KIO 1114/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1114 /08

WYROK

z dnia 28 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez WYG International Sp. z o.o. ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie ul. Ligonia 46,

40-037 Katowice protestu z dnia 8 września 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Śląskie ul. Ligonia 46,

40-037 Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez WYG International Sp. z o.o.

ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie

ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice na rzecz WYG International Sp. z o.o.

ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz WYG International Sp. z o.o. ul. śelazna

28/30, 00-832 Warszawa.

Wykonawca - WYG International Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub

odwołującym wniósł protest wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. art. 22 ust. 2 ustawy poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję,

3. art. 60b poprzez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego z naruszeniem

ustawowych przesłanek.

Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał, że postawione przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są dyskryminujące i naruszają przepisy

ustawy, przez co protestujący nie ma możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb

2

dialogu konkurencyjnego, co stanowi podstawę do stwierdzenia unieważnienia

postępowania.

Wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt

7 w zw. z art. 38 ust 5 ustawy oraz w zw. z art. 60b ustawy.

W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że zgodnie z art. 60b ust 1 ustawy,

zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą

łącznie dwie wskazane w tym przepisie okoliczności:

1. nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub

przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter

zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub

obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia,

2. cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Protestujący stwierdził, że tylko niemożliwość podyktowana szczególnie złożonym

charakterem zamówienia, która w konsekwencji skutkuje niemożnością opisania przedmiotu

zamówienia zgodnie z art. 30 i art. 31 stanowi podstawę do udzielenie zamówienia w trybie

dialogu konkurencyjnego, przy czym niemożliwość taka musi być obiektywna

i bezdyskusyjna.

W ocenie protestującego, z taką obiektywną przesłanką nie mamy do czynienia

w rzeczonym zamówieniu publicznym, ponieważ zamawiający ma możliwość i wszelkie

podstawy dające możność opisu przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem obowiązku

wynikającego z art. 30 ustawy. Z niemożnością opisu przedmiotu zamówienia mamy

wyłącznie do czynienia np. „podczas wdrażania skomplikowanych, znaczących, często

kompleksowych (zintegrowanych) projektów infrastrukturalnych” (tak: Komentarz do Prawa

zamówień publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie drugie Warszawa 2006,

str. 179).

Protestujący zwrócił uwagę, że większość prowadzonych zamówień podobnych do

niniejszego przedmiotu jest udzielana w trybach konkurencyjnych tj. np. w trybie przetargu

nieograniczonego lub też ograniczonego.

Protestujący podniósł także, że opisane przez zamawiającego warunki udziału

w postępowaniu naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Podał, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu postanowił, że

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. wykażą się wykonaniem

3

przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot

zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Poprzez

usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,

zamawiający rozumie przeprowadzenie kampanii promocji miasta / powiatu / województwa /

regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż 500 000 zł brutto

W ocenie protestującego, wyżej wymieniony warunek udziału w postępowaniu

wyklucza z możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie zdolnych do jego realizacji

wykonawców, ale którzy nie posiadają wymaganego doświadczenia.

Protestujący zwrócił uwagę, że przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego

postępowania jest opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której

celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku Województwa Śląskiego jako regionu

atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie. Świadczenie usługi polegającej na opracowaniu

koncepcji i przeprowadzeniu kampanii promocyjnej dla miasta / powiatu / województwa /

regionu niczym nie różni się od przygotowania i przeprowadzenia kampanii promocyjnej dla

innych jednostek organizacyjnych - np. gminy, a także innych przedsięwzięć np. promocja

wielowątkowego projektu realizowanego przez różne podmioty. Nie różni się również od

przygotowania kampanii promocyjnej na rzecz wielu podmiotów prywatnych. Podniósł, że

obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na wykonawców, w przypadku promowania

miasta / powiatu / województwa / regionu, szczególnych obowiązków. Sposób

przygotowania, jak i prowadzenia takiego rodzaju usługi jest identyczny dla każdego

zamówienia bez względu na to, czy zamawiającym jest podmiot prywatny, czy też jakaś

instytucja samorządowa.

