KIO 1246/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1246/08

WYROK

z dnia 21 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury

ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia protestu z dnia 10 października 2008 r.

przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego;

przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego się

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnienia postępowanie

2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8,

81-912 Gdynia i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury

ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław.

Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni zwany dalej „Zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął,

w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeń budynków,

sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów

zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 3 Babie Doły”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-179784.

Zamawiający w dniu 3 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował

IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Odwołującym”

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na

omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie

art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Szklana,

zwanego dalej „ELWOZ”.

2

Pismem z dnia 9 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu

10 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:

1. odrzucenia jego oferty,

2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3,

art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. uchylenie czynności odrzucenia jego oferty,

2. uchylenie czynności wyboru oferty ELWOZ jako oferty najkorzystniejszej,

3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż

oferta ELWOZ również zawiera omyłki rachunkowe oraz błędy w obliczeniu ceny. ELWOZ

błędnie obliczył uśrednioną cenę jednostkową dla terenów utwardzonych w okresie

zimowym, dokonując zaokrąglenia w sposób sprzeczny z obowiązującymi zasadami

(ELWOZ wpisał „0,29” zamiast prawidłowo „0,30”). Tym samym jego oferta powinna zostać

odrzucona, a postępowanie unieważnione. Powyższe stanowi więc naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców.

Nadto podniósł, iż zaoferowana przez Odwołującego cena została obliczona

prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Błędnie wypełniony

załącznik nr 3 stanowi kalkulację usługi, tym samym kosztorys ofertowy stanowi jedynie

narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości brutto

i przedstawionej w załączniku nr 1 „Oferta”. Ceny podane w załączniku nr 1 są cenami

wiążącymi, za które Odwołujący deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferowana

cena jest ceną ryczałtową i jako taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.

Pismem z dnia 20 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)

Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując, iż cena postępowania

nie jest ceną ryczałtową. Natomiast oferta ELWOZ nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,

gdyż wykonawca prawidłowo – zgodnie z art. 114 k.c. – przyjął, iż jeżeli termin liczony jest

w miesiącach miesiąc liczy się za dni 30, a nie - jak to wskazał Odwołujący dla potrzeb

przedmiotowego postępowania - wynosi 30,45, konsekwencją czego jest błąd w wyliczeniu

uśrednionej ceny jednostkowej dla terenów utwardzonych w okresie zimowym (sposób

zaokrąglenia ceny).

Pismem z dnia 24 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do

Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu

29 października 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce

pocztowej operatora publicznego w dniu 24 października 2008 r.

3

Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł

o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut błędnego obliczenia ceny jednostkowej netto w pozycji 4 „Formularza

cenowego – kalkulacja” – załącznik nr 3 oferty ELWOZ nie potwierdził się.

Zamawiający w „Formularzu cenowym – kalkulacja” żądał podania przez

wykonawców ceny jednostkowej netto w pozycji 4 przedmiotowego formularza, która zgodnie

z pouczeniem zawartym pod tabelą powinna stanowić średnią arytmetyczną ceny

jednostkowej za 1m² dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej.

ELWOZ w pozycji 4 załącznika nr 3 , kolumna 4 „cena jednostkowa netto” podał cenę

„0,29” zł. Poniżej tabeli wskazał m.in. ceny jednostkowe utrzymania w czystości terenów

utwardzonych w okresie zimy lekkiej, zimy średniej oraz zimy ciężkiej, które określił

odpowiednio na: 0,85 zł; 0,95 zł i 1,10 zł za 100 m²/dobę.

Odwołujący podniósł, iż podana przez ELWOZ cena jednostkowa netto w kwocie 0,29

zł, nie została wyliczona prawidłowo, gdyż wykonawca przy jej obliczeniu przyjął błędny

współczynnik dób w miesiącu, tj.30, zamiast prawidłowo 30, 45.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, gdyż skoro Zamawiający nie określił

w SIWZ liczby dni, które należy przyjąć jako współczynnik dób w miesiącu, należy odwołać

się do treści art. 114 k.c., z którego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych

wątpliwości interpretacyjnych wynika, iż jeżeli termin jest oznaczony w miesiącach (...)

miesiąc liczy się za dni trzydzieści. Tym samym ELWOZ prawidłowo wyliczył cenę

jednostkową w pozycji 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, przyjmując, iż przedmiotowy

współczynnik wynosi 30.

Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził

się.

Zamawiający w SIWZ, rozdział VII „Składanie ofert” zamieścił postanowienie, iż oferta

powinna być przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz formularzem stanowiącym

4

załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 „Oferta” wykonawcy zostali zobowiązani do

podania cen za:

1. utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych,

2. utrzymanie w czystości terenów zielonych,

3. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym,

4. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym

oraz

5. sumę pozycji 1+2+3+4.

Jednocześnie wykonawcy byli zobowiązani wypełnić załącznik nr 3 „Formularz

cenowy – kalkulacja” oraz podać ceny jednostkowe netto, wartość netto i brutto zamówienia

za 48 m-cy dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych poza

zimą oraz w okresie zimowym, przy czym dla tych ostatnich dodatkowo określono sposób

obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wypełnienia kolumny „wartość netto zamówienia za

48 m-cy”.

Odwołujący w formularzu oferty jako cenę brutto oferty wskazał kwotę 2.286.249,90

zł (kwota VAT 334.643,82 zł), którą to kwotę także wskazał w poz. 5 „Formularza cenowego

– kalkulacja”. Natomiast w poz. 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5

„Wartość netto zamówienia za 48 miesięcy (zł)” wpisał „a) 1.002,00 co daje przez okres

wykonywania umowy b) 16.032,00”.

Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za

wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe, mimo braku definicji legalnej

– zgodnie z art. 632¹ k.c. – oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie

pieniężnej lub wartości globalnej, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia z góry, bez

przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów dzieła, a więc przedmiotu zamówienia.

Z zapisów SIWZ, treści załączników, jak również projektu umowy nie wynika w

sposób jednoznaczny jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego postępowaniu

było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika również iż przedmiotowe

wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Fakt, iż cenę za utrzymanie w

czystości terenów utwardzonych, podzielono na utrzymanie czystości terenów utwardzonych

w okresie pozazimowym oraz zimowym, różnicując tę ostatnią, w zależności od różnych

warunków pogodowych, na ceny jednostkowe przy zimie lekkiej, średniej oraz ciężkiej może

świadczyć o tym, iż cena obejmująca przedmiot zamówienia w okresie zimowym nie jest

ceną ryczałtową. Skoro bowiem o wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność,

różnicowanie cen jednostkowych w zależności od różnych warunków zimowych, oraz w

oparciu o faktycznie wykonanie usług powoduje, iż faktyczne wynagrodzenie wykonawcy

będzie wynagrodzeniem różnym od ceny zaoferowanej w formularzu „Oferty”, która to kwota

stanowić będzie jedynie maksymalną kwotę zobowiązania Zamawiającego. Różnym także

5

od kwoty zaoferowanej w kolumnie 5 pozycja 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, a więc

wartości netto zamówienia dla terenów utwardzonych w okresie zimowym. Wynagrodzenie

za wykonanie prac w okresie zimowym ustalone bowiem będzie na podstawie faktycznie

wykonanych prac (zgodnie z zasadami określonymi w § 4 i 5 projektu umowy) oraz po

cenach wskazanych pod tabelą zamieszczoną w załączniku nr 3. Również sam Zamawiający

konsekwentnie podkreślał, iż wynagrodzenie za wykonanie usługi określonej w pozycji 4

formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym, ze

względu na różne warunki zimowe, ich intensywność, ilości faktycznie wykonywanych

usług, a od których uzależniona jest wysokość faktycznego wynagrodzenia.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu

charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter wynagrodzenia wskazuje, iż miesięczna

cena jest ceną ryczałtową, w stosunku do poz. 1, 2 i 3 „Formularza cenowego – kalkulacja”,

a więc dotyczy utrzymania czystości: obiektów kubaturowych, terenów zielonych i terenów

utwardzonych poza zimą. Natomiast cena oferty obliczona na podstawie „Formularza

cenowego - kalkulacja” w pozycji 4, dotycząca utrzymania w czystości terenów utwardzonych

w okresie zimowym i uwzględniająca wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego,

ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Powyższe oznacza, iż ewentualny błąd w

wypełnieniu przedmiotowej pozycji (4) powinien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.

