KIO 1215/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1215/08

KIO/UZP 1272/08

KIO/UZP 1284/08

WYROK

z dnia 18 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Stanisław Sadowy

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

7 listopada 2008 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska „INś-EKON” S.A., ul. Pociejewo 3,

62-500 Konin,

B. Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS Częstochowa,

Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń,

C. Mieczysława Szczechowiaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28,

62-045 Pniewy,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Suchy Las, ul. Szkolna 13, 62-002 Suchy

Las protestów:

A. Mieczysława Szczechowiaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28,

62-045 Pniewy z dnia 6 października 2008 r.

B. Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS Częstochowa,

Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń z dnia 21 października 2008 r.

C. Mieczysława Szczechowiaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28,

62-045 Pniewy z dnia 20 października 2008 r.

orzeka:

1. Uwzględnia wszystkie odwołania i unieważnia czynność zamawiającego, polegającą

na unieważnieniu postępowania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Suchy Las, ul. Szkolna 13, 62-002 Suchy Las

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 1 354 zł 66 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery

złote sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska „INś-EKON” S.A.,

ul. Pociejewo 3, 62-500 Konin,

B koszty w wysokości 1 354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery

złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS

Częstochowa, Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń,

C koszty w wysokości 1 354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery

złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Mieczysława Szczechowiaka prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak,

ul. Konińska 28, 62-045 Pniewy,

2

2) dokonać wpłaty kwoty 10 714 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy siedemset

czternaście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,

w tym:

A kwoty 4 954 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery

złote sześćdziesiąt sześć groszy) przez Gminę Suchy Las, ul. Szkolna 13,

62-002 Suchy Las na rzecz Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska

„INś-EKON” S.A., ul. Pociejewo 3, 62-500 Konin stanowiącej uzasadnione

koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 4 404 zł 67 gr (słownie: cztery tysiące czterysta cztery złote

sześćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Suchy Las, ul. Szkolna 13,

62-002 Suchy Las na rzecz Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń –

HYDROMEX PLUS Częstochowa, Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika,

C kwoty 1 354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote

sześćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Suchy Las, ul. Szkolna 13,

62-002 Suchy Las na rzecz Mieczysława Szczechowiaka prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjnych PUH

Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28, 62-045 Pniewy stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 55 936 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 18 645 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści

pięć złotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Przedsiębiorstwo Inżynierii

Środowiska „INś-EKON” S.A., ul. Pociejewo 3, 62-500 Konin,

B kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści

pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: ATA-

TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS Częstochowa, Osiedle Cechowe

31, 64-840 Budzyń,

3

C kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści

pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Mieczysława Szczechowiaka

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót

Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28, 62-045

Pniewy.

Zakład Robot Inżynieryjnych Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Mieczysław

Szczechowiak - zwany dalej ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak złożył protest wobec:

1. czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu jego oferty,

2. zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty

złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska INś - EKON S.A. - zwane

dalej P.I.Ś. INś-EKON S.A.,

3. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej, mimo iż przedmiotowa oferta winna być odrzucona na podstawie

art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą.

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak zarzucił zamawiającemu naruszenie art.24 ust.2 pkt

4 ustawy oraz art. 7 ust.3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz wniósł o:

1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu oferty ZRIPUH

Mieczysław Szczechowiak,

2. odrzucenie oferty P.I.Ś. INś-EKON S.A.

W uzasadnieniu wskazał, że wykluczenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy w związku z faktem, iż wadium zostało wpłacone w kasie banku było niezasadne.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2008 r.(KIO/UZP 663/08).

Podał, że wadium było na rachunku bankowym zamawiającego przed terminem składania

ofert, dlatego też wykluczenie ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak jest bezpodstawne.

Podniósł, że oferta złożona przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. winna być odrzucona,

ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy).