Protestujący nadto wskazał, że opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii

promocyjnej jest usługą, której wykonanie polega na wykorzystaniu w szczególności

potencjału intelektualnego, dlatego też o jej należytym wykonywaniu decydują przede

wszystkim inwencja, wiedza i wykształcenie osób je wykonujących, za nieuprawnione zatem

powinno być uznane żądanie od wykonawców wykazania się potwierdzeniem posiadania

odpowiedniego doświadczenia, odnosząc warunek udziału w postępowaniu do wartości

zrealizowanych poprzednio usług; zamawiający powinien brać pod uwagę zakres

zrealizowanej, lub realizowanej usługi przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcy,

a nie jej wartość. Wartość usługi, biorąc pod uwagę intelektualny charakter tej usługi jest

zawsze określana indywidualnie, a jej wysokość często nie zależy, lub w ograniczonym

stopniu jest związana z zakresem tej usługi. Wartość tego typu usług determinują stopień jej

skomplikowania, a także nakład pracy intelektualnej.

Zdaniem protestującego, poprzez taki warunek udziału w postępowaniu, zamawiający

wyklucza z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które realizowały lub realizują usługi

4

odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -

wykonawców posiadających niezbędne doświadczenia, a zatem zdolnych do realizacji, ale

ich wartość (wynagrodzenie za wykonane usługi) została ustalona poniżej wymaganej przez

zamawiającego.

Protestujący stwierdził, że określone w 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

Nr 87, poz. 605) prawo żądania „wykazu wykonanych usług” wskazuje na uprawnienie

zamawiającego do żądania wykazania doświadczenia w wykonaniu określonej ilości usług

o określonej wartości. Z przepisów tych nie wynika jednak obowiązek, aby wymagane

doświadczenie było tożsame lub podobne do wartości usług zamawianych w konkretnym

przetargu.

Protestujący, na potwierdzenie swojego stanowiska, przywołał wyroki o sygnaturach

akt: UZP/ZO/0-856/07, sygn. akt UZP/ZO/0- 872/07, UZP/ZO/0-855/05, UZP/ZO/0-2969/06.

W oddaleniu protestu zamawiający - Województwo Śląskie, stwierdził, że protestujący

upraszcza zamówienie do samych usług promocji, gdy tymczasem zgodnie z treścią

ogłoszenia o zamówieniu w rozdziale VI.3) INFORMACJE DODATKOWE wyraźnie

wyodrębniono dwa etapy realizacji zamówienia. Pierwszy etap ma charakter przedsięwzięcia

o charakterze infrastrukturalnym - integrującym już istniejącą infrastrukturę informatyczną

z tą, którą należy zbudować, a całość ma stanowić system udostępniania odpowiednio

dopasowanej informacji do określonych grup docelowych. „Celem jest budowa

zintegrowanego systemu informowania inwestorów, w oparciu o istniejące już portale i strony

internetowe oraz odpowiednie bazy danych (wojewódzkie bazy, takie jak: Regionalny

System Informacji Przestrzennej z bazą terenów poprzemysłowych itp.).” Dopiero po

zbudowaniu sprawnego systemu wyszukiwania informacji o możliwościach inwestowania jak

i rozwoju przedsiębiorczości w województwie śląskim, będzie można przystąpić do

„klasycznych”, w rozumieniu protestującego, akcji promocyjnych odniesionych do tego

portalu, jak i określonych grup docelowych.

Zamawiający zwrócił uwagę, że ze względu na wielość i różnorodność już funkcjonujących

systemów informowania inwestorów (PAIiIZ, gminy, miasta, samorządy gospodarcze itp),

różnego rodzaju narzędzia, protokoły informatyczne, bazy danych jak i różnego rodzaju

rozwiązania sprzętowe - w tej fazie formułowania zamówienia jest niemożliwe dokładne

określenie zakresu prac, zakresu zakupu sprzętu, jak i określenia rodzaju oprogramowania

niezbędnego do zintegrowanego zbierania i przesyłania danych zasilających, jak

5

i funkcjonowania całego systemu. Wszystko to, zdaniem zamawiającego, świadczy o tym, że

istniały obiektywne przesłanki przejawiające się brakiem możliwości dokładnego opisania

przedmiotu zamówienia i zastosowania oprotestowanego trybu.

