KIO 1125/08

Sygn. akt KIO/UZP 1125/08

WYROK

z dnia 30 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Grzegorz Mazurek

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

Przemysława Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna

ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Wielkopolskie Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań

protestu z dnia 18 września 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego oraz XXX po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia,

KIO/UZP 1125/08 1z8

2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii

ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Bromberka

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MIX – BUD

Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna ul. Kwiatowa 5, 64-600

Oborniki,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście

czterdzieści dziewięć złotych sześć groszy) przez Wielkopolskie

Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań na rzecz

Przemysława Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna

ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia

pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przemysława

Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna

ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację

i przebudowę pomieszczeń III piętra budynku starego przy ulicy Garbary 15

wraz z etapem II modernizacji Oddziałów Chirurgii Onkologicznej I

i którego Radioterapii Ginekologicznej, dotyczy złożone odwołanie,

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.

KIO/UZP 1125/08 2z8

Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

11 września 2008 r. pod numerem 212303. Tego samego dnia Zamawiający

opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie

internetowej. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego

na kwotę 7.575.801,47 złotych (w tym 1.500.000 zł zamówienia

uzupełniające), tj. 1.953.986,61 euro.

18 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść ogłoszenia

o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzając,

że:

1) warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję, a więc z naruszeniem nakazu art. 22 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz

2) treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie spełniają wymogów określonych odpowiednio w przepisach

art. 41 oraz art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych,

wnosząc o unieważnienie postępowania – jako że usunięcie wskazanej wady

postępowania wymagałoby dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz

sposobu dokonywania oceny ich spełniania, na co nie zezwalają przepisy

art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Swój zarzut Odwołujący uzasadnił tym, że Zamawiający postawił warunek

udziału w postępowaniu polegający na obowiązku wykazania, że w okresie

ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres

działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonawca zrealizował co najmniej

dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i zakresem robotom

budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej robota

o wartości nie mniejszej niż wartość składanej oferty. Tak sformułowany

warunek ewidentnie utrudnia uczciwą konkurencję. Ideą, jaką kierował się

ustawodawca nakazując Zamawiającemu informowanie wykonawców

o warunkach udziału w postępowaniu już na etapie ogłoszenia, jest z całą

pewnością zamiar umożliwienia wykonawcom podjęcia decyzji

KIO/UZP 1125/08 3z8

o ewentualnym udziale w postępowaniu już na tym etapie, więc

po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia wykonawca powinien wiedzieć, czy

udział w postępowaniu leży w sferze jego możliwości. Natomiast w niniejszym

postępowaniu informacji pozwalającej na podjęcie tego typu decyzji

wykonawca nie uzyskał. Ewentualna wartość składanej oferty, o czym mowa

w opisanym warunku, będzie wykonawcy znana dopiero na etapie

przygotowywania ofert, czyli po sporządzeniu kosztorysów ofertowych. Tak

więc wykonawca na etapie ogłoszenia nie może stwierdzić, czy jest w stanie

spełnić opisany warunek. Wymagana wartość wykonanych robót

więc jasno z opisanego budowlanych powinna wynikać warunku.

w taki narazić Sformułowanie warunku sposób wykonawcę może

na nieuzasadnione straty i koszty, bowiem po sporządzeniu kosztorysów

może się okazać, że cena przygotowywanej oferty przekracza wartość każdej

z robót, jakie wykonawca zrealizował w okresie ostatnich pięciu lat.

29 września 2008 r. (poniedziałek) Zamawiający oddalił protest jako

niezasadny następująco uzasadniając swoją decyzję. Utrudnianiem uczciwej

konkurencji jest ustalanie warunków preferujących określonego wykonawcę

lub grupę wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, natomiast

przedmiotowy warunek nie faworyzuje nikogo, bo jest identyczny dla

każdego. Wiarygodnym sposobem oceny doświadczenia wykonawców jest

nieodnoszenie go do sztywnych progów np. 1, 5, czy 10 milionów itp.

wskaźników, lecz jego zobiektywizowanie do wartości oferty, którą składa

dany wykonawca. Zatem trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzeć się

znamion utrudniania uczciwej konkurencji, a tym samym naruszania zasad

równości, które wyraża art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Wręcz przeciwnie – Zamawiający formułując przedmiotowy

warunek dopuszcza nieograniczoną ilość wykonawców do udziału

w niniejszym postępowania, gdyż nie ustala tych warunków w oparciu

o jakieś subiektywne kryteria (wskaźniki). Zamawiający nie zgadza się

również z tym, że wiedza, jaką posiada wykonawca na etapie ogłoszenia

o zamówieniu nie pozwala stwierdzić, czy jest w stanie spełnić wymagany

warunek (wartość wykonanych robót), gdyż próg, a tym samym wartość

KIO/UZP 1125/08 4z8

zamówienia robót objętych przedmiotem zamówienia została jednoznacznie

wyrażona formą i treścią ogłoszenia i wynika ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia – jest to zamówienie o wartości nie przekraczającej

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartości 5.150.000 euro.

