KIO 524/08

Sygn. akt: KIO/UZP 524/08

WYROK

z dnia 11 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Członkowie: Magdalena Garbarczyk

Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: „POLKOR CE-30 Opole Groszowice-Wrocław

Brochów” reprezentowane przez TCHAS Sp. z o.o. Oddział w Polsce, 01-460

Warszawa, ul. Górczewska 212/216 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny we Wrocławiu, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów

13 protestu z dnia 16 maja 2008 r.,

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz

wybór oferty najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny

we Wrocławiu, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: „POLKOR CE-30 Opole

Groszowice-Wrocław Brochów” reprezentowane przez TCHAS Sp. z o.o.

Oddział w Polsce, 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/216,

2) dokonać wpłaty kwoty 7663 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt złotych) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział

Regionalny we Wrocławiu, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13 na rzecz

Konsorcjum: „POLKOR CE-30 Opole Groszowice-Wrocław Brochów”

reprezentowane przez TCHAS Sp. z o.o. Oddział w Polsce, 01-460

Warszawa, ul. Górczewska 212/216 stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Konsorcjum: „POLKOR CE-30 Opole Groszowice-Wrocław Brochów”

reprezentowane przez TCHAS Sp. z o.o. Oddział w Polsce, 01-460

Warszawa, ul. Górczewska 212/216

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Oddział Regionalny we Wrocławiu,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest przebudowa szlaku Opole Wschód -

Czarnowąsy w km 6,500 - 10,260 na linii kolejowej CE-30 Opole Groszowice – Wrocław

Brochów”

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej

„ustawą”.

2

Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 2-001637.

Odwołujący – Konsorcjum zwane „ POLKOR CE-30 Opole Groszowice - Wrocław Brochów”

w składzie:

1. TCHAS, spol. s r. o., z siedzibą w Ostrawie, wykonująca działalność gospodarczą na

terenie Rzeczpospolitej Polskiej za pośrednictwem TCHAS sp. z o.o., Oddział w

Polsce z siedzibą w Warszawie,

2. Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. z siedzibą w

Krakowie,

3. TCHAS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako następca prawny PEBEK sp. z

o.o., z siedzibą w Radomiu,

4. VOLKERRAIL Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

5. Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.

reprezentowane przez Lidera Konsorcjum tj. TCHAS, spol. s r. o. , działającą za

pośrednictwem TCHAS sp. z o.o., Oddział w Polsce.

pismem z dnia 16 maja 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia złożył

protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 9 maja 2008 roku

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FEROCO S.A. z siedzibą w Poznaniu

i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót

Kolejowych i Inżynieryjnych z Wrocławia oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i

Inżynieryjnego Infrakol s.c., Jan Paruch, Zenon Buca, z siedzibą Jawor, którego Liderem jest

Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych, zwane dalej Konsorcjum.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące uchybienia dotyczące oferty

złożonej przez FEROCO S.A, które w jego ocenie winny skutkować jej odrzuceniem:

1. brak uzupełnienia harmonogramu prac projektowych i robót krótkim opisem

podstawowej działalności ukazującym kolejność i proponowaną technologię robót dla

całego zakresu, który znajduje się w zał. nr 1A i 1B (nie spełnia tego kryterium fakt, iż

Wykonawca zamieścił dokument zatytułowany „Technologie budowy urządzeń

automatyki kolejowej oraz telekomunikacji”, bowiem odnosi się on jedynie do

3

pojedynczego wycinka całego zakresu zamówienia). Ponadto w ofercie Feroco S.A.

brak również graficznego harmonogramu wykonania prac projektowych i wykonania

robót uwzględniającego warunki klimatyczne oraz czasy zamknięć całodobowych.

W tym zakresie Odwołujący wskazał na niezgodność oferty z treścią postanowienia

pkt 13.3 ppkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. nieuwzględnienie przez FEROCO S.A. modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dokonanej przez Zamawiającego. W pkt 01.04.01 Rozbicia ceny

ofertowej nazwa elementu rozliczeniowego powinna brzmieć „Opracowanie operatów

szacunkowych wraz z projektem podziału działek działek”, tak jak tego wymagał

Zamawiający, tymczasem FEROCO S.A. złożył ofertę na inny zakres zamówienia,

wyceniając w ofercie „Opracowanie operatów szacunkowych wraz z projektem

podziału dziełek nowopozyskanych oraz wytyczenie i zastabilizowanie granic działek

nowych i odtworzenie istniejących”.