Odnośnie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający

stwierdził, że ma prawo oczekiwać od wykonawców profesjonalizmu i wiedzy na obu etapach

realizacji zamówienia, dlatego też sformułował wymagania w taki sposób, aby spełnić swoje

oczekiwania i cele, nie zaś, aby dostosowywać je do możliwości wykonawczych

protestującego. Spełnienie oczekiwań opisanych w proteście należałoby rozumieć jako

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio

w proteście.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia

o zamówieniu oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy

I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:

Zgodnie z sekcją II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu szacunkowa wartość zamówienia

wynosi 942 622,95 zł. Taką samą wartość wskazano w pkt. 2 protokołu ZP-1. Jak

oświadczył Zamawiający na rozprawie wartość przeprowadzenia kampanii promocyjnej

oszacował na poziomie 700 000 tys. zł.

Przedmiotem zamówienia jest „Opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii

promocyjnej, której celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku Województwa Śląskiego

jako regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie”,

Zgodnie z treścią sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówienia przewidziano realizację zamówienia

etapami:

1. ustalenie systemu mierników dla oceny skuteczności kampanii promocyjnej,

2. przeprowadzenie analiz, badań w celu określenia stanu wyjściowego, analiza słabych

i mocnych stron oraz szans i zagrożeń Województwa Śląskiego pod kątem

planowanej kampanii,

6

3. analiza jakościowa i ilościowa w zakresie pozycjonowania Województwa Śląskiego na

tle innych regionów – w zakresie atrakcyjności inwestycyjnej i gospodarczej,

4 określenie podstawowych problemów i sposobów ich rozwiązywania,

5 zaplanowanie kampanii promocyjnej na rok 2008, 2009 i lata następne oraz realizacja

kampanii w latach 2008 i 2009 wraz z identyfikacją adresatów działań promocyjnych –

grup docelowych.

Zgodnie zaś z sekcją VI.3 ogłoszenia o zamówieniu w pierwszym etapie ma zostać

zbudowany zintegrowany system informowania (portal internetowy o charakterze

informacyjno - promocyjnym na temat przedsiębiorczości, możliwości inwestycyjnych)

w oparciu o już istniejące portale i strony internetowe oraz bazy danych. Przy tworzeniu

systemu należy wykorzystać już istniejące jednostki Urzędu Miasta, struktury

w odpowiednich JST, samorząd gospodarczy.

W drugim etapie przewidziano podjęcie działań polegających na upowszechnieniu informacji

o przedsiębiorczości i atrakcyjności inwestycyjnej województwa śląskiego oraz promowaniu

powstałego portalu przy użyciu wielu kanałów komunikacji: outdoor, prasa, radio, mailing,

portale internetowe, film promocyjny, prezentacja, udział w targach itp. Adresatem tych

działań mają być kolejno:

1. mieszkańcy (przedsiębiorcy) województwa śląskiego,

2. środowiska biznesowe w Polsce,

3. inwestorzy zagraniczni.

Zamawiający w sekcji IV.2.1) przewidział dwa kryteria oceny ofert: „cenę” oraz „koncepcję

działań promocyjnych”, przypisując każdemu z nich wagę 50% .

Zamawiający, zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, zażądał, aby wykonawcy

wykazali się wykonaniem przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem

usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, przy czym za usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający uznał przeprowadzenie kampanii promocji

miasta / powiatu / województwa / regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż

500 000 zł brutto

7

II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

odnośnie zarzutu braku podstaw do zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Sporna między stronami jest kwestia, czy zamawiający, wszczynając postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Opracowanie

koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której celem jest kształtowanie

i utrzymanie wizerunku Województwa Śląskiego jako regionu atrakcyjnego gospodarczo

i inwestycyjnie” był do tego uprawniony.