Wskazał, że zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 29.08.2008 r. pkt 7:

"W kosztorysach ofertowych (np. „Budowa zbiornika wód deszczowych i kanalizacji dla

miejscowości Jelonek i Złotniki" poz. Nr 79) przewidziane jest dwukrotne malowanie barierek

4

ochronnych, natomiast w opisie technicznym do części konstrukcyjnej poz.3 (komora

wlotowa), poz. 4 (komora wylotowa), poz. 5 (komora regulacji odpływu), poz.6 (włączenie

rowu do zbiornika) przewidziane jest wykonanie 3 warstw (podkład antykorozyjny i 2 x

powłoka malarska). Prosimy o jednoznaczne określenie ilości powłok oraz o ewentualne

skorygowanie kosztorysów ofertowych lub usuniecie pozycji dotyczących zabezpieczenia

antykorozyjnego w przypadku zastosowania stali nierdzewnej. Odpowiedź: Barierki należy

malować zgodnie z opisem technicznym do części konstrukcyjnej, tj. 3 krotnie "

P.I.Ś. INś-EKON S.A. nie przyjął trzykrotnego malowania barierek w częściach dotyczących

m.in. komory wlotowej, komory regulacji odpływu oraz włączenia rowu zbiornika - przyjęto

dwukrotne malowanie barierek (pozycje 58, 101, 134 ).

Kosztorys przedłożony przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. nie spełnia wymogu SIWZ

("Zamawiający nakazuje przedstawienie "kosztorysu zgodnego z załączonym kosztorysem

(...) Uwaga!!! Zamawiający zakazuje dokonywania zmian w załączonym kosztorysie przez

Wykonawcę ..."

W kosztorysie w poz. 6 tj. Nawierzchnie betonowe - warstwa dolna o grubości: 12 cm

(kosztorys dotyczący budowy zbiornika wód deszczowych i kanalizacji dla miejscowości

Jelonek i Złotniki) w nakładach RMS w pozycji „Papy asfaltowe na tekturze, izolacyjne”

przyjęto zły nakład - 0,12180 m 2 , powinno być 0,01400 m 2 .

W piśmie zamawiającego z dnia 20.08.2008 r. pkt 4, oraz dnia 29.08.2008 r. pkt 7,8,9

zamawiający poinformował, iż m.in. koszt separatora, płyt fundamentowych, rurociągu

betonowego - należy skalkulować na zasadzie pisemnego oświadczenia załączonego do

oferty.

Zgodnie z pkt. VIII A. 15 SIWZ zamawiający nakazuje przedstawienia „kosztorysu

zgodnego z załączonym kosztorysem (...) Uwaga!!! Zamawiający zakazuje dokonywania

zmian w załączonym kosztorysie przez Wykonawcę, chyba, że będą one wynikiem

modyfikacji treści SIWZ" Zamawiający w w/w pismach nie zmodyfikował treści kosztorysu,

a nawet wprost nakazał, aby przedmiotowe elementy skalkulować na zasadzie pisemnego

oświadczenia.

Wykonawca P.I.Ś. INś-EKON S.A. sam dokonał zmian w przedmiarze robót będącym

załącznikiem do SIWZ, tj. w kosztorysie dotyczącym „Budowy zbiornika wód deszczowych..."

zawarł dodatkowe pozycje tj. Stan 6, Stan 7 , poz. 137,138,139,140.

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak wskazał także, że zgodnie z pkt. VIII G SIWZ,

zamawiający nakazał, aby strony oferty były ponumerowane i podpisane przez osobę

upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Tymczasem oferta P.I.Ś. INś-EKON S.A. nie

zawiera podpisów na większości stron.

5

Powołał się na orzeczenie Sadu Najwyższego, zgodnie z którym podpis na

dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli to jest taki podpis, z którego wynika nie

tylko brzmienie nazwiska, ale także i charakter pisma, który ułatwia orientację w rozpoznaniu

osoby składającej podpis. W powszechnym rozumieniu podpis oznacza zaś "nazwisko (...)

napisane zwykle własnoręcznie", zaś zwrot "podpisać się" to m.in. tyle, co „nadać ważność

jakiemuś dokumentowi przez napisanie na nim swojego nazwiska" ( wyrok SN z dnia

8 maja 1997 r. II CKN 153/97)

Oferta złożona przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. zawiera na każdej stronie znaki graficzne,

z których nie wynika brzmienie nazwiska.