W tym zakresie Odwołujący wskazał na niezgodność oferty z treścią postanowienia

pkt 13.3 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający

określił konieczność złożenia rozbicia ceny ofertowej na podstawie Tomu III.

Odwołujący podniósł, że ze względu na fakt, że przedmiotowe harmonogramy oraz

Rozbicie ceny ofertowej nie stanowią dokumentów, których uzupełnienie jest możliwe

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy a ponadto stanowią istoty element oferty, której treści

zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy nie można zmieniać, oferta FEROCO jako niezgodna

z SIWZ i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.

W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzuty, skutkujące ewentualnym wykluczeniem

Wykonawcy – Feroco S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,

wskazując na poniższe uchybienia:

1. Kierownik robót telekomunikacyjnych Bogdan Janicki nie dysponuje uprawnieniami

budowlanymi bez ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający.

2. Kierownik odpowiedzialny za roboty torowe i roboty odwodnieniowe Wojciech

Guźniczak nie posiada uprawnień budowlanych bez ograniczeń, jakich wymagał

Zamawiający.

Twierdzenie o braku uprawnień budowlanych bez ograniczeń dla wymienionych

wyżej kierowników robót Odwołujący oparł na analizie przepisów prawa,

stanowiących podstawę wydania uprawnień oraz załączonych do oferty dokumentów

z przebiegu kariery zawodowej dla każdego z kierowników robót. W oparciu o

4

informacje zawarte w treści oferty, że Pan Bogdan Janicki oraz Wojciech Guźniczak

legitymują się wykształceniem średnim oraz biorąc pod uwagę treść aktów prawnych,

na podstawie których zostały wydane uprawnienia dla wskazanych kierowników

robót, Odwołujący wywodzi, że załączone do oferty uprawnienia nie są uprawnieniami

budowlanymi bez ograniczeń.

W odniesieniu do braku uprawnień budowanych bez ograniczeń dla Bogdana

Janickiego Odwołujący dodatkowo podniósł, że Wykonawca Feroco S.A. nie uzupełnił

na wezwanie Zamawiającego dokumentów odnoszących się do kierownika robót

telekomunikacyjnych i zaniechał zmiany osoby dedykowanej na stanowisko

kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto wskazuje, że zgodnie z przyjętą linią

orzecznictwa do uzupełnienia danego dokumentu można wykonawcę wezwać tylko

jeden raz.

W odniesieniu do braku uprawnień budowlanych bez ograniczeń dla Wojciecha

Guźniczaka Odwołujący podniósł zarzut naruszenia w tym zakresie art. 26 ust. 3

ustawy poprzez brak wezwania Konsorcjum do jego uzupełniania.

W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo

Robót Kolejowych i Inżynieryjnych Odwołujący wskazał na następujące uchybienia, które

w jego ocenie winny skutkować odrzuceniem oferty:

1. w poz. 03.01.04 część 3 rozbicie ceny ofertowej w nazwie elementu rozliczeniowego

Konsorcjum wyceniło „Rozbiórka torów na podkładach drewnianych bez wybierania

podsypki i oczyszczeniem oczyszczarką stacjonarną” zamiast zgodnie

z przekazanym przez Zamawiającego wzorem formularza Rozbicia ceny ofertowej

„Rozbiórka torów na podkładach drewnianych z wybieraniem podsypki

i oczyszczeniem oczyszczarką stacjonarną”.

W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia powyżej zmiany w treści oferty nie może

być traktowany jako oczywista omyłka pisarska, bowiem poprawienie oczywistej

omyłki nie może doprowadzić do zmiany treści oferty. Odwołujący na poparcie

swojego stanowiska odwołał się do licznych wyroków sądów okręgowych oraz

zespołów arbitrów a także odwołał się do literatury w tym zakresie.

