KIO 1258/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1258/08

WYROK

z dnia 21 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A.,

Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice protestu z dnia 13 października 2008 r.

przy udziale wykonawcy GTL-SERVICE Sp. z o.o., ul. Wolności 90, 42-625 Pyrzowice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GTL-Service Sp.

z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., Al.

Korfantego 38, 40-161 Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo

Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice na rzecz Impel

Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe całodobowe

utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym przejść granicznych) oraz na terenach

zewnętrznych (parkingi wraz z drogami wewnętrznymi i chodnikami), prowadzonym w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji WE

2008/S 125 – 167025 z 1.07.2008 r., w dniu 13 października 2008 r. został wniesiony

protest, a następnie odwołanie przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

Protest był następstwem powiadomienia w dniu 7 października 2008 r. o wyborze oferty

wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o. z Pyrzowic, jako najkorzystniejszej. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu S.A. z siedzibą w

Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:

1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad równego traktowania podmiotów ubiegających się

o zamówienie i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej

konkurencji,

2) art. 82 ust. 3 przez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,

2

3) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu

ceny.

W uzasadnieniu faktycznym zarzutów Odwołujący podniósł, że

w skład przedmiotu zamówienia wchodzi:

- po pierwsze, kompleksowe całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym

przejść granicznych),

- po drugie, utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (parkingi wraz z drogami

wewnętrznymi i chodnikami).

Przedmiot opodatkowania podatkiem od towarów i usług, dla celu ustalenia właściwej stawki

tego podatku, jest identyfikowany przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, a

zaliczenie oferowanej usługi do prawidłowego grupowania według tej klasyfikacji należy do

obowiązków wykonawcy. Na usługi w zakresie stałego utrzymania czystości przejść

granicznych, pomieszczeń, holi itp. Terminala A i B, obowiązuje stawka podatku VAT w

wysokości 22%, ponieważ usługi te kwalifikuje się do grupowania 74.70 PKWiU, jako

sprzątanie i czyszczenie obiektów. Natomiast w zakresie stałego utrzymania terenów

zewnętrznych, obowiązuje 7% stawka podatku VAT, zgodnie z pozycją 153 załącznika nr 3

do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2004 r. Nr 54, poz.

535 ze zm.), która odsyła do grupowania w PKWiU 90.0 – usługi w zakresie gospodarowania

ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne. Mimo

obowiązywania dwóch różnych stawek podatku VAT w odniesieniu do usług, składających

się na przedmiot zamówienia, wybrany wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. zastosował w

stosunku do całego przedmiotu umowy stawkę podatku VAT w wysokości 22%, a więc

niezgodnie z powołanymi wyżej podstawami. W ocenie Odwołującego, Zamawiający

powinien odrzucić ofertę wykonawcy GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie może być traktowany jako oczywista

omyłka kwalifikująca się do poprawienia. Odwołujący zażądał:

1) uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.,

2) odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,

3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty spośród ofert ważnych.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2008 r. do postępowania wywołanego

wniesieniem protestu, w dniu 15 października 2008 r. zgłosił swoje przystąpienie

wykonawca GTL - Service Sp. z o.o., który powołał się na interes prawny w utrzymaniu

wyboru jego oferty oraz wywodził, że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny, podając 22%

stawkę podatku VAT na całość usługi, gdyż ma ona charakter kompleksowy. Przystąpienie w

dniu 16 października 2008 r. do postępowania protestacyjnego zgłosił również wykonawca

Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o., który poparł stanowisko Odwołującego.

3

Pismem z dnia 23 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż:

1) uwzględnił go w części żądania uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL

Service Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,

2) oddalił protest w zakresie żądania odrzucenia oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.

Zamawiający uzasadnił, że trakcie ponownej oceny ofert, rozstrzygnie kwestie związane z

zastosowaną stawką podatku VAT w ofercie GTL - Service Sp. z o.o. i w zależności od

wyniku przeprowadzonej oceny, podejmie ostateczną decyzję co do wyboru tej oferty, bądź

jej odrzucenia.

Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 28 października 2008 r. zostało wniesione

odwołanie, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym

Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty protestu oraz żądania:

1) nakazania unieważnienia wyboru oferty firmy GTL - Service

Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,

2) nakazania odrzucenia kwestionowanej oferty.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien od razu wyjaśnić prawidłowość zastosowanej

stawki podatku VAT i jednocześnie z decyzją o dokonaniu ponownej oceny ofert,

zdecydować czy unieważnić wybór i odrzucić kwestionowaną ofertę. Wobec oddalenia

części zarzutów i żądań protestu, Odwołujący uznał za konieczne i celowe wniesienie

dalszego środka zaskarżenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

zgłosił swoje przystąpienie w dniu 31 października 2008 r. GTL - Service Sp. z o.o.,

wnosząc o oddalenie odwołania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody: z

dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu

postępowania, ofert wykonawców Impel Cleaning Sp. z o.o., GTL - Service Sp z o. o. oraz

Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o.

Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentantów Przystępującego do

odwołania przedstawione do protokołu rozprawy.

W odniesieniu do zarzutów protestu Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: GTL - Service Sp. z o. o. z miesięczną ceną

zryczałtowaną brutto 171 961,38 zł., uznaną za najkorzystniejszą, oferta Impel Cleaning Sp.

z o.o. z ceną brutto 214 345,75 zł. i oferta Zakładów usługowych „Południe” z ceną

235 038,02 zł., które otrzymały kolejną punktację w jedynym kryterium ceny.

4

Oferty według oświadczeń stron, nadal pozostają zabezpieczone wadium, a termin

związania ofertą uległ zawieszeniu skutkiem wniesienia protestu. W załączniku nr 1 do SIWZ

Zamawiający podał osobne wykazy, dotyczące szczegółowych czynności wchodzących w

zakres kompleksowego utrzymania czystości w obiektach, i osobno na terenach

zewnętrznych. W punkcie 14 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu

obliczenia ceny. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych z zaokrągleniem do

dwóch miejsc po przecinku. W cenie oferty należy wkalkulować wszystkie koszty związane z

realizacją umowy. Cena określona przez wykonawcę nie podlega zmianie w okresie

realizacji przedmiotu zamówienia. Ceną oferty jest kwota wyrażona w formularzu oferty.

Sposób zapłaty i rozliczenia w trakcie realizacji, określone zostały w projekcie umowy – zał.

Nr 6 do SIWZ. W formularzu ofertowym (zał. Nr 2 do SIWZ) wykonawca był zobowiązany

oświadczyć, że wykona przedmiot zamówienia za zryczałtowaną miesięczną kwotę

wynagrodzenia netto w wysokości x złotych plus podatek VAT w wysokości x %, brutto w

wysokości x złotych, w tym:

a) stałe utrzymanie czystości przejść granicznych o łącznej powierzchni 4697 m 2 cena netto,

brutto w tym podatek VAT –%

b) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu A o powierzchni 6100m 2 cena

netto, brutto w tym podatek VAT – %,

c) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu B o powierzchni 9500 m 2

cena netto, brutto w tym podatek VAT%,

d) stałe utrzymanie czystości parkingów 1,2,3 o łącznej powierzchni 53 585m 2 netto, brutto,

w tym podatek VAT–%.

Tą samą treść, jak podany wyżej fragment formularza oferty zawiera § 3 wzoru umowy. Z

powyższych ustaleń wynika, że Zamawiający wprost oczekiwał cen netto, cen brutto na

poszczególne kluczowe elementy zamówienia, z określeniem stawek podatku VAT do nich

się odnoszących, w obowiązującej wysokości. Z pisma Zmawiającego z dnia 29 września

2008 r. o wyborze oferty wynika, że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Zakłady Usługowe

Południe” Sp. z o.o. podały miesięczną zryczałtowaną kwotę wynagrodzenia rozbiciu na

wynagrodzenie za stałe utrzymanie czystości przejść granicznych, pomieszczeń Terminali A

i B z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 22% i stałe utrzymanie czystości

parkingów 1, 2 i 3, z zastosowaniem stawki podatku VAT 7%. Natomiast wybrany

wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. podał jednolitą stawkę podatku VAT do całości

zamówienia, w wysokości 22%. To samo potwierdzają formularze cenowe poszczególnych

ofert. W dniu 30 września 2008 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego oraz do

Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień i podanie podstawy

zróżnicowanej stawki podatku VAT, co wykonawcy uczynili odpowiednio pismami z dnia 1 i 2

października 2008 r.

5

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Zamawiający istotnie nazwał zamówienie kompleksową usługą, zawierającą w swoim opisie

szereg różnych czynności, które się na nią składają. Główne części składowe usługi

podlegają zróżnicowanym stawkom podatku VAT. Nie można zgodzić się z Zamawiającym

oraz z Przystępującym do odwołania, że brak jest możliwości podziału przedmiotu

zamówienia w taki sposób, że kompleksowe utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i

kompleksowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych nie może zostać rozdzielone, aby

stanowić przedmiot odrębnego zlecenia. Co więcej, Zamawiający dokonał takiego rozdziału,

przez opisanie w oddzielnych tabelach załącznika nr 1 do SIWZ zakresów czynności,

wchodzących w ich skład. Zamawiający tak też ukształtował formularz oferty oraz

postanowienia umowy, aby wykonawca wybrany do realizacji zamówienia, w odrębnych

pozycjach na fakturach wystawianych w cyklach miesięcznych, mógł podawać kwoty za

poszczególne elementy usługi kompleksowej z zastosowaniem właściwej stawki podatku