Odwołujący zakwestionował to uprawnienie ze względu na brak jednej z przesłanek,

koniecznej do wyboru tego trybu, o której mowa w art. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, tj.: „nie jest

możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie

można opisać zamówienia zgodnie z art. 30 i 31”

Stwierdzić należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje przesłanki

„niemożliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego”. W ocenie składu orzekającego Izby, brak wskazówek w tym zakresie daje

zamawiającemu dużą swobodę, w ramach której zamawiający może przyjąć, że rezygnacja

z zastosowania trybów podstawowych, jest dozwolona, gdy zamawiający ma uzasadnione

podstawy, by przyjąć, że próba wyłonienia wykonawcy oferty najkorzystniejszej w jednym

z tych trybów nie będzie skuteczna np. ze względu na brak prawidłowych ofert, czy ze

względu na spodziewane zapytania potencjalnych wykonawców, którym zamawiający, mimo

należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, nie będzie w stanie sprostać.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje także, jakie zamówienie może

zostać zakwalifikowane jako zamówienie o szczególnie złożonym charakterze, brak nadto

takiego doprecyzowania w innych przepisach prawa polskiego. Z kolei w art. 1 pkt 11 c)

Dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) podano, że za zamówienie szczególnie złożone uważa

się przypadek, gdy instytucje zamawiające nie mogą obiektywnie określić środków

technicznych, (…), umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizację celów.

Zarówno art. 1 pkt 11 lit. c) Dyrektywy klasycznej, poprzez użycie sformułowania: „nie mogą

obiektywnie”, jak też art. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez użycie sformułowania: „nie jest

możliwe”, akcentują obiektywny charakter niemożliwości opisu przedmiotu zamówienia.

8

Z całą pewnością zatem subiektywne przekonanie zamawiającego o niemożliwości opisu

przedmiotu zamówienia nie jest wystarczającą okolicznością do zastosowania trybu dialogu

konkurencyjnego, przy czym rozważenia wymaga, jak rozumieć ów obiektywny charakter

niemożliwości.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko doktryny, zgodnie z którym: „warunku tego

nie można absolutyzować i rozpatrywać w sposób abstrakcyjny. Chodzi raczej o sytuację,

w której opisanie przedmiotu zamówienia (…) wymagałoby poniesienia znacznych nakładów.

Przypadek, w którym zamawiający – bez względu na związane z tym problemy i koszty – nie

mógłby opisać przedmiotu zamówienia (…), korzystając z pomocy ekspertów (…) zdarzałyby

się wyjątkowo rzadko. Dlatego bardziej przekonywujące jest (…), iż dialog konkurencyjny

można zastosować również wtedy, gdy zamawiający wprawdzie może opisać przedmiot

zamówienia (…) na jeden lub kilka sposobów, lecz nie ma możliwości zweryfikowania (lub

musiałby ponieść niewspółmierne koszty), który ze sposobów (rozwiązań) najbardziej spełnia

jego potrzeby” (Komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówień publicznych.

Komentarz. Warszawa 2007, s.345-346).

Analizując szczególną złożoność zamówienia należy, kierując się sposobem

rozumienia szczególnie złożonego charakteru zamówienia wskazanym w art. 1 pkt 11 c)

Dyrektywy, odpowiedzieć na pytanie: czy jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób normatywnie uregulowany ?

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji, a także

przeprowadzenie kampanii promocyjnej. Oczywistym jest, że sposób przeprowadzenia

kampanii jest zależny od przyjętej koncepcji. Sięgając do językowego znaczenia słowa:

„koncepcja” stwierdzić należy, że przedmiotem zamówienia jest „pomysł” – „twórcza myśl

zawierająca projekt działania, rozwiązania czegoś”.

Biorąc pod uwagę wielość i różnorodność możliwych pomysłów, zmierzających do realizacji

celu zamawiającego, tj. kształtowania i utrzymania wizerunku województwa śląskiego jako

regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie, a także z powodów wskazanych powyżej,

nie absolutyzując obiektywnego charakteru przesłanki, uznać należy, że zamawiający nie

jest obecnie w stanie opisać przedmiotu zamówienia nie tylko w zgodzie z art. 30, ale także

wedle reguł art. 29 ustawy (art. 31 ustawy, odnoszący się do robót budowlanych, nie ma tu

zastosowania).