Dodatkowo w przypadku nie uznania zarzutów, skutkujących odrzuceniem oferty Odwołujący

podniósł zarzuty skutkujące ewentualnym wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz podniósł zarzut nie wezwania Konsorcjum do

uzupełniania dokumentów w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy, wskazując na

następujące uchybienia:

5

1. brak uprawnień budowanych bez ograniczeń dla: Grzegorczyk Zdzisław - Kierownik

Budowy, Sobota Marek- Kierownik Robót Torowych, Fabisz Jerzy - Kierownik Robót

elektroenergetycznych SN I NN.

Twierdzenie o braku uprawnień budowlanych bez ograniczeń dla wymienionych wyżej

kierowników robót Odwołujący oparł na analizie przepisów prawa, stanowiących podstawę

wydania uprawnień oraz załączonych do oferty dokumentów z przebiegu kariery zawodowej

dla każdego z kierowników robót. Odwołujący wywodzi, że ponieważ wskazani Kierownicy

robót legitymują się wykształceniem średnim to w oparciu o przepisy prawa, będące

podstawą wydania uprawnień udzielone im uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym

zakresie.

Niezależnie od powyższych uchybień Odwołujący wskazał, że ponieważ zachodziły

przesłanki do odrzucenia ofert złożonych przez Feroco S.A. oraz Konsorcjum, którego

Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych, Zamawiający naruszył

przepis art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem nie było podstaw do skorzystania z procedury

przewidzianej w tym przepisie w stosunku do ofert, które winny zostać odrzucone.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 maja 2008 roku do postępowania

wywołanego wniesieniem protestu przystąpiło pismem z dnia 21 maja 2008 roku, FEROCO

S.A. wykazując swój interes prawny i określając przystąpienie po stronie Zamawiającego

i wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2008 roku protest odrzucił, powołując się na

przepis art. 180 ust. 7 ustawy jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu

stwierdził, że z treści protestu i załączonych do niego dokumentów wynika, że w miejsce

dotychczasowego partnera konsorcjum Spółki PEBEK Sp. z o.o. wszedł jako następca

prawny spółka TECHAS Polska Sp. z o.o. Zamawiający uznał, że protest jest wniesiony

przez podmiot nieuprawniony bowiem z żadnego z dokumentów nie wynika, że TECHAS

Polska Sp.zo.o. udzieliła pełnomocnictwa spółce TECHAS spol. s.r.o. z siedzibą w Ostrawie

do działania w jej imieniu, a w szczególności do składnia środków odwoławczych.

Zamawiający odwołał się do art. 23 ust. 2 ustawy zgodnie z którym wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są ustanowić pełnomocnika do

reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia

umowy.

6

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 maja 2008 roku

wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie art. 7

ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy zaś w toku postępowania protestacyjnego doszło do naruszenia art.

180 ust. 7 ustawy, żądając

1. uwzględnienia odwołania i

2. nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności w zakresie wyboru oferty

najkorzystniejszej,

3. nakazania Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty nr 1 i 3,

4. nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

ewentualnie:

5. nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy i uznania

oferty za odrzuconą w odniesieniu do Wykonawcy, który złożył ofertę nr 1 - żądanie

aktualizuje się w przypadku nie uznania za możliwe spełnienia żądania 3 w ofercie nr

1,

6. nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawców do

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców, którzy złożyli ofertę nr 1

i ofertę nr 3 - żądanie aktualizuje się w przypadku nie uznania za możliwe spełnienia

żądania 3 w ofercie nr 3 i żądania 5.

Odwołujący podtrzymał swoją argumentację i zarzuty zawarte w proteście, nie zgadzając się

z decyzją Zamawiającego co do odrzucenia protestu Odwołujący wskazał, że wraz

z protestem przedłożył odpis KRS z rejestru przedsiębiorców TCHAS Polska wraz

z wyjaśnieniami w zakresie przekształcenia spółek, z których to dokumentów jednoznacznie

wynika, że w dniu 18 marca 2008r, doszło do przejęcia Spółki PEBEK Sp. z o.o. z siedzibą

w Radomiu (spółka przejmowana) oraz spółki PERFEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyni,

przez spółkę TCHAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (spółka przejmująca).