Wykonawca - konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław Gramowscy

ATA - TECHNIK s.j. oraz Przedsiębiorstwo "HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY s.j. , zwany

dalej konsorcjum, złożył protest na wybór oferty złożonej przez P.I.Ś. INś-EKON S.A.,

zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie

oferty wskazanego wykonawcy, której treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.

Wniósł o:

1. uwzględnienie protestu,

2. powtórzenie czynności wyboru oferty z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty

P.I.Ś. INś-EKON S.A.

W uzasadnieniu stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy zawiera braki i ewidentne

nieprawidłowości polegające na sprzeczności z zapisami SIWZ, opracowanymi przez

zamawiającego i nie spełnia wymagań wynikających z SIWZ oraz wyjaśnień i modyfikacji

SIWZ, opublikowanych na stronie internetowej zamawiającego.

Podał, że zamawiający w pkt. VIII.A)15) str. 6 SIWZ żądał przedstawienia w ofercie

kosztorysu pełnego, zgodnego z załączonym do SIWZ. Natomiast u wybranego oferenta

w kosztorysie ofertowym pn.: " Budowa zbiornika wód deszczowych i kanalizacji dla

miejscowości Jelonek i Złotniki" na stronie 62 oferty w 1.3 ELEMENT, pozycja 6 ( KNR 231-

0308-01-00 IGM Warszawa - Nawierzchnie betonowe - warstwa dolna o grubości: 12 cm

i ilości jednostek 51,100 m 2 ), oferent przyjął nieprawidłową wartość jednostkową nakładów

dla materiału – „Papy asfaltowe na tekturze, izolacyjne", jest 0,12180 m 2 , a zgodnie

z przedmiarem zamawiającego załączonym do SIWZ winno być 0, 01400 m 2 , tj. około 8,7

razy mniej.

Wybrany oferent wprowadził do kosztorysu zmiany nie żądane przez zamawiającego,

co jest niedopuszczalne w świetle stawianych w pkt. VIII.A)15) str. 6 SIWZ wymogów:

"Zamawiający zakazuje dokonywania zmian w załączonym kosztorysie przez Wykonawców,

chyba że będą one wynikiem modyfikacji treści SIWZ". Zwrócił uwagę, że zamawiający

6

w swoich wyjaśnieniach, udzielając odpowiedzi podkreślał prawidłowość zastosowania

właściwych nakładów RMS, np. pytanie nr 6 z dnia 20.08.2008r. i dnia 29.08.2008r.

Zamawiający uwzględnił protest konsorcjum w całości oraz protest ZRIPUH

Mieczysław Szczechowiak w części dotyczącej błędów w pozycji 101 i 134 oferty

najkorzystniejszej oraz w części dotyczącej wykluczenia wykonawcy ZRIPUH Mieczysław

Szczechowiak.

Nadto podał, że dokonał ponownego badania i oceny ofert i odrzucił wszystkie

złożone w postępowaniu oferty, w konsekwencji, działając na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy unieważnił postępowanie.

Wskazał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucił ofertę złożoną

przez P.I.Ś. INś-EKON S.A., w uzasadnieniu podając, że stwierdził nieprawidłowości

w pozycji 101 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania (str. 89 oferty) oraz

w pozycji 134 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania (str. 98 oferty).

Wskazał, że błędów tych nie można poprawić z mocy art. 87 ust. 2 ustawy.

Odrzucił także ofertę złożoną przez konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy,

ponieważ wykonawca błędnie dokonał kalkulacji pozycji kosztorysowej (pozycja 79, 101 oraz

134). Ofertę złożoną przez ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak odrzucił na podstawie art. 89

ust. 1 pkt.2 ustawy, ponieważ wykonawca nie skalkulował części pozycji kosztorysowej

(pozycja 7).

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska INś - EKON S.A. wniosło odwołanie od

decyzji zamawiającego z dnia 13.10.2008r. odnośnie uwzględnienia w całości protestu

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak, wcześniej przystępując po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez tego wykonawcę.

