wartości zużytego paliwa należy podać cenę hurtową zakupu paliwa

oraz doliczyć całkowity koszt utrzymania własnej stacji paliw (płace pracowników,

amortyzacja, pozwolenia, badania itp.), wraz ze stosownymi dokumentami w tym

zakresie,

4) koszt prowadzenia bazy magazynowo - transportowej, tj. stałe koszty związane z

utrzymaniem bazy na poziomie odpowiadającym wymaganiom przewidzianym w ustawie i

rozporządzeniu, z podaniem szczegółowej kalkulacji uwzględniającej w szczególności;

koszty osobowe (płace pracowników),

podatki,

31

koszt dzierżawy,

koszty związane z dostosowaniem bazy do potrzeb jej funkcjonowania, w tym

remonty, koszt pracy sprzętu na bazie (również z amortyzacją), koszty biurowe, energii

elektrycznej, wody i ścieków, z wykazaniem stosownych dowodów w powyższym zakresie.

5) koszt wyposażenia w pojemniki, koszt rozmieszczenia pojemników, koszt mycia

pojemników oraz koszt zakupu worków na odpady, wyposażenia MGO - ze

wskazaniem szczegółowej kalkulacji uwzględniającej:

koszt nabycia pojemników, a jeśli są to pojemniki używane, koszt ich amortyzacji i

ewentualnych napraw, z przedstawieniem stosownych dowodów w tym zakresie:

faktury itp.;

koszt nabycia czipów do systemu RFID, koszt wyposażenia wszystkich pojemników w

czipy oraz koszt sparowania rozstawionych pojemników (przypisywanie pojemników

do MGO w bazie danych - praca w terenie przy użyciu kolektorów podłączonych do

systemu GPS)

ilości i koszt zużytego paliwa - z podaniem nazwy pojazdu, jego wielkość oraz normy zużycia paliwa wraz z dowodami w tym zakresie np.: wyciągu ze

świadectwa

homologacji itp.

ilość obsługi wykonującej w/w czynności oraz ich kosztów osobowych; koszt mycia pojemników,

koszt zakupu worków, wraz z dowodami w tym zakresie np.: faktury itp,;

6) koszt wynagrodzenia pracowników - z podaniem wysokości płac z narzutami osób

pracujących na potrzeby realizacji zamówienia, z wyszczególnieniem ich zakresu

czynności oraz kwot ich wynagrodzenia adekwatnych do wkładu pracy na potrzeby

realizacji przedmiotowego zamówienia., poparte stosownymi dowodami w tym zakresie

np.: zgłoszenie pracowników do ZUS, umowy o pracę, itp.;

7) koszt naprawy pojazdów oraz inne koszty transportowe - ze wskazaniem kosztu

ubezpieczenia pojazdów, podatku drogowego i innych kosztów - poparte stosownymi

dowodami w tym zakresie;

8) podatki i opłaty, np.: podatek od nieruchomości oraz opłaty: skarbowe, notarialne,

administracyjne, sądowe, za zniszczenie środowiska, a także opłata za użytkowanie

wieczyste (w formie ryczałtu).

9) pozostałe koszty rodzajowe, np.: ubezpieczenie majątkowe, podróże

służbowe, reklama; osiągnięcie należnego zysku;

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

32

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art, 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.

Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Pomimo wniosków oraz uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej

przez Wykonawcę Błysk ceny na część VI Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czym naruszył art. art. 89 ust 4 w zw. z

art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Z wyliczeń Odwołującego wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę Błysk na

część VI (10.596,304,00 zł) została zaniżona o około 31%

Zamawiający dokonując kalkulacji kosztu usługi, w celu wyliczenia jaką kwotę musi przeznaczyć na zamówienie, poczynił założenia w oparciu o przebiegi pojazdów z miejscem

postoju na bazę zlokalizowaną w Białymstoku.

Dowód; pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2016r. i odpowiedź Zamawiającego z dnia 25

kwietnia 2016 r.- szacunkowa wartość zamówienia

Zamawiający przyjął np. przebieg dzienny śmieciarki - 100 km, tymczasem baza

Wykonawcy Błysk jest oddalona od Centrum Białegostoku około 100 km a od granic

administracyjnych około 80 km. Dodatkowy przebieg każdego pojazdu to około 160-200 km

dziennie. Dojazd każdej z załóg zajmie około 3-3,5 godziny w obie strony stąd efektywny czas

pracy skraca się do 4,5- 5 godzin. Nie jest możliwe założenie , że załogi będą pracować w

systemie nadgodzin przez okres 24 miesięcy, stąd koniecznym w tej sytuacji jest zwiększenie

ilości załóg i samochodów o 30-40% co powoduje zwiększenie kosztów wykonania usługi.