Stosownie do art. 493§ 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych

połączenie następuje z dniem wpisania do rejestru właściwego według siedziby spółki

przejmującej (postanowienie sądu rejestrowego z dnia 18 marca 2008r, załączone do

odwołania). Połączenia spółek dokonano w trybie art. 492§ 1 pkt 1 w związku z art. 515 §1

i w związku z art. 516 § 5 i 6 Ksh. Odwołujący wskazał, że na podstawie 494 §1 Ksh spółka

przejmująca wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki

przejmowanej, z tego powodu podniósł że obecnie TECHAS Polska Sp. zo.o. jest następcą

prawnym spółki PEBEK Sp. , będącej członkiem konsorcjum.

7

W ocenie Odwołującego więc w skład majątku spółki przejmowanej albo spółek łączących

się wchodzą także prawa i obowiązki z tytułu uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz zawartych umów, zatem spółka przejmująca wstępuje również

w te prawa i obowiązki.

Jednocześnie Odwołujący w dniu 30 maja 2008 roku przekazał kopię odwołania

Zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść

kwestionowanych ofert jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który złożył

ofertę w rozpatrywanym postępowaniu i który podnosi zarzuty w stosunku do ofert, będących

w rankingu oceny ofert w jedynym kryterium jakim jest cena, sklasyfikowane bezpośrednio

przed ofertą Odwołującego- posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1

ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do zasadności

odrzucenia protestu i odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony w oparciu o

przepis art. 180 ust. 7 ustawy. W tym zakresie skład orzekający ustalił, że protest i odwołanie

zostały podpisane przez Jarosława Sehnala, który działa na podstawie pełnomocnictwa

udzielonego przez Lidera Konsorcjum w umowie konsorcjum z dnia 25 stycznia 2008 roku

oraz zgodnie z pełnomocnictwem sygnatariusza udzielonym przez Lidera Konsorcjum , jakim

został ustanowiony TCHAS s.r.o. Każdy z członków wchodzących w skład Konsorcjum tj.:

Zakład Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., PEBEK sp. z o.o.,

VOLKERRAIL Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury

Kolejowej w Krakowie udzielił pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum – TCHAS s.r.o. do

wykonywania w ich imieniu i na ich rzecz wszelkich czynności mających na celu uzyskanie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności wnoszenia i popierania środków ochrony

prawnej (rozdział II.1.5 umowy konsorcjum z dnia 25 stycznia 2008 roku). Jednocześnie

członkowie konsorcjum postanowili, że osobą upoważnioną do składania oświadczeń woli w

8

imieniu i na rzecz wszystkich członków konsorcjum, w tym również do złożenia środków

ochrony prawnej będzie osoba wskazana przez Lidera Konsorcjum. W treści działu II.2

umowy konsorcjum Lider Konsorcjum upoważnił Jaroslava Sehnala do działania w imieniu

Konsorcjum, a członkowie konsorcjum wybór ten zaakceptowali. Dodatkowo każdy

z członków Konsorcjum tj. Zakład Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE

S.A., PEBEK sp. z o.o., VOLKERRAIL Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Napraw

i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej udzielił odrębnego pełnomocnictwa ( wszystkie

pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2008 roku) dla Lidera Konsorcjum TCHAS spol. s.r.o. do

pełnienia funkcji pełnomocnika (Lidera) Konsorcjum z umocowaniem do m.in. wnoszenia

i popierania środków ochrony prawnej wraz z prawem do udzielania dalszych

pełnomocnictw.

W trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne nastąpiło przejęcie jednej ze spółek,

będącej członkiem Konsorcjum tj. spółki PEBEK Sp.zo.o. przez spółkę TCHAS Polska

Sp.zo.o., która jest przedstawicielem na terenie Polski Lidera Konsorcjum – TCHAS s.r.o.