P.I.Ś. INś-EKON S.A wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu niniejszego

odwołania, gdyż decyzja zamawiającego pozbawiła go możliwości uzyskania zamówienia

publicznego w tym postępowaniu.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. unieważnienie decyzji zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty

i unieważnienia postępowania,

3. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert ważnie złożonych

postępowaniu,

4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w całości.

7

W uzasadnieniu odwołania wykonawca P.I.Ś. INś-EKON S.A. podał, że zamawiający

przyjął, iż w jego ofercie znajdują się następujące nieprawidłowości:

1. pozycja 101 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania (str. 89 oferty),

2. pozycja 134 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania ( str. 98 oferty),

których , zdaniem zamawiającego nie można poprawić z mocy art. 87 ust. 2 ustawy.

Stwierdził, że wbrew zdaniu zamawiającego, w jego ofercie nie ma nieprawidłowości.

Wskazał, że zamawiający w pkt. VIII.15) SIWZ zawarł zakaz dokonywania zmian

w załączonym kosztorysie przez wykonawcę, chyba że będą one wynikiem modyfikacji treści

SIWZ.

Wskazał nadto, że sam zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 13 wyjaśnił, że

"barierki należy malować zgodnie z opisem technicznym do części konstrukcyjnej tj. 3

krotnie", nie wskazał jednak, że w tym zakresie należy skorygować kosztorys ofertowy.

Podkreślił, że w tym pytaniu wyraźnie zwrócono się do zamawiającego nie tylko

o odpowiedź, ile razy należy nakładać powłokę malarską, lecz także zawarto wniosek

o skorygowanie (dopuszczalność korekty) kosztorysu. Zamawiający, udzielając odpowiedzi,

świadomie określił ilość powłok malarskich, lecz nie dopuścił do korekt kosztorysu.

W każdym innym przypadku zamawiający, odpowiadając na pytania, zamieszczał

stwierdzenie, że w tym zakresie należy skorygować kosztorys.

Fakt, że przy pytaniu 13 zamawiający nie dopuścił możliwości korekt kosztorysu oznacza, że

wykonawcy nie byli uprawnieni do samodzielnego dokonywania korekt kosztorysu poprzez

wprowadzenie dodatkowego malowania barierek - gdyby wykonawca wprowadził samowolną

zmianę w kosztorysie, to jego oferta byłaby odrzucona jako niezgodna z SIWZ.

P.I.Ś. INś-EKON S.A. postąpiło zatem zgodnie z wymogami SIWZ, tj. w kosztorysie

umieściło pozycje zgodna z pierwotnym kosztorysem, mając świadomość, że dokumentacja

techniczna przewiduje trzy powłoki malarskie, stad wiadomym było, że należy przewidzieć

w cenie, iż przedmiotem odbioru będzie sprawdzenie, czy barierki zostały pomalowane trzy

razy.

Podniósł także, że zamawiający zarówno w SIWZ jak i w załączniku nr 3 (projekt umowy) nie

określił ceny jako ceny kosztorysowej. W takim przypadku należy przyjąć, ze cena ofertowa

jest tzw. ceną ryczałtową, czyli wynagrodzeniem za całość prac objętych umową niezależnie

od nakładów, jakie wykonawca musi ponieść, by osiągnąć rezultat, czyli wykonać dzielo.

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak wniósł protest na czynność odrzucenia jego

oferty przez zamawiającego i unieważnienie postępowania.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wnosząc o:

1. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,

2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ,

8

3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający stwierdził nieprawidłowości w jego ofercie -

pozycja 7 KNNR 004-1411-02-00 - wykonawca nie skalkulował części pozycji.

Wyjaśnił, że zgodnie z przedmiarem, załączonym do SIWZ, pozycja 7 tj. Podłoża

z materiałów sypkich pod kanały i obiekty - grubość podłoża 15 cm, zawierała następujące

czynniki RMS: - robocizna 1,93 r-g

- materiały pomocnicze -2,5%

- zagęszczarka spalinowa wibracyjna - 0,71000m-g.

