KIO 1217/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1217 /08

WYROK

z dnia 12 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. ul. Gazowa 26a,

50-513 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nowy Korczyn

ul. Krakowska 1, 28-136 Nowy Korczyn protestu z dnia 8 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie

oświetlenia drogowego wraz z dobudowami oraz iluminacjami wybranych obiektów na

terenie Gminy Nowy Korczyn ogłoszonego w BZP nr 1 poz. 249881 z dnia 03.10.2008 r.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nowy Korczyn ul. Krakowska 1,

28-136 Nowy Korczyn i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.

ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Nowy Korczyn

ul. Krakowska 1, 28-136 Nowy Korczyn na rzecz Thorn Lighting Polska

Sp. z o.o. ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia

pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.

ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław.

2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie

oświetlenia drogowego wraz z dobudowami oraz iluminacjami wybranych obiektów na

terenie Gminy Nowy Korczyn, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w dniu

8 października 2008 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Thorn Ligting

Polska Sp. z o.o. z Wrocławia na postanowienia zawarte w sekcji III.2 oraz III.3 ogłoszenia

o zamówieniu, określające warunki udziału w postępowaniu wraz z wykazem dokumentów

na potwierdzenie ich spełnienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Nowy Korczyn naruszenie przepisów art. 7 ust.

1 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) jak również naruszenie przepisów § 3 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), przez żądanie dołączenia do

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ważnych decyzji Urzędu Dozoru

Technicznego, zezwalających na eksploatację sprzętu przeznaczonego do realizacji

zamówienia, to jest dwóch samochodowych podnośników montażowych i jednego żurawia.

Zdaniem Odwołującego żądane dokumenty nie są konieczne do przeprowadzenia

postępowania i wykraczają poza zamknięty katalog dokumentów jakie mogą być wymagane

od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu, ani nie są objęte

powołanym rozporządzeniem w zakresie udokumentowania, iż towary i usługi spełniają

wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto wymienione świadectwa Urzędu

Dozoru Technicznego będą zdolni złożyć jedynie wykonawcy, którzy posiadają własny

sprzęt. Zatem kwestionowany wymóg ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy

korzystają z wynajmowanego sprzętu.

Pismem z dnia 20 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.

Podniósł, że błędy czy nieścisłości w tekście ogłoszenia nie stanowią naruszenia zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, natomiast powołany § 3 ust. 1

rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. nie wypowiada się w kwestii dokumentu

poświadczającego, że sprzęt którym dysponuje wykonawca jest właściwy do wykonywania

zamówienia.

W odwołaniu wniesionym dnia 22 października 2008 r. z kopią przekazaną Zamawiającemu

w tym samym terminie, Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu wraz z wnioskami o:

3

1) wykreślenie z ogłoszenia o przetargu żądania przedstawienia decyzji Urzędu Dozoru

Technicznego zezwalającej na eksploatację samochodowych podnośników montażowych

oraz żurawi (tj. zapisów z punktu 8 – Tabela pkt 3 podpunkt e ogłoszenia, stanowiących

dokumenty wychodzące poza zamknięty katalog dokumentów, których Zamawiający może

żądać, zgodnie z wskazanymi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 maja 2006 r.

2) w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 1, o unieważnienie

postępowania z uwagi na rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Ogłoszenie ukazało się 3 października 2008 r. Protesty na ogłoszenie można było wnosić

w terminie 7 dni od publikacji w BZP. Zamawiający rozstrzyga protesty zgodnie z art. 183

ust. 1 pkt 1 Pzp, w terminie 10 dni od upływu terminu na oprotestowanie treści ogłoszenia.

Z tego względu Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 20 października 2008 r. dochował

ustawowego terminu.

Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji akt sprawy i wyjaśnień pełnomocników

stron złożonych do protokołu rozprawy ustalił co następuje.

Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie oświetlenia drogowego -

modernizacja i dobudowa opraw i źródeł światła – 945 sztuk, punktów świetlnych,

zaprojektowanie i wybudowanie oświetlenia drogowego na odcinku 370 mb oraz iluminacja

3 obiektów zabytkowych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu

3 października 2008 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1 pod pozycją 249881 w sekcji

III. 2 dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy między innymi dysponują

potencjałem technicznym zdolnym do wykonywania zamówienia, w tym odpowiednim

sprzętem budowlanym. Zamawiający wymagał aby wykonawca składający wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wykaz, że dysponuje sprzętem

niezbędnym do realizacji zamówienia, który nazwał „potencjał techniczny,” zawierający

dane: opis, rodzaj, producent (nazwa) liczba jednostek, rok produkcji, właściciel (załącznik

nr 7 do ogłoszenia zamieszczonego w siedzibie Zamawiającego).

W odniesieniu do dwóch samochodowych podnośników montażowych oraz żurawia

Zamawiający wymagał w sekcji III.3 lit e ogłoszenia w BZP dołączenia do wniosku ważnej

decyzji Urzędu Dozoru Technicznego, zezwalającej na eksploatację wymienionego sprzętu.

Warunki te Zamawiający zamieścił również w punkcie 3 lit. e tabeli w punkcie 8 ogłoszenia,

wywieszonego w swojej siedzibie, o następującej treści: wymagany jest wykaz sprzętu

przewidzianego do realizacji wraz z oświadczeniem, że stanowi on własność wykonawcy, lub

4

że wykonawca będzie jego dysponentem przy realizacji zadania. Należy dołączyć kserokopie

decyzji UDT dla samochodowego podnośnika montażowego oraz żurawi.