VAT, w odniesieniu do oddzielnych pozycji opisu usługi na fakturze. Nie zasługuje na

uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, iż dokonany przez niego rozdział czynności

wchodzących w skład usługi służy jedynie rozliczeniom z Wojewodą Śląskim, który finansuje

utrzymanie przejść granicznych. Art. 106 ust 1 powołanej ustawy o podatku od towarów i

usług stanowi, że podatnicy są zobowiązani wystawiać fakturę stwierdzającą w

szczególności dokonanie sprzedaży, datę sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku,

podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące

podatnika i nabywcy. W sytuacji gdy przedmiot sprzedaży jest opodatkowany różnymi

stawkami podatku VAT, podatnicy są zobowiązani osobno wykazać ceny jednostkowe

stosując stawki podatku stosowne do danej podstawy opodatkowania, o czym stanowi § 9

ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,

zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy

towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i

usług z dnia 25 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 798). W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) – wykaz

towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%, symbol PKWiU 90.0, do

usług w zakresie gospodarki ściekami wywozu oraz unieszkodliwiania odpadów, usługi

sanitarne i pokrewne stosuje się więc 7% stawkę podatku VAT. Z kolei rozporządzenie

Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i

Usług, wprowadza do stosowania między innymi w rachunkowości, podaną w załączniku

klasyfikację, gdzie w powołanej pozycji 90.0 zostały zgrupowane usługi w tym: poz. 90.03.

13–00 oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu,

poz. 90.03. 13–00.20 usługi w zakresie oczyszczania, pozostałe. Z przywołanych wyżej

6

podstaw jednoznacznie wynika, że stanowisko Odwołującego, co do podania nieprawidłowej

stawki VAT w ofercie wybranego wykonawcy, na utrzymanie czystości terenów

zewnętrznych, jest w pełni uzasadnione. W pozostałym zakresie usług sprzątania wewnątrz

obiektów, zastosowanie znajduje stawka podstawowa podatku VAT w wysokości 22%, co

jest bezsporne między stronami. W ocenie Izby, żadna z głównych czynności, wchodzących

w zakres zamówienia, nie ma charakteru pomocniczego, względem pozostałej. Zarówno

sprzątanie wewnątrz obiektów, jak i sprzątanie terenów na zewnątrz, może przebiegać

niezależnie i być przedmiotem odrębnej umowy. Z tego względu w niniejszym przypadku nie

można mówić o usłudze kompleksowej w tym znaczeniu, że wykonywanie jednej umożliwia

świadczenie drugiej i jest nierozłącznie z nią związane. Którykolwiek z elementów głównych

przedmiotu zamówienia nie nadaje całości zasadniczego charakteru (wyrok SO w Poznaniu

z dnia 9.06.2006 r. sygn. akt II Ca 642/06). Przepis art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o

zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 17,

poz. 1058) stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów, wszczętych

przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (24.10.2008 r.) stosuje się przepisy

dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących między innymi poprawiania omyłek w

ofercie i przesłanek odrzucenia oferty. W wyniku uchylenia art. 88 Pzp, tematykę tą reguluje

art. 87 ust. 2 Pzp, który zezwala na poprawianie w ofercie:

1) oczywistych omyłek pisarskich,

2) oczywistych omyłek rachunkowych,

3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych

zmian w treści oferty.

Błędna stawka podatku VAT, przy obliczeniu ceny oferty, jako nie nadająca się do

poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp nadal musi być traktowana jako błąd w obliczeniu

ceny, kwalifikujący ofertę do odrzucenia z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zmiana stawki

podatku VAT powodowałaby inną cenę brutto, a więc ingerowała w treść oferty. Ponadto

zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, stanowi niezgodność z odrębnymi przepisami

prawa podatkowego. Z przedstawionych względów Izba w całości podzieliła stanowisko

Odwołującego, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z

o.o. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Natomiast wybór oferty, podlegającej odrzuceniu

potwierdza zarzuty Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3, art. 82 ust. 3

Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. Natomiast

na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała odrzucenie oferty GTL - Service Sp. z o.o. i

powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Impel Cleaning

Sp. z o.o. oraz pozostałych ofert ważnie złożonych.

7

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego – zastępstwa prawnego przez

pełnomocnika, Izba na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, orzekła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9