W związku z brakiem wiedzy gdzie znajduje się baza magazynowo - transportowa

Wykonawcy Błysk i że znajduje się ona w Białymstoku, koniecznym było przyjąć że baza

znajduje się w siedzibie Wykonawcy Łomży, co jak wyżej wskazaliśmy powoduje konieczność

doliczenia do oferty dodatkowych kosztów zwiększenia taboru, zatrudnienia pracowników oraz

paliwa związane z usytuowaniem bazy poza miejscem świadczenia usługi, i tak:

Przy założeniu usytuowania bazy w odległości 80 km od Białegostoku do realizacji

usługi niezbędne jest posiadanie dodatkowych pojazdów, co wiąże się ze wzrostem

33

wydatków na wynagrodzenie dla obsługujących je pracowników:

a) dodatkowej śmieciarki -2x3500 zł + 4x2800 zł 18200 zł miesięcznie

b) dodatkowych dwóch hakowców - 2x3500 = 7000 zł miesięcznie

c) dodatkowego pojazdu skrzyniowego dostępnego przez 2 dni w tygodniu - 1333 zł +

2x1066 =

3465 zł miesięcznie

Łącznie: 28.665 zł

II. Wzrost kosztów paliwa

a) 7 śmieciarek x 160 km x 21 dni = 23520 km

100 km-45 litrów paliwa tj. 10584 litrów x 3,50 zł = 37044 zł

b) 8 hakowców x 160 km x 21 dni = 26880 km

100 km - 30 litrów paliwa tj, 8064 litrów x 3,50 zł = 28224 zł

c) 1 pojazd skrzyniowy x 160 km x 8 dni = 1280

km 100 km - 15 litrów paliwa tj, 192 x 3,50 zł =

672 zł

d) 1 pojazd skrzyniowy x 160 km x21 dni = 336- km tj, 504 x 3,5 =

1764 zł Łącznie: 67,704 zł

III. Inne koszty związane z konieczności zwiększenia taboru

a) Amortyzacja śmieciarek - 10.000 zł

b) Amortyzacja dwóch hakowców - 6.666 zł

c) Amortyzacja pojazdu skrzyniowego - 633 zł

d) Ubezpieczenie dodatkowych pojazdów - 500 zł

e) Koszty serwisowania - 10.952 zł

f) Koszt utrzymania bazy - 5.000-10.000 zł (przyjmujemy 5.000 zł)

Łącznie: 33,751 zł

IV. Ponadto należy doliczyć koszty, których nie uwzględnił również Zamawiający

w

sporządzonej przez niego kalkulacji stanowiącej podstawę kalkulacji

wartości przedmiotu zamówienia tj:

a) Zakup transporterów na wszystkie pojemniki - 1098 zł

b) Amortyzacja RFID winna uwzględniać okres 24 a nie 60 miesięcy gdyż czujniki

przydatne są tylko w trakcie trwania przetargu w Mieście Białystok, gdyż inne

postronne gminy ich nie wymagają, stąd koszt amortyzacji wyniesie - 4112,50 zł

34

Łącznie: 5.210*50 zł

Łączną wartość o iaka zaniżono cene to 135.330.5 złotych miesięcznie a wiec 31% wiecei niż

pierwotnie podana przez Wykonawcę cena.

Mając na uwadze powyższe, istniały przesłanki aby Zamawiający wszczął procedurę

wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do Wykonawcy Błysk, czego jednak zaniechano.

Powyższe wskazuje również na naruszenie przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez niedoszacowanie wartości zamówienia.

Odwołujący zwraca również uwagę, iż w dniu 19 kwietnia 2016 r. Zamawiający w celu

rozwiania wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez Wykonawcę Błysk referencji w

postaci wykazu usług, zwrócił się do Urzędu Gminy w Piątnicy o potwierdzenie ilości odpadów

odebranych przez Błysk w okresie 01,01.2014 r. do 31,12.2014 r. w ramach realizacji

zamówienia „Odbiór i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych w Gminie Piątnica”.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2016 r. do Gminy Piątnica.

Wątpliwości powstały w związku z rozbieżnością co do ilości odpadów podanej przez Wykonawcę Błysk w wykazie usług i w potwierdzeniu wykonania usług przez Urząd Gminy

Piątnica względem ilości odpadów podanej w sprawozdaniu złożonym przez Wykonawcę

Błysk Marszałkowi Województwa Podlaskiego. W załączniku nr 5 „Wykaz wykonanych usług” wykonawca Błysk wymienił usługi

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w okresie od 01.01.2014 do 31.12.2014

m.in. w Gminie Piątnica - 1392,10 Mg.