Zgodnie z wyjaśnieniami w zakresie połączenia spółek złożonymi przez Jaroslava Sehnala

połączenie nastąpiło stosownie do postanowień art. 492 § 1 pkt 1 kodeksu spółek

handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z póż. zm.) – dalej ksh. Wraz z treścią protestu

Odwołujący załączył odpis z Krajowego Rejestru przedsiębiorców dla TCHAS POLSKA

Sp. z o.o., z którego bezsprzecznie wynika, że TCHAS POLSKA sp. z o.o. jest następcą

prawnym spółki PEBEK, będącej członkiem Konsorcjum. Przejęcie spółki nastąpiło w oparciu

o przepisy art. 492 i następne ksh. Zgodnie z postanowieniami art. 493 § 2 połączenie

spółek następuje z chwilą wpisania połączenia do rejestru według siedziby spółki

przejmującej, zatem w zaistniałym stanie faktycznym z dniem 18 marca 2008 roku.

W tym dniu doszło do przejścia ogółu praw i obowiązków spółki przejmowanej na drodze

sukcesji generalnej (uniwersalnej. Sukcesja generalna prowadzi do nabycia przez spółkę

przejmującą - następcę prawnego ogółu praw i obowiązków spółek przejmowanych -

poprzednika prawnego, na podstawie jednego tylko zdarzenia prawnego – wpisu połączenia.

Skutkiem połączenia spółka przejmująca, jako prawny sukcesor, nabywa przedsiębiorstwo

spółki rozwiązanej, na spółkę przejmującą przechodzą wszelkie aktywa, pasywa czyli

zobowiązania spółki przejmowanej. Sukcesja generalna obejmuje zarówno wyrażoną wprost

w art. 494 § 2 ksh sukcesję administracyjnoprawną jak również sferę praw i stosunków

cywilnoprawnych, a zatem również udzielone innej spółce pełnomocnictwa.

Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego należy uznać, że z chwilą wpisu do

właściwego rejestru tj. w dniu 18 marca 2008 roku na spółkę przejmującą tj. TCHAS Sp. z

o.o. przeszło również pełnomocnictwo udzielone w dniu 14 stycznia 2008 roku przez jej

poprzednika prawnego PEBEK Sp. z o.o. dla Lidera Konsorcjum TCHAS spol. s.r.o.

9

obejmujące swym zakresem m.in. wnoszenie i popieranie środków ochrony prawnej, w

szczególności protestów, odwołań i skarg oraz prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Wobec tego, należy uznać, że zarówno protest jak i odwołanie zostały złożone przez

podmiot, działający w imieniu wszystkich członków Konsorcjum zwanego „POLKOR CE-30

Opole Proszowice – Wrocław Brochów”.

Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że Zamawiający podejmując decyzję o

odrzuceniu protestu naruszył przepis art. 180 ust.7 ustawy.

W zakresie zarzutów zgłoszonych w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą

tj. oferty FEROCO Sp. z o.o. skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Zamawiający w pkt 13.3 ppkt 7 instrukcji dla wykonawców w pozycji zawartość oferty

wymagał uzupełnienia harmonogramu prac projektowych i robót ( zał. 1 A i 1 B Tomu I sekcji

2 SIWZ) krótkim opisem podstawowej działalności ukazującym kolejność i proponowaną

technologię robót uwzględniający warunki klimatyczne oraz czasy zamknięć całodobowych.

Wykonawca Feroco S.A. załączył na stronie 8 oferty załącznik 1A, p.n. harmonogram

rzeczowo-finansowy wykonania prac projektowych, który zawiera opis pozycji w kolejności

wykonywania prac projektowych oraz termin i wartość poszczególnych prac. Ponadto na

stronach od 9-11 oferty Feroco S.A. zamieszczono harmonogram rzeczowo – finansowy

robót, z określeniem rodzaju robót, okresu ich realizacji i podziałem prac projektowych w

formie graficznej. Załączony załącznik 1B został wypełniony o konieczne informacje

wskazane w pkt 13.3 ppkt 7 instrukcji da wykonawców. Dodatkowo z treści harmonogramu

rzeczowo- finansowego wykonania robót, wynika jednoznacznie jaki jest rodzaj robót, ich

opis, a także zamieszczone są informacje o wykonaniu robót w okresach rocznych

z podziałem na miesiące. Należy uznać, że Wykonawca sporządzając ofertę i przedstawiając

przywołane załączniki uwzględnił czasookresy zamknięć oraz warunki atmosferyczne.