Chybiony jest również zarzut, co do ponoszenia przez wykonawców ryzyka

przygotowania oferty „odpowiednich kosztorysów” w celu udziału

w postępowaniu, ponieważ każdy z potencjalnych wykonawców ponosi

ryzyko związane z przystąpieniem do przygotowania oferty i z kosztami jej

sporządzenia bez pewności skuteczności tych działań.

3 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 6 października 2008 r.), w którym

wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub unieważnienie postępowania. Uzupełniając

argumentację Odwołujący dodał, iż sposób sformułowania warunku sprawia,

że wielu wykonawców zainteresowanych zamówieniem zrezygnowało

z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełnią

oczekiwania Zamawiającego w zakresie doświadczenia.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu

i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych

podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wartości robót stanowiącej element warunku odnoszącego się

do doświadczenia wykonawcy, lecz uzależnienie jej od wartości składanej

w postępowaniu oferty, narusza zasady jawności i przejrzystości

do informacji postępowania oraz utrudnia dostęp podstawowych

o zamówieniu potencjalnym wykonawcom.

Podstawowym zadaniem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych

warunków zamówienia jest informacja, która dla potencjalnego wykonawcy

KIO/UZP 1125/08 5z8

powinna być wystarczająca do podjęcia decyzji o jego możliwościach

związanych z uczestnictwem w danym postępowaniu. Jak słusznie wskazuje

piśmiennictwo szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym

zamówieniu jest jedną z podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości

systemu zamówień publicznych wspomagających efektywną realizację

zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Jego

waga wynika z potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim

przedsiębiorcom już na samym początku postępowania. (A. Sołtysińska

Europejskie Prawo Zamówień Publicznych – Komentarz s. 287-288, wyd.

Zakamycze 2006).

Zatem Zamawiający, formułując warunek udziału w postępowaniu, powinien

to uczynić w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, a także był

jasny i czytelny dla potencjalnych wykonawców. Tak więc zarówno z treści

ogłoszenia, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna

wynikać jednoznacznie możliwość jego spełnienia. Tymczasem po zapoznaniu

się z treścią warunku postawionego przez Zamawiającego nie jest możliwe

ustalenie, w sposób, który nie budziłby żadnych wątpliwości, czy dany

wykonawca jest w stanie ów warunek spełnić, a tym samym, czy może

ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Nie można bowiem zmuszać

przedsiębiorców, aby na samym początku postępowania ponosili znaczne

koszty w postaci konieczności przygotowania kosztorysu, który dopiero

będzie stanowił dla nich konkretną informację o spełnieniu warunku, jaki

postawił zamawiający. W ocenie składu orzekającego Izby mali i średni

przedsiębiorcy nie powinni być traktowani gorzej niż duże korporacje

o ogromnym i uniwersalnym doświadczeniu, a brak konkretnej informacji

o doświadczeniu, jakie powinien posiadać wykonawca w postępowaniu,

mógłby stanowić o nierównym traktowaniu takich podmiotów. Ponadto

należy wskazać na możliwość nierównego traktowania wykonawców

wynikającą z tego, że to zamawiający posiada konkretne dane dotyczące

wartości zamówienia, w związku z powyższym mógłby potencjalnie próbować

w ten sposób zawęzić krąg wykonawców do tych „uprzednio

poinformowanych”. Jawność zamówień publicznych i dążenie do jak

największej konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia

KIO/UZP 1125/08 6z8

publicznego powinny determinować działania zamawiających w związku

z powyższym konkretne informacje o warunkach udziału w postępowaniu

powinny znajdować się w dokumentach, których udostępnienie w sieci

internetowej powoduje wszczęcie postępowania.

Skład orzekający Izby stwierdza także, iż sam publikator, w którym

zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu (tj. czy jest to Biuletyn Zamówień

Publicznych, czy też Dziennik Urzędowy UE), nie daje żadnej informacji

o wartości zamówienia (jeśli nie podano jej w treści tego ogłoszenia), bowiem

jest to przedział od 14.000 do 5.150.000 euro oraz od 5.150.000 euro wzwyż,

zatem każda kwota w tych przedziałach jest możliwa.

Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, iż Zamawiający nie naruszył

przepisów art. 36 oraz art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

nieopisanie warunków udziału w postępowaniu – bowiem warunek nieostry

należy traktować jak jego brak, gdyż, niezależnie od tego, czy kwestionowany

warunek został uznany za prawidłowy, czy też nie, został on w ogłoszeniu

o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujawniony.

Zgodnie z art. 1 pkt 13 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) od dnia wejścia jej w życie stosuje się

przepisy dotyczące zmiany ogłoszeń i treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a w przedmiotowym postępowaniu nie upłynął termin składania

ofert, zatem możliwa jest zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając koszty w wysokości wynikającej z

przedstawionego rachunku: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600

zł i koszty dojazdu 585,06 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

KIO/UZP 1125/08 7z8

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,

poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 1125/08 8z8