Wskazał, że pismem z dnia 19.08.2008 r. Zamawiający poinformował, iż "Tablica

KNNR 004 1411 02 przewiduje nakład materiału piasku do zapraw i wypraw z nakładem

wynoszącym 1,22 m 3 . Należy uzupełnić pozycję 7"

Przyjął zatem w w/w pozycji ilość 124,22 m 3 oraz następujące nakłady RMS :

- robocizna -1,93 r-g

- piaski do nawierzchni drogowych -1,22 m 3

- materiały pomocnicze -2,5 %

-zagęszczarka spalinowa wibracyjna 0,71000 m-g.

W ocenie ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak kalkulacja pozycji 7 wydaje się być

w pełni prawidłowa.

W odwołaniu ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak podtrzymał argumentację i zarzuty

zawarte uprzednio w proteście. Wniósł dodatkowo o zasądzenie na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego.

Także konsorcjum wniosło protest na czynność odrzucenia jego oferty przez

zamawiającego i unieważnienie postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy oraz wnosząc o:

1. uwzględnienie w całości protestu,

2. dokonanie ponownie czynności wyboru ofert z uwzględnieniem poprawności jego

oferty.

W uzasadnieniu konsorcjum wskazało, że jako przyczynę odrzucenia oferty

zamawiający przyjął niezgodność oferty z SIWZ, polegającą na błędnie skalkulowanej ilości

malowania w pozycjach przedmiaru robót nr 79, 101 i 134 KNR 2-02-1512/01.

Podniósł, że z rozstrzygnięcia protestu nie wynika w sposób precyzyjny, na czym

polegał błąd oferenta.

9

Podniósł także, że zamawiający dokonał nieprawidłowo rozstrzygnięcia, co do

odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, ponieważ uczynił to w rozstrzygnięciu

protestu złożonego wcześniej, zamiast dokonać rozstrzygnięcia w odrębnej czynności, co

oznacza, że zamawiający np. nie wykonał obowiązku poinformowania go o przysługujących

mu środkach ochrony prawnej od czynności zamawiającego.

Wskazał, że zamawiający w Specyfikacji Technicznej określił, z jakiego materiału

należy wykonać konstrukcje stalowe, między innymi na: str. 7 poz. 3.3.2 ST, str. 8 poz. 4.3.2.

ST, str. 10 poz. 5.3.2 ST oraz str. 11 poz. 6.3 ST.

Z zapisów tych wynika, że pomosty należy wykonać z kształtowników ze stali (St3SX),

barierki z profili rurowych zabezpieczonych antykorozyjnie systemem z powłoki malarskiej - 3

warstwy (podkład antykorozyjny oraz 2 warstwy powłoki malarskiej) .

W Specyfikacji Technicznej nie określono natomiast sposobu wykonania tych elementów

konstrukcyjnych. Technologię wykonania tych robót odczytuje się w kosztorysie

(przedmiarze robót), który zgodnie z zasadami jego sporządzania powinien odzwierciedlać

kolejność czynności realizowanych w procesie budowy.

Z przedmiaru robót jednoznacznie odczytuje się następującą kolejność

wykonywanych czynności:

1. Poz. 78 kosztorysu ofertowego "Montaż konstrukcji stalowej podparć, zawieszeń

i osłon o masie elementu ponad 10 do 20 kg - analogia montaż barierek", która

oznacza zmontowanie uprzednio sprefabrykowanych warsztatowo elementów (patrz

opis do tabeli KNR 205-0208-03-00), stąd w nakładach materiałowych przewidziano

wyroby warsztatowe, które zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki budowlanej

oraz normami Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: Polska Norma PN-EN ISO

12944 części od 1 do części 8, pod wspólnym tytułem Farby i lakiery. Ochrona przed

korozją konstrukcji stalowych za pomocą ochronnych systemów malarskich - muszą

być zabezpieczone antykorozyjnie przed montażem na budowie. Zastosowana tabela

KNR, oprócz przytoczonych wyrobów warsztatowych, przewiduje na 1t (1000 kg)

wyrobu 0.19l (dm 3 ) farby antykorozyjnej, przeznaczonej na pomalowanie spoin oraz

ubytków w powłokach malarskich antykorozyjnych wynikłych z montażu.