Ze sprawozdania „Zbiorcze zestawienia danych o odpadach” dotyczącego 2014 r.

złożonego do Marszałka Województwa Podlaskiego wynika, iż podane powyżej wartości są

ilością odpadów komunalnych zmieszanych odebranych ze wszystkich posesji w każdej ze

wskazanych przez Wykonawcę gmin, tzn. zarówno z posesji zamieszkałych przez

mieszkańców jak też z posesji niezamieszkałych . Usługi podane przez Błysk dotyczyły

obsługi posesji zamieszkałych w powyższych gminach i nie obejmują posesji

niezamieszkałych. W związku z tym podane przez Błysk ilości odpadów są zawyżone, gdyż

zgodnie ze sprawozdaniem tegoż wykonawcy ilość odpadów komunalnych odebranych z

gospodarstw domowych wynosi odpowiednio - 1295,00 Mg.

Referencje wystawione przez Gminę Piątnica zawierały dane potwierdzające dane

wskazane w wykazie usług co budziło poważne wątpliwości Odwołującego o czym informował

Zamawiającego.

Pismem z dnia 4 maja 2016 r. (w tym samym dniu, w którym nastąpił wybór oferty

Błysk jako najkorzystniejszej) Wójt Gminy Piątnica wskazał, iż „masa odpadów wskazana w

potwierdzeniu wykonania usług dla firmy BŁYSK nie uwzględnia wszystkich frakcji odpadów

35

komunalnych odebranych z terenu gminy Piątnica, a podana wówczas liczba wynika ze

zbiorczego zestawienia danych za 2014 rok o rodzajach i ilościach zebranych odpadów oraz

sposobach gospodarowania nimi przekazanego do Urzędu Marszałkowskiego Województwa

Podlaskiego.” Wójt wskazał dodatkowo, iż „w potwierdzeniu wykonania usług nie określono

rodzajów odpadów oraz źródła ich pochodzenia (wytworzenia)”.

Dowód: pismo Wójta Gminy Piątnica do Zamawiającego z dnia 4 maja 2016 r.

Powyższa odpowiedź Wójta Gminy Piątnica w żadnej mierze nie rozwiewa wątpliwości

co do prawidłowości wystawionych przez niego referencji, mimo to Zamawiający uznał, iż

wykonawca Błysk spełnia warunki udziału w postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej w części VI.

Wątpliwości budzą również referencje pozostałych gmin tj. Gminy Kołaki Kościelne,

Gminy Śniadowo, Gminy Nowogród oraz Miasta Łomża. Podobnie jak w przypadku Gminy

Piątnica, Zamawiający zwrócił się do nich o potwierdzenie ilości odpadów odebranych przez

Błysk.

Jednocześnie Wykonawca poprawił swój wykaz usług i ilości odebranych odpadów. Z analizy powyższych dokumentów wynika, iż pojawiają się w nich nieścisłości, które wskazano

w poniższej tabeli:

Gmina Odpady wg odpowiedzi

Odpady wg wykazu Odpady wg gmin na zapytanie usług i referencji gmin z poprawionego wykazu Zamawiającego

oferty zło onej przez usług przesłanego przez Błysk Błysk

Miasto Łom a 14.670,85 14.838,40 14.670,85 Gmina Piątnica 1.392,10 1.518,63

odpowiedzieli wymijająco

Gmina Kołaki Kościelne 234,60 251,00 234,50

Gmina Śniadowo 915,70 857,04 733,00 Gmina Nowogród 416,80 466,194 416,80

Powyższe wskazuje, iż referencje złożone przez Gminy nie potwierdzają ilości

odpadów odebranych przez Wykonawcę na co wskazywał Odwołujący w pismach

kierowanych do Zamawiającego.

Dowód:

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2016 r. ws. referencji

Błysk

- pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2016 r. ws. referencji

Błysk

36

Powyższe pisma Odwołującego pozostały bez odpowiedzi, a Zamawiający

bezpodstawnie uznał więc, iż Błysk spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy

jego oferta winna ulec odrzuceniu.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według z art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, a zgodnie z pkt 4 tego przepisu, również wykonawców, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podając podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco

niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający

odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o

37

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba

wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Mianowicie zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy. Natomiast według art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym

postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę

rażąco niską – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

38

Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość

orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia faktycznego domniemania

jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, w tym konieczności zwrócenia się do

wykonawcy o złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, sprowadza się właśnie do

kwestii dowodowych, tj. do wykazania wystąpienia określonych okoliczności faktycznych.

Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,

sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem

odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która

jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie

innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych

oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,

definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco

niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO

1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną

odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi

względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i

kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.

generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną

sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp

technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających.”

Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według

powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska

cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem

może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług

za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23

39

kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:

„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że

nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,

której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;

niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco

niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa wprowadzając

możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie

precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej

będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również

orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel

przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z

ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”

W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco niska”

referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu

zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza

Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu,

ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do

wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku

jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i

stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnego

świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej

owego świadczenia wzajemnego.

W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.

Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy

poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu

zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i

materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić

będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego

przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy tym należy,

40

iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę

realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.

W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej

względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem

zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku

takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie

nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników

pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe.

Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę, że jego

cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło

będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do

wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak jest przesłanek do zastosowania

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Natomiast w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do wartości

przedmiotu zamówienia, konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich okoliczności związanych z

możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy związanych

z wykonaniem danego zamówienia. Dopiero w tym w przypadku, gdy cena ofertowa odbiega od

wartości zamówienia, aby udowodnić jej legalny charakter wykonawcy pozostawało będzie

właściwie nic innego, jak wykazać dostępne mu indywidualne czynniki, które pozwoliły mu

skalkulować cenę ofertową na zastanym poziomie, bez strat własnych i finansowania

zamówienia z innych źródeł (np. czynniki wymienione przykładowo w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 lub

po prostu rzetelną, wiarygodną i weryfikowalną kalkulację własnych kosztów wykonania

zamówienia korespondującą z ceną oferowaną).

Powyższe wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których zgodnie z art. 90 ust. 1 musi go wezwać zamawiający przed przesądzeniem charakteru ceny oferowanej.

W świetle powyższych rozważań, definicja rażąco niskiej ceny, o której mowa w

przesłance odrzucenia oferty i której wystąpienie obliguje do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy, winna brzmieć następująco: rażąco niska cena to cena oferty odbiegająca swoją

wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach

swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie

wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.

Przedmiotem sportu i rozstrzygnięcia Izby w przypadku wszystkich trzech odwołań (w

zakresie zarzutów dotyczących ceny rażąco niskiej) nie był fakt wystąpienia w ofertach ceny

41

rażąco niskiej. Wiążące ustalenie takiej okoliczności skutkujące zastosowaniem art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp możliwe byłoby dopiero po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej, o której mowa

w art. 90 Pzp. Przedmiotem rozstrzygnięcia było więc w tym przypadku wystąpienie

okoliczności, które do wszczęcia takiej procedury zamawiającego by obligowały.

Sygn. akt: KIO 728/16

Zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wezwania wykonawcy KOMA do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie poziomu ceny ofertowej uznano za niezasadne. Natomiast w treści

odwołania – wbrew supozycjom Zamawiającego – nie sformułowano zarzutów dotyczących

zaniechania odrzucenia oferty KOMA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W zastanych okolicznościach sprawy cena ofertowa KOMA nie podpada pod żadną z

ustawowych przesłanek wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 91 ust. 1

Pzp. Po pierwsze nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w

części V zamówienia. Po drugie – wbrew twierdzeniom Odwołania – nie jest niższa o 30% od

szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a bez doliczenia wartości ewentualnych zamówień uzupełniających.

Odwołujący nie wykazał również żadnych innych, przemożnych okoliczności, które

pozwoliłyby poddać w wątpliwość realność ceny ofertowej KOMA, skutkujących koniecznością

wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie, a tym bardziej uzasadniałyby powstanie domniemania

faktycznego wystąpienia ceny rażąco niskiej. Natomiast okolicznościami takimi nie są

podnoszone i wykazywane przez Odwołującego ceny za jakie realizuje usługi obecnie na

podstawie umowy z dnia 13 kwietnia 2016 r. zawartej w trybie z wolnej ręki – przedłużającej

wykonywanie usług w sektorze V przez Odwołującego. Trudno uznać umowę zawartą w trybie

niekonkurencyjnym, w warunkach „monopolu naturalnego” dotychczasowego wykonawcy

wynikającego z niewielkiego czasu na jaki umowa ta ma być zawarta, za miarodajną dla cen

usług, które można uzyskać na rynku konkurencyjnym. Bardziej przydatną dla oceny

podnoszonego zarzutu jest porównanie ceny oferowanej przez KOMA z ceną za jaką

Odwołujący wykonywał zamówienie w sektorze V w wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego, a która wynosiła 150 zł brutto za 1 mg odbieranych odpadów.