W ocenie składu orzekającego Izby zasadna jest także analiza szczególnej

złożoności zamówienia z punktu widzenia językowego rozumienia słowa: „złożony”, zgodnie

z którym „złożony” to: „składający się z części, obejmujący wiele aspektów”.

9

Rozpoznawana sprawa dotyczy zamówienia, którego etapowość i wieloaspektowość,

w świetle opisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie budzą wątpliwości składu

orzekającego Izby.

Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania

zamawiającemu naruszenia art. 60b ustawy Prawo zamówień publicznych.

odnośnie zarzutu postawienia warunku udziału w postępowaniu naruszającego zasadę

równego traktowania i uczciwej konkurencji

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, poprzez postawiony w zakresie doświadczenia zawodowego warunek

udziału w postępowaniu, odmówił wykonawcom możliwości wykazywania doświadczenie

zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych oraz gmin.

Na rozprawie zamawiający uzasadniał to swoją specyfiką w stosunku do innych

zamawiających, tj. różnicami pod względem struktury, liczebności i powierzchni.

W ocenie składu orzekającego, sam ten fakt nie może przesądzać o uznaniu, że

usługi zrealizowane na rzecz innych zamawiających są nieprzydatne, ponieważ oczywistym

jest, że każdy zamawiający ma z tego punktu widzenia inną, własną specyfikę. Taka też inna

specyfika charakteryzuje, dopuszczone przecież przez zamawiającego, miasta, czy powiaty.

Skład orzekający Izby podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że brak jest podstaw,

aby odmówić wykonawcom możliwości wykazywania doświadczenia realizowanego na rzecz

gmin, w sytuacji, gdy dopuszcza się możliwość wykazywania doświadczenia realizowanego

na rzecz miasta – gminy miejskiej, a przecież ich specyfika pod względem struktury,

liczebności, czy powierzchni może być bardzo zbliżona.

Argumentem, uzasadniającym w ocenie zamawiającego, niedopuszczenie

doświadczenia zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych, jest przyjęty

przez zamawiającego podział podmiotów, który opiera się przypisaniu wyłącznie podmiotom

publicznym działalności o charakterze „non profit” oraz odmowie możliwości prowadzenia

takiej działalności w przypadku podmiotów prywatnych.

Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić, ponieważ istnieją podmioty,

np. izby przemysłowo - handlowe, które są podmiotami prywatnymi, prowadzącymi

działalność „non profit”.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby nie znalazł w argumentacji

zamawiającego uzasadnienia dla ograniczenia przy wykazywaniu doświadczenia

10

wykonawców poprzednio realizowanych przez wykonawców usług do tych realizowanych na

rzecz miasta, powiatu, województwa, czy regionu, nadto w sytuacji, gdy sposób rozumienia

„regionu” przez zamawiającego nie daje możliwości, aby w tej grupie znalazły się gminy,

uznał zatem, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw prawnych do przyjęcia, że

w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi, dezaktualizuje się prawo

zamawiającego do żądania od wykonawców, aby wykazali się wcześniej wykonanymi

usługami o konkretnej, adekwatnej do usługi będącej przedmiotem prowadzonego

postępowania, wartości.

Porównując wartość szacunkową zamówienia, w części odnoszącej się do

przeprowadzenia kampanii promocyjnej, tj. wskazaną przez zamawiającego na rozprawie

kwotę 700 000 zł do minimalnej wartości uprzednio wykonanej usługi, której wykonanie

muszą wykazać wykonawcy, tj. kwoty 500 000 zł stwierdzić należy, że żądana przez

zamawiającego wartość graniczna jest uzasadniona i nie sposób uznać ja za wygórowaną.

Skład orzekający Izby nie nakazał zmiany treści ogłoszenia, ponieważ możliwość taka

nie jest ustawowo przewidziana dla trybu dialogu konkurencyjnego, co wynika z treści

art. 12a ust. 2, odnoszącego się wyłącznie do trybu przetargu nieograniczonego,

ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, w sytuacji gdy brak jest przepisu, który

pozwalałby stosować przepis art. 12a ust. 2 ustawy do trybu dialogu konkurencyjnego.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

12