KIO 1182/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1182/08

KIO/UZO 1183/08

WYROK

z dnia 7 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

28 października 2008 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A.,

ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,

B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12,

00-400 Warszawa protestów:

A. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A.,

ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa z dnia 3 października 2008 r.

B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa z dnia 29 września 2008 r.

przy udziale wykonawców:

w sprawie KIO/UZP 1182/08 - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i Exatel S.A.,

ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie

zamawiającego oraz wykonawcy GTS Energis Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,

w sprawie KIO/UZP 1183/08 - Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Konsorcjum

firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A. Warszawa zgłaszającego swoje

przystąpienie po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności ponownego wezwania

do złożenia wyjaśnień.

2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400

Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Crowley

Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,

B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NETIA S.A., ul. Poleczki 13,

02-822 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty

strony, w tym:

A kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero

groszy) przez Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400

Warszawa na rzecz Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o.,

ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty

strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)

przez Agencję Rynku Rolnego, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa

2

na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:

Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,

B kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki

13, 02-822 Warszawa.

Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie sieci WAN”.

Zamawiający w dniu 7.07.2008r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Exatel S.A.

Protesty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej wnieśli następujący wykonawcy –

Netia S.A. w dniu 11.07.2008r., GTS Energis sp. z o.o. w dniu 14.07.2008r. oraz w dniu

14.07.2008r. Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM S.A. – zwane dalej

Konsorcjum Crowley.

Protest wykonawcy Netia S.A. został oddalony w dniu 17.07.2008r., natomiast

protesty wykonawców GTS Energis sp. z o.o. oraz Konsorcjum Crowley nie zostały

rozstrzygnięte w ustawowym terminie wobec czego zostały uznane za oddalone.

Wykonawcy protestujący wnieśli odwołania od ww. rozstrzygnięć protestów.

W dniu 13.08.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.

KIO/UZP/752/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08 w którym uwzględniła odwołania i

nakazała powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

3

W dniu 16.09.2008r. Netia S.A. wniosła protest na zaniechanie wykonania wyroku

KIO a Konsorcjum Crowley przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu.

Zamawiający rozstrzygnął protest Netia S.A. w dniu 26.09.2008r. wskazując, że

niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do powtórzenia badania i oceny ofert w

zakresie określonym w wyroku i ostatecznie w dniu 18.09.2008r. powtórnie wezwał

wykonawców Exatel S.A. i Netia S.A. do ponownego złożenia wyjaśnień treści złożonej

oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny informując o tym w dniu 26.09.2008r. Konsorcjum Crowley.

KIO/UZP/1182/08

W dniu 3.10.2008r. protest złożyło Konsorcjum Crowley. Zarzucono zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.

Zamawiający w ocenie protestującego dokonał tych naruszeń poprzez ponowne wezwanie

Exatel S.A. i Netia S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

W argumentacji wskazano, że ponowne wezwanie Exatel S.A. i Netia S.A. do

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowi naruszenie art. 90 ustawy Pzp. Zacytowano

następnie część wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. i wskazano, że w wyroku tym nakazano

odrzucenie oferty Exatel S.A. nie z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny, ale z powodu

złożenia niedostatecznych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.

Następnie wskazano na treść art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych i podniesiono, że zamawiający dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po

ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie

zostało uwzględnione. Wskazano, że tym samym zamawiający nie miał możliwości

ponownego wezwania Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.

Odnośnie bezpodstawności wezwania Netii S.A. do złożenia wyjaśnień w sprawie

rażąco niskiej ceny wskazano na treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i stwierdzono, że

zamawiający ma uprawnienie do jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień co w

ocenie protestującego potwierdzał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06 wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Na koniec podsumowano, że ponowne wezwanie Netii do złożenia

wyjaśnień oznacza, że pierwotne wyjaśnienia nie były wystarczające a tym samym winien

odrzucić ofertę tego wykonawcy.

4

W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu zgłosił wykonawca Netia S.A. Zażądano oddalenia protestu w zakresie

żądania odrzucenia oferty Netia.

W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu zgłosił wykonawca GTS Energis sp. z o.o. podtrzymując wnioski zawarte

w proteście.

W dniu 9.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu zgłosił wykonawca Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu w całości.