W przedmiocie zarzutów dotyczących błędów w szacowaniu wartości zamówienia

przez Zamawiającego, Izba stwierdza, że formalnie zarzuty te nie mogą być rozpoznane – są

zarówno spóźnione, jak też ustalanie wartości zamówienia nie jest czynnością w

42

postępowaniu, a tylko względem takowych przysługuje środek ochrony prawnej w postaci

odwołania.

Jednakże okoliczności tego typu mogą być wzięte pod uwagę jako okoliczności

faktyczne mające znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień

w przedmiocie ceny ofertowej.

Izba w tym kontekście stwierdza, że zamawiający mają znaczną dowolność

merytoryczną w przedmiocie ustalania wartości swojego zamówienia, a zastosowana w tym

przypadku przez Zamawiających metodologia jej wyznaczenia nie narusza jedynego ustawowego kryterium i wskazówki takiego szacowania – należytej staranności.

Wyliczenie szacunkowej wartości zamówienia dokonane przez Zamawiającego nie

zawierało żadnych „błędów matematycznych” skutkujących jej podwyższeniem do poziomu, w

którym byłaby wyższa od ceny oferty wybranej o 30%. Zamawiający jak najbardziej

prawidłowo przyjął do swoich szacunków ograniczenie kosztów monitoringu i systemu RFiD

do amortyzacji w okresie wykonywania zamówienia. Natomiast korekta błędu w mnożeniu

kosztów utrzymania pojemników skutkuje podniesieniem szacunkowej wartości zamówienia w

sektorze V w tym zakresie z kwoty 16679,22 zł na kwotę 166783,19 zł. Jest to wartość tak

marginalna dla ostatecznej wartości zamówienia, że w żaden sposób nie zmienia oceny tej

wartości i jej stosunku do ceny oferty wybranej.

Izba uwzględniła wszystkie dowody wnioskowane przez strony, a ich ocena

doprowadziła do konkluzji wyrażonych powyżej.

W przedmiocie zarzutów, iż wykonawca KOMA podał nieprawdziwe informacje, co do

posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania Ministra Środowiska z

dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz że w związku z nieposiadaniem bazy

magazynowo transportowej spełniającej wymagania w/w rozporządzenia nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, co następuje.

Powyższe zarzuty są bezpodstawne, a nawet bezprzedmiotowe - odnoszą się do

faktów, które nie mogą być zweryfikowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stwierdzone w postępowaniu przed Izbą.

Po pierwsze Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie

postawił żadnych warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania bazy

magazynowo-transportowej. Wskazywany w treści odwołania pkt 3.3 SIWZ Tom III dotyczy

wymogów związanych z realizacją zamówienia i na etapie jego realizacji będzie

43

egzekwowany. Dopiero na etapie realizacji zamówienia okaże się czy wybrany wykonawca

wywiąże się ze swoich zobowiązań i tego typu wymaganie spełni.

KOMA nie wykazywała więc i nie musiała wykazywać spełniania warunków udziału w

postępowaniu, których w SIWZ nie postawiono. Zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy jest w tym przypadku nieuprawnione.

Równie bezprzedmiotowy jest zarzut podania nieprawdziwych informacji na temat

posiadania bazy magazynowo-transportowej na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.

W dokumentach przetargowych nie wymagano podawania żadnych informacji w tym

przedmiocie. Skoro więc wykonawca nie podaje żadnych informacji na temat swojej bazy magazyno-transportowej wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a

wymagania pkt 3.3 SIWZ Tom III definiują jego przyszłe zobowiązanie, a nie oświadczenie lub

informacje na temat stanu obecnego, to nie może on podać w tym zakresie żadnych

nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Sygn. akt: KIO 728/16

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy KOMA z

powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu lub podania informacji

nieprawdziwych w tym zakresie, w związku z brakiem odpowiedniej, tj. spełniającej

wymagania adekwatnych przepisów, bazy magazynowo-transportowej, pełną adekwatność

zachowuje stanowisko wyrażone w tym przedmiocie w części uzasadnienia dotyczącej

odwołania KIO 728/16.

Według postanowień SIWZ przedmiotowe zamówienie skierowane było do

wykonawców powiadających wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art.

9b ustawy z dnia 13 grudnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Mianowicie

zgodnie z rozdz. 9.5, pkt 1 SIWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków: „O udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, to jest:

a) uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Białystok;”

Jednocześnie wskazano, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku Wykonawca

zobowiązany jest załączyć do oferty: „aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności

regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i

44

porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez właściwy

organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”

Wykonawca KOMA rzeczony wpis uzyskał i przedłożył wymagane w SIWZ urzędowe

zaświadczenie w tym zakresie. Wykonawca wykazał więc spełnianie warunków udziału w

postępowaniu określonych w SIWZ w sposób w SIWZ przewidywany.