2. W pozycji kosztorysu ofertowego pod nr 79 sporządzający przedmiar robót

przewidział dwukrotne malowanie konstrukcji stalowych, już po ich montażu na

budowie, stąd też skalkulowane przez konsorcjum ilości powłok malarskich wynoszą

3, co jest zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej zawartymi w SIWZ.

10

Wskazał, że analogicznie należy rozumieć poz. 100, 101 oraz poz. 133 i 134 kosztorysu

ofertowego.

W odwołaniu konsorcjum podtrzymało argumentację i zarzuty zawarte uprzednio

w proteście, wnosząc dodatkowo o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

odwoławczego.

Wskazał, że decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była

przedwczesna, powołując się jednocześnie na Wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-522/06

z 27.02.2006r.

Dodało, że zamawiający poprawnie przewidział w specyfikacji technicznej

i przedmiarze robót ilości i technologie wykonawstwa, a jedynie niepoprawnie ocenił treść

i znaczenie stworzonej przez siebie dokumentacji technicznej i przedmiaru - skalkulowane

ilości powłok malarskich na trzy - jedna przed montażem jako składnik konstrukcji

metalowych podlegających montażowi na terenie budowy i dwie warstwy farby, nakładane

już po dokonaniu montażu konstrukcji, jest właściwe.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, ofert odwołujących się wykonawców oraz stanowisk

i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił, co

następuje:

Pismem z dnia 13.10.2008r., doręczonym odwołującym się w dniu 14.10.2008r.,

zamawiający odrzucił ich oferty, wskazując opisane powyżej błędy w sporządzonych przez

nich kosztorysach ofertowych jako podstawę swojej decyzji.

Ofertę złożoną przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. zamawiający odrzucił, uwzględniając

protesty pozostałych dwóch odwołujących. Ofertę złożoną przez ZRIPUH Mieczysław

Szczechowiak oraz złożoną przez konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław

Gramowscy ATA - TECHNIK s.j. oraz Przedsiębiorstwo "HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY

s.j. zamawiający odrzucił w wyniku dokonania ponownej oceny badania i oceny ofert przed

ostatecznym rozstrzygnięciem protestów wniesionych przez tych wykonawców,

a dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.I.Ś.

INś-EKON S.A.

Pismem z dnia 21.08.2008r. zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, poprzez

zastąpienie w całości treści załącznika nr 3 do SIWZ (projekt umowy) na nowy.

11

Zmodyfikowany projekt umowy przewidywał w szczególności następujące

postanowienia:

§ 2 ust. 2

„Zamawiający zobowiązuje się, że za wykonaną pracę zapłaci Wykonawcy ustalone

wynagrodzenie i przed rozpoczęciem prac przekaże mu dokumentację techniczną”

§ 5 ust. 1

„Wynagrodzenie za wykonanie robót wymienionych w § 1 niniejszej umowy, zgodnie z ofertą

Wykonawcy wynosi: Kwota Brutto - …………….. zł, (słownie:……………00/100) Kwota Netto

…………….. zł, (słownie:……………00/100). Wynagrodzenie zawiera wszelkie opłaty

i podatki z tym związane w tym podatek VAT”

§ 5 ust. 4

„Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki,

przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu Umowy

i uważa się, że Wykonawca upewnił się, że Wartość Umowy jest prawidłowa i wystarczająca

na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków

wynikających z Umowy”

§ 10 ust. 1

Strony ustalają, że podstawą do przeprowadzenia ewentualnych prac dodatkowych,

o których Wykonawca w momencie zawierania umowy nie wiedział i nie mógł ich

przewidzieć, będzie umowa o roboty dodatkowe z Wykonawcą, wraz z protokółem

konieczności i kosztorysem prac dodatkowych zweryfikowanym przez inspektora nadzoru

i zaakceptowanym przez strony niniejszej umowy. Rozliczenie za powyższe prace zostanie

ustalone w rozliczeniu końcowym, przy uwzględnieniu faktycznych ilości zużytego materiału,

ostatecznych pomiarów z uwzględnieniem cen Wykonawcy dla tego typu robót według

stawek uwzględnionych w ofercie”

Skład orzekający Izby ustalił, że wszyscy trzej odwołujący posiadają interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ potwierdzenie się zasadności odrzucenia

oferty dwóch odwołujących, oznaczałoby dla trzeciego odwołującego możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego.