Odwołujący w pozycji 4 kolumna 5 kwestionowanego „Formularza” wskazał wartość

netto 1 miesiąca zimowego oraz wartość netto zamówienia za 16 miesięcy, co zdaniem

Zamawiającego wynika z wyliczeń matematycznych i literalnego brzmienia treści złożonej

oferty, a do czego Odwołujący nie miał żadnych podstaw w SIWZ.

Natomiast Odwołujący podkreślił na rozprawie, iż złożył oświadczenie, z treści

którego wynika, iż zaoferował cenę za 48 miesięcy. Zamawiający nie tylko, że nie wyjaśniał

złożonego przez niego oświadczenia, ale w sposób nieuprawniony przyjął, że zapis w

przedmiotowej pozycji obejmuje 16 miesięcy.

Izba ustaliła, iż poza zapisem rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny” oraz zapisami

załącznika nr 3 znajdującymi się pod tabelą „Formularza cenowego – kalkulacja” z treści

SIWZ jednoznacznie nie wynika sposób wypełnienia pozycji 4 przedmiotowego załącznika.

Zapis zawarty pod tabelą przedmiotowego załącznika wskazuje bowiem, iż

uśrednioną cenę jednostkową należało pomnożyć przez powierzchnię i tak otrzymaną kwotę

następnie wpisać w kolumnie 5 (wartość netto zamówienia za 48 miesięcy). Natomiast tytuł

przedmiotowej kolumny wskazuje, iż należało określić tę kwotę za 48 miesięcy.

Tym samym Zamawiający nie dookreślając, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy

otrzymać przez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni

przez ,,48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tę kolumnę w różny

sposób (jeden wykonawca wskazał kwotę za 48 miesięcy, jeden wykonawca kwotę

6

miesięczną, a Odwołujący kwotę miesięczną oraz - jak twierdzi – kwotę 48 miesięczną, z

uwzględnieniem tego, iż przez całe 48 miesięcy te prace faktycznie nie będą wykonywane,

przy czym wbrew temu co - zdaniem Zamawiającego - wynika z wyliczeń matematycznych).

Powyższe powoduje, że nie można w sposób prawidłowy dokonać oceny i złożonych ofert, w

tym oferty Odwołującego. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający z treści SIWZ nie wynikało

jednoznacznie, iż wartość netto 1 miesiąca należało przemnożyć przez 48 miesięcy. Tak

więc kolumnę 5 w pozycji 4 „„Formularza cenowego – kalkulacja” można było wypełnić w

różny sposób (w sposób przyjęty przez każdego z wykonawców) i każdy z nich mógłby być

uznany za prawidłowy, powodując nieporównywalność ofert.

Zdaniem Izby powyższe rozbieżności związane z brakiem konsekwencji w opisie

wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak również zawarte w opisie charakteru wynagrodzenia,

powinny istotnie prowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania.

W ocenie Izby nie jest możliwe zastosowanie art. 88 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w

brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), gdyż z treści tego przepisu

wynika możliwość poprawienia m.in. omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających

na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty. Natomiast Zamawiający konsekwentnie wskazywał na rozprawie, iż Odwołujący

popełnił błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkę rachunkową.

Zakwalifikowanie zapisu z kolumny 5 formularza jako omyłki spowoduje istotne

zmiany w treści oferty. Zmienić się bowiem może nie tylko zapis z kolumny 5, a Odwołujący

twierdzi, że jest on poprawny, ale i zmienić się może wartość całego zamówienia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku

złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8