Warunki i sposób wpisu do rejestru prowadzącego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta określają przepisy art. 9b i 9c ww. ustawy. Do wniosku o wpis dołącza się

m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania działalności w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Natomiast zgodnie z

art. 9d ust. 1 pkt 4 podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-

transportowej.

W świetle powyższego posiadanie bazy magazynowo- transportowej nie jest i nie było

warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Posiadanie bazy jest natomiast

okolicznością warunkującą możliwość uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący usiłuje wykazać, że w związku z brakami

posiadanej bazy transportowo-magazynowej wpis do rejestru działalności regulowanej został

w tym przypadku uzyskany przez KOMA bezprawnie i jako taki nie powinien być uznawany za

potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. De facto więc Odwołujący dąży

do zbadania w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a w konsekwencji w postępowaniu

odwoławczym) okoliczności warunkujących wpis w rejestrze działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i wpis ten podważyć.

Niejako pośrednio (z braku w treści SIWZ konkretnego warunku udziału w postępowaniu, do

którego mógłby się odnieść) Odwołujący podnosi, że z powyższych względów KOMA nie

spełnia ustawowego warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności i

złożyła fałszywe oświadczenie w tym zakresie.

Warunki i sposób procedowania przy dokonaniu wpisu w rejestrze oraz wykreślenia

określają ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisy Kodeksu

postępowania administracyjnego. W przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje zasadność

wpisania KOMA do przedmiotowego rejestru powinien zakwestionować decyzję/postanowienie

o wpisie lub brak wykreślenia z rejestru, w stosownym trybie przewidywanym przez te

przepisy, zwracając się do właściwego w sprawie organu administracji (w tym przypadku

Prezydenta Miasta Białystok, wykorzystując instrumenty przewidziane w Kpa oraz ustawie o

postępowaniu przed sądami administracyjnymi w przypadku bezczynności organu lub

45

załatwieniu sprawy niezgodnie z przepisami prawa). Natomiast jeżeli w jego ocenie przy

ubieganiu się o wpis lub jego dokonywaniu, doszło do popełnienia przestępstwa i którejkolwiek

osobie można w tym zakresie przypisać odpowiedzialność, Odwołujący powinien się zwrócić z

doniesieniem do organów ścigania (co zresztą uczynił), w celu umożliwienia im poczynienia

wiążących ustaleń w tym zakresie.

W świetle art. 192 ustawy Izba może nakazać zamawiającemu dokonanie czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, przepisy nie przewidują natomiast nakazywania

jakichkolwiek czynności w postępowaniu administracyjnym, nawet w przypadku gdy pomiędzy

organem administracji oraz zamawiającym zachodzi podmiotowa tożsamość. Ingerowanie w postępowanie administracyjne, w szczególności podważanie ważności decyzji

administracyjnych, nie mieści się w kompetencjach Izby. Z tego względu, nawet w przypadku

wystąpienia podejrzeń, co do nieprawidłowości danej decyzji administracyjnej, która potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba nie ma

żadnych instrumentów,

aby ją podważyć i uznać za niewywierającą skutków prawnych, które z niej wynikają.

Izba jeszcze raz stwierdza, że dopóki wykonawca posiada ważny wpis do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, powinien być uznawany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu, do

których wpis się odnosi i które potwierdza. W konsekwencji Wykonawca może również

składać oświadczenia, że warunki te spełnia. Innymi słowy: do momentu, gdy wpis KOMA do

rejestru działalności regulowanej pozostawał będzie aktualny i niewzruszony w stosownym

trybie, wykonawca spełniał będzie warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych

uprawnień. Natomiast ewentualnie nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania bazy

magazynowo-transportowej nie zostały podane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale

w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym uzyskanie wpisu.

W związku z powyższym Izba pominęła wszystkie dowody zmierzające do wykazania

niespełnienia przez KOMA warunków uzyskania wpisu w ww. rejestrze dotyczące bazy

transportowo-magazynowej. Jak już wskazano, postępowanie odwoławcze nie służy

wzruszaniu decyzji administracyjnych (lub urzędowych zaświadczeń), które przedkładane są w

postępowaniu o udzielenie zamówienia i stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Wykonawca KOMA spełnia również warunki udziału w postępowaniu dotyczące wpisu

do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów objętych przedmiotem

zamówienia.

46

Dla przypomnienia, zgodnie z rozdz. 9.5 pkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał od

wykonawców wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Białystok, także potwierdzenia

powyższego aktualnym zaświadczeniem o wpisie w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia.