W dniu 10.10.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go. W argumentacji

wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r. jednoznacznie

wskazała, że brak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty Exatel S.A. jest rażąco

niska, brak też jest możliwości odniesienia się do zarzutu podniesionego przez GTS Energis

sp. z o.o., że złożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W

ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu powtórnego dokonania oceny ofert

wyłącznie w oparciu o już złożone w postępowaniu wyjaśnienia, ale nakazał ponowne

badanie i ocenę ofert. Następnie wskazano na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r,

sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano, że dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnień

wykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający

wskazał, że stoi na stanowisku iż KIO nakazując powtórzenie czynności w zakresie oceny i

badania ofert jednoznacznie określiła zastosowaną przez zamawiającego drogę

postępowania a w przypadku odmiennego rozwiązania Izba wprost nakazałaby odrzucenie

oferty Exatel S.A. Z uwagi na fakt uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dwóch wykonawców, zamawiający, mając na względzie

obowiązek równego traktowania wykonawców w postępowaniu zobowiązany został do

powtórzenia czynności zarówno wobec Exatel S.A. jak i Netia S.A. Wskazano na koniec na

bezzasadność stosowania analogii w stosowaniu art. 26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

W dniu 15.10.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca

Konsorcjum Crowley. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5

pkt 2 i podtrzymał oraz ponowił wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o

nakazanie zamawiającemu o unieważnienia czynności ponownego wezwania spółek Exatel i

Netia do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

W argumentacji wskazano, że zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku

uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje

5

czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co

najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie zostało uwzględnione. Stanowisko zamawiającego

zawarte w rozstrzygnięciu protestu w ocenie odwołującego było niezrozumiałe i błędne, gdy

ż KIO w uzasadnieniu wyroku z 13.08.2008r. w sposób jednoznaczny i wyraźny nakazała

odrzucenie oferty Exatel. Wskazówki co do obowiązku wykluczenia wykonawcy z

postępowania lub odrzucenia jego oferty znajdują się zawsze w uzasadnieniu wyroku KIO.

Na potwierdzenie swojej argumentacji zacytowano fragmenty następujących orzeczeń –

postanowienia KIO z 9.05.2008r. (KIO/UZP/396/08), postanowienie KIO z 5.02.2008r.

(KIO/UZP/29/08, 34/08, 41/08, 48/08, 51/08), postanowienie KIO z 22.01.2008r.

(KIO/UZP/94/07).

Następnie odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. na

okoliczność konieczności odrzucenia oferty Exatel w wyniku przeprowadzenia ponownej

oceny ofert.

Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający nie mógł dokonać czynności

ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp gdyż przepis

ten zawiera wyczerpującą regulację dotyczącą procedury wzywania wykonawców do

złożenia wyjaśnień a ust. 3 tego przepisu wskazuje na obowiązek odrzucenia oferty

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że

oferta zawiera rażąco niską cenę. Stwierdzono, że zamawiający ma uprawnienie do

jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień co w ocenie protestującego potwierdzał

również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06

wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił

wykonawca Netia S.A. Wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku interesu prawnego

odwołującego.

W dniu 23.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił

wykonawca GTS Energis sp. z o.o. Podtrzymano zarzuty i żądania określone w odwołaniu

Konsorcjum Crowley.

W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.

wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.

W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny przekazując informację na ten temat w rozstrzygnięciu

protestu w dniu 26.09.2008r.

6

KIO/UZP/1183/08

W dniu 1.10.2008r. protest dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Exatel S.A.

wniósł wykonawca Netia S.A. Wskazał na naruszenie art. 191 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych i zażądał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

odrzucenia oferty Exatel S.A. zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 13.08.2008r.

W argumentacji wskazano, że wezwanie wykonawców Netia S.A. oraz Exatel S.A. do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływm na wysokość ceny oraz

wybór wykonawcy po rozstrzygnięciu skarg przez Sąd Okręgowy są rażącym naruszeniem

ustawy.

W przedmiotowym postępowaniu protest został ostatecznie rozstrzygnięty z dniem

13.08.2008r. a prowadzenie korespondencji z wykonawcami w sprawie zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego jest bez znaczenia dla prawidłowego toku postępowania.

Zaniechanie czynności ponownej oceny ofert w związku z oczekiwaniem na wyrok Sądu

Okręgowego nie znajduje podstaw prawnych. Na potwierdzenie swojej argumentacji

protestujący wskazał na wyrok ZA z dnia 12.06.2007r. – UZP/ZO-659/07. Zgodnie z zasadą

sprawności postępowania – art. 21 i 138b ustawy Pzp zamawiający nie powinien odwlekać

rozstrzygnięcia postępowania z powodu toczącego się postępowania sądowego.