W ocenie składu orzekającego wszystkie niezbędne informacje wymagane

postanowieniem pkt 13.3 pkt 7 instrukcji dla wykonawców zostały ujęte w treści oferty

Feroco S.A.

Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przewidział sankcję odrzucenia oferty jedynie

w przypadku niezgodności treści, a nie formy oferty z treścią postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Zatem skoro z treści załączonych w ofercie dokumentów

wynikają wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane to nie ma podstaw, aby twierdzić,

że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt2 ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak przedstawienia uzupełnionego harmonogramu prac

projektowych i robót oraz brak graficznego harmonogramu prac nie znalazł potwierdzenia.

10

W pkt 13.3 pkt 3 Zamawiający wymagał przedstawienia rozbicia ceny ofertowej wraz

z wersją elektroniczną sporządzonego na podstawie Tomu III SIWZ.

Zamawiający w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonał

modyfikacji treści załącznika Rozbicie Ceny ofertowej przez wprowadzenie w poz. 01.04.01

nazwy elementu rozliczeniowego „opracowanie operatów szacunkowych wraz z projektem

podziału działek działek”.

W treści oferty Wykonawcy Feroco S.A. na stronie 253 w załączniku o nazwie

rozbicie ceny ofertowej pod poz. 01.04.01 ujęto postanowienie nieuwzględniające

modyfikację dokonaną przez Zamawiającego o treści „opracowanie operatów szacunkowych

wraz z projektem podziału działek nowopozyskanych oraz wytyczenie i zastabilizowanie

granic działek nowych i odtworzenie istniejących”.

Skład orzekający Izby oceniając treść cytowanych postanowień wskazuje na

okoliczność, że treść zamieszczona w ofercie Wykonawcy Feroco S.A. w poz. 01.04.01 jest

szersza, a zatem obejmuje większy zakres robót. Wobec powyższego bezsprzecznym jest,

że w ofercie ujęto cały wymagany przy uwzględnieniu modyfikacji dokonanej przez

Zamawiającego zakres prac tj. opracowanie operatów szacunkowych wraz z projektem

podziału działek.

Zatem w ocenie składu orzekającego Izby nie zachodzi w tym stanie faktycznym

sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skutkująca

koniecznością jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w szczególności

bowiem nie można uznać, że oferta obejmuje mniejszy niż wymagany przez Zamawiającego

zakres robót. Ujęcie zaś szerszego zakresu robót niż wymagany przez Zamawiającego nie

może w ocenie Izby skutkować odrzuceniem oferty, jako sprzecznej z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku uprawnień budowlanych bez ograniczeń

dla kierownika robót telekomunikacyjnych Bogdana Janickiego, skład orzekający Izby ustalił,

że Zamawiający w instrukcji dla wykonawców (tabela pkt 8.1 instrukcji) wymagał, aby

kierownicy robót posiadali m.in. odpowiednie uprawnienia budowlane bez ograniczeń.

Wykonawca Feroco S.A. wskazał w ofercie jako osobę pełniącą funkcję kierownika

robót telekomunikacyjnych Bogdana Janickiego, którego odpowiednie uprawnienia wraz

przebiegiem kariery zawodowej załączył do oferty.

Bogdan Janicki, dysponuje uprawnieniami budowlanymi w telekomunikacji do kierowania

robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej

wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz

11

stacyjnych nr 0414/97/U wydane na podstawie Rozporządzenia Ministra Łączności w

sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym z dnia 10

października 1995 roku (Dz. U. Nr 120, poz. 581) przez Głównego Inspektora Państwowej

Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej. W treści wydanych uprawnień brak sformułowania

czy są to uprawnienia w ograniczonym czy też w nieograniczonym zakresie, zatem dla

stwierdzenia ich faktycznego zakresu Zamawiający powinien dokonać ich oceny. Izba

ustaliła, że Pan Bogdan Janicki legitymuje się wykształceniem średnim, ukończył Technikum

Kolejowe Ministerstwa Komunikacji w Warszawie, co wynika z treści załączonego do oferty

przebiegu kariery zawodowej.