Rozpatrując sprawę Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Opisane wyżej wymagania Zamawiającego odnoszą się do określenia dokumentów

w oparciu, o które Zamawiający będzie kwalifikował wykonawców ubiegających się

o zamówienie do etapu złożenia oferty.

Zastosowanie w sprawie znajdują zatem przepisy art. 25 ust. 1pkt 1 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6

i 7 Pzp.

W ogłoszeniu winien się znaleźć opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu

dokonywania oceny spełnienia tych warunków, jak również informacja o oświadczeniach lub

dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

Z kolei art. 25 ust. 1 Pzp zawiera szczególne podkreślenie, że Zamawiający może żądać

wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Stosownie do art. 26 ust 2 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

kwalifikujące wymienione zamówienia do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej, Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu.

Podstawowe znaczenie ma zdefiniowanie pojęcia oświadczenia lub dokumenty niezbędne

do przeprowadzenia postępowania, za które należy przyjmować dokumenty mające

bezpośredni związek z postępowaniem, zgodnie z opisem jego przedmiotu.

Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że przy wyznaczaniu

dokumentów na potwierdzenie dysponowania potencjałem technicznym potrzebnym w celu

wykonania zamówienia, Zamawiający winien kierować się jedynie przepisem § 1 ust 2 pkt 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Może to być jedynie wykaz

niezbędnych narzędzi i urządzeń jakim dysponuje wykonawca, w postaci oświadczenia

wykonawcy. Przedmiotu zamówienia nie stanowi dostawa podnośników montażowych ani

żurawi dźwigowych, zatem przepis § 3 powołanego rozporządzenia nie znajduje

zastosowania.

Z redakcji przepisu § 1 powołanego rozporządzenia wynika wprost, że podany tam katalog

dokumentów ma charakter zamknięty, co stanowi pogląd ugruntowany zarówno

w orzecznictwie jak i w doktrynie dotyczącej tego przedmiotu.

5

Dokonana wykładnia prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający bezprawnie wymaga

dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kserokopii decyzji

Urzędu Dozoru Technicznego dla podnośników montażowych i żurawi (ogłoszenie

w siedzibie i w BZP rozbieżnie podaje rodzaj i liczbę sprzętu z wymaganą decyzją UDT).

Z tych względów Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający naruszył

postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 3 powołanego wyżej

rozporządzenia.

Rację ma również Odwołujący, czyniąc Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp.

Decyzja Urzędu Dozoru Technicznego, dopuszczająca do użytku sprzęt budowlany,

podlegający procedurom określonym w przepisach ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r.

o dozorze technicznym (Dz.U. nr 122 poz. 1321 , że zm.), jest wydawana właścicielowi.

Skoro wykonawca w wykazie według załącznika nr 7 może podać sprzęt własny lub będący

we władaniu zależnym, wymóg taki oznacza w praktyce preferowanie wykonawców

posiadających własny sprzęt. Słusznie Odwołujący wskazuje, iż optymalizacja kosztów, która

umożliwia złożenie korzystnej cenowo oferty wymaga od wykonawców ekonomicznie

uzasadnionych, przy tym dostępnych rynkowo form wykorzystywania sprzętu budowlanego,

np. w postaci najmu czy zawierania umów leasingowych.

Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że wykonawca wybrany do wykonania robót

ponosi wszelką odpowiedzialność z tytułu użytkowania sprzętu, na podstawie stosownych

dopuszczeń.

Zakaz zmian statuowany w art. 38 ust. 5 Pzp odnosi się do określenia warunków udziału

w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia. śądane dokumenty aczkolwiek zostały

wymienione w sekcji ogłoszenia o warunkach udziału, to służą jedynie jako narzędzie przy

weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu. Ustawodawca wprost w art. 48

ust. 2 pkt 6 i 7 rozróżnia pojęcia opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu

dokonania oceny spełnienia tych warunków, od informacji o dokumentach, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zatem nie można utożsamiać wprost samych dokumentów, ze sposobem oceny spełnienia

warunków.

Termin składania wniosków w ogłoszeniu o zamówieniu został ustalony na 13.10.2008 r.

Zamawiający mimo, iż wiedział o wniesieniu protestu w dniu 08.10.2008 r. nie przesunął

terminu składania wniosków na czas uwzględniający ostateczne rozstrzygnięcie

wymienionego protestu na treść ogłoszenia, wykorzystując art. 11 ust 4 Pzp. Odwołujący nie

złożył wniosku ponieważ kwestionował wymagane dokumenty - decyzje UDT na wskazany

sprzęt budowlany. Tak ustalony sposób udokumentowania warunków udziału uniemożliwił

zatem złożenie wniosku Odwołującemu.

6

Izba uznała, że nie zachodziły przeszkody prawne do wykreślenia kwestionowanych zapisów

z dokumentacji przetargowej (ogłoszenia), jednakże biorąc pod uwagę stan zaawansowania

przedmiotowego postępowania i okoliczność, że zostały już złożone wnioski przez

5 wykonawców o dopuszczenie do udziału w przetargu, w oparciu o wadliwe warunki podane

w ogłoszeniu, Izba nie może nakazać wykreślenia nieprawidłowych wymagań odnoszących

się do żądanych w ogłoszeniu dokumentów.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, iż doszło do rażącego naruszenia

przepisów ustawy, ograniczającego dostęp do zamówienia, mających wpływ na wynik

postępowania, zatem postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp .

W tym stanie rzeczy Izba unieważniła postępowanie i orzekła jak w sentencji na podstawie

art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury

złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8