W ocenie składu orzekającego Izby wszystkie trzy odwołania zasługują na

uwzględnienie. Podstawą takiego rozstrzygnięcia Izby jest fakt, że w przedmiotowym

postępowaniu przewidziano, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wynagrodzenie

ryczałtowe, wobec czego to, czy oferty odwołujących zawierają, czy też nie, błędy

12

w kosztorysach ofertowych, pozostaje bez wpływu na ocenę tych ofert. Wynika to wprost

z art. 88 ust. 1 pkt 3) lit. a) ustawy, zgodnie z którym: „w przypadku oferty z ceną określoną

za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że

prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia”.

Odnosząc się do charakteru ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu, skład

orzekający Izby stwierdza, że wprawdzie wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2

ustawy, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), którym to

pojęciem ustawodawca posługuje się w art. 88 ustawy, jednak przyjmuje się, że istotą tego

rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania

szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od

rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia

20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia

w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie

będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.

Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia

w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych

świadczeniach.

W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie zamawiający,

w treści SIWZ (w tym w zmodyfikowanym przez siebie projekcie umowy) nie nazwał żądanej

ceny ofertowej (wynagrodzenia) ceną ryczałtową (wynagrodzeniem ryczałtowym). Jednak

fakt ten, sam w sobie, nie przesądza o charakterze ceny w tym postępowaniu.

W ocenie składu orzekającego Izby, cena, jaka została zastosowana

w przedmiotowym postępowaniu, jest ceną ryczałtową, ponieważ świadczą o tym

przywołane powyżej postanowienia projektu umowy wprost określające, że zamawiający

zapłaci wykonawcy ustalone wynagrodzenie (§ 2 ust. 2 projektu umowy) oraz określające, że

to wykonawca, nie zaś zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny

adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia (§ 5 ust. 4 projektu umowy).

Zamawiający nie zawarł jednocześnie w SIWZ żadnych postanowień, które

wskazywałyby, że cena ofertowa zapewniająca wykonanie przedmiotu umowy może ulec

zmianie i regulowały sposób dokonywania ewentualnych zmian. Na rozprawie zamawiający

powoływał się na postanowienia § 10 projektu umowy, które w jego ocenie przesądzają

o kosztorysowym charakterze ceny w tym postępowaniu.

Skład orzekający Izby stwierdza jednak, że przywołany paragraf w ogóle nie dotyczy

sposobu rozliczenia robót będących przedmiotem niniejszego postępowania, ale odnosi się

wyłącznie do sposobu rozliczenia robót dodatkowych, a zatem robót, które ewentualnie

13

zostaną wykonane przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia po przeprowadzeniu

nowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 5) ustawy),

w wyniku którego strony uzgodnią cenę - wynagrodzenie i sposób jego rozliczenia dla

zamówienia dodatkowego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do odrzucenia

ofert odwołujących się wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,

a w konsekwencji brak było podstaw unieważnienia postępowania na „Budowę kanalizacji

deszczowej oraz zbiornika wód deszczowych w Złotnikach, gmina Suchy Las - Etap 1”

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy.

Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający winien dokonać

ponownego badania i oceny ofert po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów, wniesionych

w dniu 07.10.2008r., zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2) ustawy, ponieważ żądanie zgłoszone

przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego nie zostało

przez zamawiającego uwzględnione, a zatem nie wszystkie żądania zamawiający

uwzględnił.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty odwołujących się wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska INś. -

EKON S.A. oraz konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław Gramowscy ATA

- TECHNIK s.j. oraz Przedsiębiorstwo "HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY s.j., poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.

14

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Poznaniu.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

_____

* niepotrzebne skreślić

15