Zgodnie z treścią § 7 pkt 3 przywołanego wyżej rozporządzenia, obowiązującego w dacie

wydania rozpatrywanych uprawnień dla uzyskania uprawnień budowlanych do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń wymaga się: posiadania odpowiedniego wyższego

wykształcenia oraz odbycia 2-letniej praktyki na budowie. Wobec powyższego należy

stwierdzić, że Pan Bogdan Janicki nie posiada kwalifikacji wymaganych do przyznania mu

uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych bez ograniczeń i w związku

z tym należy uznać, że wykonawca nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie

posiadania uprawnień bez ograniczeń, co w konsekwencji nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu.

Dodatkowo należy wskazać, że uprawnienia budowlane dla kierownika robót

telekomunikacyjnych były już objęte zakresem wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust.

3 ustawy, zatem w ocenie składu orzekającego Izby, ponowne wezwanie do uzupełniania

tego samego dokumentu nie znajduje uzasadnienia prawnego.

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ocenie

składu orzekającego Izby, znalazł potwierdzenie.

W zakresie uprawnień przedstawionych dla kierownika budowy- Zdzisława

Grzegorczyka, który posiada decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do

pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr 47/94/Lw wydane na

podstawie §5 ust. 2 , § 7 i § 13 ust. 1 pkt 3 lit a Rozporządzenia Ministra Gospodarki

Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie z dnia 20 lutego 1975r. (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) uprawniające do

wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno

- inżynieryjnej w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych, skład orzekający Izby uznał że

dokument ten nie jest wystarczający do stwierdzenia, że osoba na którą został wystawiony

legitymuje się uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń. Jak wynika z przebiegu kariery

12

zawodowej, złączonej do oferty Pan Zdzisław Grzegorczyk posiada średnie wykształceniem -

ukończył Technikum Kolejowe w Lublinie. Należy zauważyć, że przepisy prawa

obowiązujące w dacie wydania kwestionowanych decyzji o przyznaniu uprawnień nie

przewidywały podziału na uprawnienia budowlane w ograniczonym i nieograniczonym

zakresie. Zatem oceniając ich zakres, zgodnie z wymogiem Zamawiającego, trzeba mieć na

uwadze warunki, jakie obecnie należy spełnić, aby uzyskać uprawnienia bez ograniczeń.

Porównanie to skłania do twierdzenia, że uprawnienia pana Zdzisława Grzegorczyka oraz

posiadane wykształcenie średnie nie odpowiadają wymogom przewidzianym w art. 14 ust. 1

pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. 2006 rok, nr 156, poz. 1118 z

poź. zm.), jakie należy spełnić aby uzyskać uprawnienia do kierowania robotami

budowlanymi bez ograniczeń.

Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3

ustawy przez brak wezwania do uzupełniania dokumentu w postaci uprawnień budowlanych

w zakresie nieograniczonym dla kierownika budowy.

Na marginesie należy zauważyć, że wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy, który skutkować winien wykluczeniem Wykonawcy z postępowania i

odrzuceniem jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nieuzasadnione jest

wzywanie Wykonawcy – Feroco S.A, do uzupełnienia dokumentu w postaci uprawnień

budowlanych w zakresie nieograniczonym dla kierownika budowy.

W odniesieniu do zarzutów zgłoszonych w stosunku do oferty złożonej przez

Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych, skład

orzekający uznał:

Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia części 3 rozbicia ceny ofertowej w

poz. 03.01.04 i nadał mu brzmienie „rozbiórka torów na podkładach drewnianych z

wybieraniem podsypki” zamiast pierwotnego brzmienia tego postanowienia „rozbiórka torów

na podkładach drewnianych bez wybierania podsypki”.