Protestujący wskazał ponadto, że zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu

złożonego w dniu 11 lipca 2008r. tj. wyrokiem KIO z dnia 13.08.2008r. zamawiający powinien

odrzucić ofertę Exatel S.A. gdyż przedmiotem zarzutu podniesionego przez protestującego

była czynność polegająca na ocenie wyjaśnień złożonych przez Exatel S.A., a nie czynność

polegająca na wezwaniu Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień. Powoduje to, że w ramach

ponownego badania i oceny oferty powinna być dokonania jedynie ocena wyjaśnień

złożonych przez Exatel S.A. skutkująca odrzuceniem jego oferty. Na poparcie swojej

argumentacji protestujący zacytował fragment wyroku ZA z dnia 22.12.2006r. sygn.

UZP/ZO/0-2979/06.

W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu zgłosił Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu.

W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Konsorcjum Crowley. Wskazano na przystąpienie

po stronie protestującego.

W dniu 10.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez

oddalenie. W argumentacji wskazał, że na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

7

13.08.2008r. zostały wniesione do Sądu Okręgowego w Warszawie skargi trzech

wykonawców – GTS Energis sp. z o.o., Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM

S.A. oraz Exatel S.A. Sąd wyznaczył termin rozprawy na 8.10.2008r. i postanowił połączyć

rozpoznawanie wszystkich trzech skarg. Zamawiający niezależnie od tego wezwał w dniu

22.08.2008r. wszystkich wykonawców występujących w postępowaniu odwoławczych na

rzecz których zasądzono zwrot uzasadnionych kosztów do podania numeru rachunku

bankowego. Działanie to w ocenie zamawiającego wskazuje na przystąpienie do wykonania

wyroku Izby i nie może być traktowane jako bez znaczenia dla prawidłowego toku

postępowania. W ocenie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia

13.08.2008r. jednoznacznie wskazała, że brak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty

Exatel S.A. jest rażąco niska, brak też jest możliwości odniesienia się do zarzutu

podniesionego przez GTS Energis sp. z o.o., że złożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu

powtórnego dokonania oceny ofert wyłącznie w oparciu o już złożone w postępowaniu

wyjaśnienia, ale nakazał ponowne badanie i ocenę ofert. Następnie wskazano na wyrok

Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r, sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano, że

dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena

w zakresie rażąco niskiej ceny.

Również wykonawca Netia S.A. została wezwane przez zamawiającego do

powtórnego złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych w dniu 18.09.2008r. i udzielił ich

w dniu 26.09.2008r. Czynność ta została więc zaakceptowana przez wykonawcę Netia S.A.

Argumentacja zawarta w proteście zgodnie z zasadami logiki powinna doprowadzić również

do odrzucenia oferty protestującego.

W ocenie zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza nakazując powtórzenie

czynności w zakresie oceny i badania ofert jednoznacznie określiła zastosowaną przez

zamawiającego drogę postępowania a w przypadku innego rozwiązania Izba wprost

nakazałaby odrzucenie oferty Exatel S.A.

Zamawiający w swojej ocenie dochowuje należytej ostrożności czekając na

rozstrzygnięcie wyroku KIO przez Sąd Okręgowy, a przedłużony termine związania ofertą –

do dnia 15.11.2008r. wyznacza zamawiającemu horyzont czasowy dokonywanych czynności

i nie stanowi podstawy do twierdzenia jakoby zamawiający dopuszczał się jakichkolwiek

uchybień w tym zakresie.

Protestujący w dniu 15.10.2008r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 5 w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert

wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej oraz poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy

8

Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Odwołujący zażądał unieważnienia czynności ponownego wezwania wykonawcy Exatel S.A.

do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

nakazanie odrzucenia oferty Exatel S.A. i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności

badania i oceny ofert wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.