Zamawiający wymagał więc wykazania w ramach spełniania warunków udziału w

postępowaniu przez przedłożenie wpisu do ww. rejestru „w zakresie objętym przedmiotem

jego zamówienia”. Tym samym dla rozstrzygnięcia spełniania ww. warunku udziału w

postępowaniu przez wykonawcę KOMA kwestią główną pozostaje ustalenie zakresu przedmiotowego zamówienia oraz jego stosunku do kodów odpadów, do których odbierania

uprawniona jest KOMA.

Zgodnie z pkt 4.1 SIWZ opis przedmiotu zamówienia obejmuje w tym przypadku odbiór

odpadów komunalnych – w sposób opisany we wzorze umowy (Tom II SIWZ), Opisie

Przedmiotu Zamówienia (Tom III), pozostałych załącznikach do wzoru umowy oraz

obowiązujących w tym zakresie przepisach prawa.

W pkt 1.1 ppkt 8) OPZ – Tom III SIWZ, odpady komunalne zdefiniowano jako odpady

powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pewnych odpadów. Przedmiotu

zamówienia – rodzaju odpadów, które będą odbierane w jego ramach – nie opisuje się w

SIWZ za pomocą kodów odpadów.

Według § 2 pkt 20 rozporządzenia Ministra Srodowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w

sprawie katalogu odpadów, odpady komunalne to odpady z grupy 20 (kod odpadów). Żadnych

innych odpadów (z innych grup i o innych kodach) w przepisach ww. rozporządzenia nie

kwalifikuje się w ten sposób.

Zaświadczenie przedłożone przez KOMA wraz z ofertą potwierdza wpis do rejestru uprawniający do obioru odpadów o stosownych kodach z grupy 20.

W świetle powyższego wpis do rejestru wykonawcy KOMA należy uznać za

odpowiadający opisanym warunkom udziału w postępowaniu i potwierdzający ich spełnianie –

przedmiot zamówienia obejmuje odpady komunalne, a wykonawca legitymuje się

uprawnieniem do odbierania odpadów komunalnych.

Po pierwsze tego typu interpretacja zawartości przedmiotu zamówienia jest

interpretacją autentyczną prezentowaną przez Zamawiającego. Należy przyjąć, że

Zamawiający wie najlepiej odbiór jakich odpadów zamierza zakontraktować w ramach

przedmiotowego przetargu. Zamawiający na rozprawie oświadczył, ze jego przedmiot

zamówienia nie obejmuje odbioru wskazywanych przez Odwołującego odpadów o kodach 15

(rozmaitych odpadów niebezpiecznych) oraz 17 (różnych odpadów budowlanych, które winny

47

być oddawane do PSZOK), a literalne brzmienie SIWZ wcale takiemu stanowisku

Zamawiającemu nie przeczy. Ponadto jego stanowisko wzmacnia odwołanie do prawa

miejscowego – Regulaminu Utrzymania Czystości Miasta Białystok, zgodnie z którym zbiórka

odpadów komunalnych w Gminie Białystok przez jej samorząd jest organizowana, a

przedmiotowe zamówienie jest jej częścią.

Po drugie, w myśl ustalonego orzecznictwa Izby jakiekolwiek wątpliwości i niejasności

postanowień dokumentów przetargowych należy rozstrzygać na korzyść wykonawców oraz w

celu zwiększenia konkurencji w postępowaniu. Natomiast w tym przypadku opis przedmiotu

zamówienia wcale jasno nie określa, że dotyczy również odpadów z innych grup niż obejmująca odpady komunalne grupa 20, na którą literalnie wskazuje opis przedmiotu

zamówienia, a które dopiero ewentualnie, w związku z rozmaitymi interpretacjami i

konwencjami nazewniczymi i dla różnych szczególnych celów, mogą być traktowane jako komunalne i jednocześnie klasyfikowane w innych grupach.

Po trzecie powyższym konstatacjom nie przeczą interpretacje Ministerstwa Srodowiska

powoływane przez Odwołującego, które nie obejmowały interpretacji przedmiotowych

dokumentów przetargowych – ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia oraz znaczenia

postawionych warunków udziału w postępowaniu.

Przy czym Izba w pełni zgadza się ze wszystkimi tezami zawartymi w pismach MOS i

nie zamierza z nimi polemizować – dla odbierania odpadów zakwalifikowanych do danych

kodów potrzebny jest wpis do rejestru kody te uwzględniający, a faktyczne odbieranie

odpadów o kodach, których we wpisie nie uwidoczniono, może spowodować zakaz

wykonywania działalności polegającej na odbieraniu odpadów.