W ocenie składu orzekającego Izby w treści oferty Konsorcjum zaoferowało inny zakres prac

niż ujęty w ofercie, zadeklarowano rozbiórkę torów na podkładach drewnianych ale bez

wybierania podsypki zamiast tych samych robót z wybieraniem podsypki. Wobec

zaoferowania w poz. 03.01.04 robót o innym zakresie niż wymagany przez Zamawiającego

należy uznać, że zachodzi w tym stanie faktycznym sprzeczność treści oferty z treścią

specyfikacji.

13

Nie można w tym zakresie uwzględnić również wyjaśnień złożonych przez Lidera

Konsorcjum w dniu 14 marca 2008 roku, bowiem zmieniają one treść oświadczenia woli

złożonego przez Wykonawcę w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy zakazuje natomiast

składania i uwzględniania wyjaśnień, które powodują zmianę treści złożonej oferty.

Brak uwzględnienia zmodyfikowanej treści w poz. 03.01.04 oferty nie można, w ocenie

składu orzekającego Izby również rozpatrywać w kontekście oczywistej omyłki pisarskiej.

Oczywistą omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy należy bowiem rozpatrywać

w kategorii błędu w rozumieniu art. 84 § 1 k.c., czyli mylnego oświadczeniem woli

składającego ofertę. Zgodnie z art. 84 § 1 kc za działanie pod wpływem błędu należy uznać

takie działanie, gdzie świadomość składającego oświadczenie woli (ofertę) jest wyłączona, a

gdyby składający oświadczenie nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia tej

treści (SN z dnia 19.07.1979 roku IVCR227/79).

Przez „oczywistą omyłkę pisarska” w świetle art. 87 ust. 2 ustawy, rozumie się zatem każdą

niedokładność, która nasuwa się bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też

ustaleń .

Zatem w ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy w zakresie braku odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum należy uznać za

uzasadniony.

W odniesieniu do zarzutu braku uprawnień budowlanych bez ograniczeń dla kierowników

robót: Marek Sobota - Kierownik Robót Torowych, Jerzy Fabisz - Kierownik Robót

elektroenergetycznych SN I NN, skład orzekający Izby uznał zarzuty zgłoszone przez

Odwołującego za uzasadnione.

Pan Marek Sobota - wskazany na stanowisko Kierownika Robót Torowych posiada decyzję

o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie nr 186/88/UW wydane na podstawie § 5 ust. 2, §7 i §13 ust. 1 pkt 3 lit a

Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975r. (Dz. U. Nr 8,

poz. 46) uprawniające do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót

w specjalności konstrukcyjno - inżynieryjnej w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych. Pan

Marek Sobota legitymuje się średnim wykształceniem - ukończył Technikum Kolejowe we

Wrocławiu, co wynika z przebiegu kariery zawodowej, załączonej do oferty.

14

Pan Jerzy Fabisz - wskazany na stanowisko Kierownika Robót elektro-energetycznych SN

i NN posiada decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr 305/94/UW wydane na podstawie § 5

ust. 2, §7 § 6 ust. 3 i §13 ust. 1 pkt 4 lit d Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej

i Ochrony Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia

20 lutego 1975 r. (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) uprawniające do wykonywania

samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w

zakresie sieci i instalacji elektrycznych. Pan Jerzy Fabisz legitymuje się średnim

wykształceniem - ukończył Technikum Przemysłowo - Pedagogiczne.

Uprawnienia wydane dla wyżej wymienionych kierowników robót oraz posiadane przez nich

wykształcenie średnie nie odpowiadają wymogom przewidzianym w art. 14 ust. 1 pkt 3

ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (Dz. U. 2006 rok, nr 156, poz. 1118 z poź.

zm.), jakie należy spełnić aby uzyskać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń.

W tym zakresie skład orzekający Izby, przywołuje argumentację odnoszącą się do uprawnień

wydanych dla Zdzisława Grzegorczyka.

Wobec potwierdzenia się zarzutu skutkującego odrzuceniem oferty Konsorcjum na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znajduje uzasadnienia zarzut braku wezwania do

uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.

6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa

procesowego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 599 zł.

15

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

* niepotrzebne skreślić

16