W argumentacji wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r.

stwierdziła, że wykonawca Exatel S.A. w toku postępowania złożył wyjaśnienia w trybie

przewidzianym przez art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie były one wystarczające dla oceny,

czy zaoferowana cena jest rażąco niska. KIO stwierdziła, że uwzględniła zarzut dotyczący

rażąco niskiej ceny i niedostateczności wyjaśnień złożonych przez Exatel S.A. w zakresie ich

oceny przez zamawiającego i w konsekwencji nakazała zamawiającemu powtórzenie

czynności badania i oceny ofert. Ponadto powtórzono argumentację zawartą w proteście i

dodano, że zamawiający związany jest zakresem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu i nie

może wykroczyć, podejmując kolejne czynności w postępowaniu, poza granice wynikające z

podniesionych zarzutów. Inne rozstrzygnięcie nie znajduje podstaw w przepisach Pzp i

mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej sytuacji, w której wnoszenie kolejnych protestów

na zaniechanie odrzucenia oferty Exatel z powodu rażąco niskiej ceny skutkowałoby,

zgodnie z logiką zamawiającego kolejnymi wezwaniami do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający,

po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – w przypadku uwzględnienia powtarza jedynie

oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej. Czynnością

oprotestowaną byłą ocena wyjaśnień Exatel S.A. a żaden z wykonawców uczestniczących w

postępowaniu nie podniósł zarzutu niewystarczających wyjaśnień złożonych przez Netię, a

zamawiający wyjaśnienia złożone przez Netię uznał za wystarczające. Odrzucenie oferty

Netia S.A. wykraczałoby tym samym poza granice wyznaczone dokonane wcześniej

ostatecznym rozstrzygnięciem protestów. Netia S.A. wezwana do ponownego udzielenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stosowne

wyjaśnienia przedłożyła, jednak ewentualny brak dopuszczalności ponownego wezwania

Netii do złożenia wyjaśnienie może zmienić jej sytuacji.

W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.

– wniósł o oddalanie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego.

W dniu 5.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło

Konsorcjum Crowley – wniesiono o uwzględnienie odwołania.

9

KIO/UZP/1182/08

KIO/UZP/1183/08

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 13.08.2008r. sygn. KIO/UZP/755/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08, treść pism

związanych z ponownym wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art.

90 Pzp oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy,

skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do

rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

Działanie zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu wykonawców – Exatel

S.A. oraz Netia S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp jest sprzeczne

ze wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, jakich dokonała w wyroku z dnia 13.08.2008r.

Należy wskazać na treść wyroku na str. 17-18, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza

bezpośrednio wskazała na konieczność odrzucenia oferty Exatel S.A. – wskazują na to

zdania „…Izba stwierdziła, że Exatel złożył wyjaśnienia w trybie przewidzianym przez art. 90

ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jednak nie są one wystarczające do oceny, czy

zaoferowana cena jest rażąco niska. W konsekwencji, oferta Exatel powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (tj. nie na stwierdzeniu,

że cena jest rażąco niska, ale na preasumptio iuris, wynikającym ze złożenia

niedostatecznych wyjaśnień”. Jest to bezpośrednia wskazówka dotycząca dalszej oceny

ofert w stosunku do oferty Exatel S.A.

Analizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r. nie sposób znaleźć

wskazówki dotyczącej konieczności wezwania do złożenia ponownych wyjaśnień Exatel S.A.

oraz Netię S.A. Sentencje wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oparte są o brzmienie art.

191 ust. 2 ustawy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nakazywał powtórzenie czynności i

badania oceny ofert i wynikał bezpośrednio z art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dopiero w

uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza zawarła wskazówki odnośnie czynności jakie

zamawiający powinien dokonać w stosunku do konkretnych ofert. Tym samym, aby

zamawiający mógł dokonać czynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 90 ustawy Pzp w trakcie wykonywania wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. –

musiałby mieć wyraźne wskazania w tym wyroku odnośnie konieczności lub możliwości

wezwania. W treści tego wyroku znalazło się wskazanie na konieczność odrzucenia oferty

Exatel S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast nie było żadnych wskazań

odnośnie możliwości lub konieczności dokonania ponownych wyjaśnień. Również nie było

10

bezpośredniego wskazania odnośnie konieczności do wezwania do ponownych wyjaśnień

wykonawcy Netia S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający jest obecnie w trakcie

wykonywania wyroku z dnia 13.08.2008r. i powinien go wykonać zgodnie z jego treścią.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa terminu, w którym zamawiający powinien

wykonywać wskazania wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, ale zamawiający

powinien mieć na względzie zasadę sprawności postępowania i przystępować do ponownej

oceny ofert bez zbędnej zwłoki. W niniejszym postępowaniu zamawiający przystąpił do

wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r., ale uczynił to

nieprawidłowo, gdyż dokonał czynności sprzecznej z treścią tego wyroku tj. ponownego

wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego obecnie

powinien unieważnić tą czynność i zastosować się do literalnej treści wyroku KIO z dnia

13.08.2008r.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt

sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886).

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

_____

* niepotrzebne skreślić

12