Natomiast jak już wskazano powyżej, w ramach własnej kognicji Izba ustaliła i

stwierdziła, że zastany przedmiot zamówienia nie dotyczy odpadów z grup 15 i 17

wskazywanych przez Odwołującego. Wykonawca KOMA spełnia więc warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Jedynie na marginesie można zauważyć, że ewentualne, faktyczne odbieranie

odpadów o innych kodach niż obejmuje przedmiot zamówienia oraz zakres wpisu

wykonawców, powinno być uznane za sprzeczne z warunkami wpisu oraz przede wszystkim

niezgodne z umową w sprawie zamówienia oraz warunkami prawa miejscowego.

W przedmiocie zarzutów dotyczących podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej Izba

wskazuje, że cena oferty KOMA w sektorze II, którego dotyczy odwołanie, nie odbiega

znacząco od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz średniej ceny złożonych ofert

(w obu przypadkach ok. 15%). Ponadto wyliczenia Odwołującego na temat kosztów

48

Przystępującego zostały oparte o fałszywe założenie usytuowania bazy, w oparciu o którą

wykonywane będzie zamówienie, w Ełku, i z tej racji nie są warte rozpatrywania.

Co do zarzutu zaniżenia szacunkowej wartości zamówienia, w ślad za uzasadnieniem

w sprawie KIO 728/16 Izba wskazuje, że formalnie zarzuty takie nie mogą być rozpoznane –

są zarówno spóźnione, jak też ustalanie wartości zamówienia nie jest czynnością w

postępowaniu, a tylko względem takowych przysługuje środek ochrony prawnej w postaci

odwołania. I jakkolwiek okoliczności tego typu mogą być wzięte pod uwagę jako okoliczności

faktyczne mające znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień

w przedmiocie ceny ofertowej – to w tym przypadku Izba nie dopatrzyła się żadnych wad w metodologii szacowania wartości zamówienia opisanej w dokumencie „Instrukcja do szacunku

własnego kosztów odbioru odpadów …” załączonym do „SZACUNKOWEJ WARTOŚCI

ZAMÓWIENIA” z 11.02.2016 r., które zdyskwalifikowałyby szacunki Zamawiającego jako odniesienie dla badania cen ofert złożonych w postępowaniu.

W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia okoliczności

skutkujących koniecznością nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia czynności, o których

mowa w art. 90 ust. 1 Pzp.

Sygn. akt: KIO 802/16

Zarzuty odwołania dotyczące warunków udziału w postępowaniu ze wskazaniem na

posiadaną przez wykonawcę BŁYSK bazę transportowo-magazynowej i kody odpadów wpisane do rejestru działalności regulowanej oraz zarzuty dotyczące zaniechania wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej, oddalono z

uzasadnieniem analogicznym, jak w przypadku odwołania KIO 741/16 – z uwzględnieniem

wszelkich różnic w stanie faktycznych odnoszącym się do wykonawcy wybranego w części VI

zamówienia, które w tym przypadku jeszcze bardziej przesądzały o niezasadności tych

zarzutów.

Odnośnie ceny rażąco niskiej należy dodać, że wyliczenia oparte na złożeniu położenia

bazy wykonawcy w Łomży są nieuprawnione, a szacunkowa wartość zamówienia i średnia

arytmetyczna złożonych ofert były niższe od ceny oferty wybranej.

Dowody dotyczące bazy magazynowo-transportowej oddalono jako bezprzedmiotowe

ze względów opisanych w uzasadnieniu KIO 741/16.

49

Oddalono również zarzuty odwołania dotyczące niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w odniesieniu do ilości odebranych odpadów.

Zgodnie z pkt. 9.5 ppkt 2 SIWZ o udzielenie zamówienia w części VI mogli ubiegać się

wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy

odebrali min. 17 000 Mg odpadów.

Wykonawca Błysk wykazał odebranie większej ilości odpadów – w każdym przypadku, tj. niezależnie od drobnych różnic w podawanych ilościach pomiędzy przedstawianymi

wykazami, referencjami i kartami odpadów. Natomiast mnożone przez Odwołującego

„wątpliwości” w żaden sposób nie wpływają na ocenę doświadczenia wybranego wykonawcy

jako przewyższającego ilościowe limity odpadów zakreślone przez Zamawiającego.

Zresztą Odwołujący opisując zarzut w treści odwołania nie wskazał nawet, którego

warunku udziału w postępowaniu Błysk nie spełnia oraz w jaki sposób (jakiego/ile

doświadczenia mu brakuje).

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

50